Recurso — Acórdão nº 42/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 29/05/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

482ª Sessão

Processo 10372.100097/2023-80

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.005025/2021-61

RECURSO ADMINISTRATIVO

RECORRENTE:

Marcelo de Macedo Soares Silva

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Renato da Câmara Pinheiro

ADVOGADOS :

André Pissolito Campos (OAB/SP 261.263)

Nathália Satzke Barreto (OAB/SP 393.850)

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. OPERAÇÃO FRAUDULENTA. FRAUDE DOCUMENTAL. GESTÃO IRREGULAR DE RECURSOS DE TERCEIROS. Ausência de contestação fática. Princípios da proporcionalidade. Irregularidade caracterizada. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 42/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso de MARCELO DE MACEDO SOARES SILVA e, por unanimidade, negar-lhe provimento, para manter a pena de multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I c/c item II, alínea "c" da Instrução CVM nº 8/1979, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Renato da Câmara Pinheiro, Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 07 de maio de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 23/05/2024, às 18:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100097/2023-80

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.005025/2021-61

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo de Macedo Soares Silva

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Renato da Câmara Pinheiro

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 22/06/2021, para apurar a responsabilidade de Marcelo de Macedo Soares e Silva ("Marcelo Silva" ou “Acusado”), na qualidade de diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da Terra Investimentos DTVM LTDA (“Terra Investimentos” ou "Administradora"), por prática de operação fraudulenta envolvendo a gestão do PDA Fundo de Investimento Multimercado e Investimento no Exterior Crédito Privado (“PDA FIM” ou “Fundo”).

O Fundo foi administrado pela Terra Investimentos, instituição na qual o Marcelo Silva figurou como diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários no período de 04/09/2018 a 29/04/2020, e por Monetar DTVM Ltda ("Monetar"), empresa adquirida conjuntamente por Marcelo Silva e Terra Investimento, em que Marcelo também era diretor responsável por administração de carteiras.

O processo tem sua origem em denúncia apresentada por ID Gestora de Recursos Ltda. (“IDG” ou "Denunciante") na qual a Denunciante informou à CVM que, apesar de seu nome constar como gestora da carteira no Regulamento do PDA FIM, com vigência de 17/3/2020 (1287247), nunca foi contratada para a prestação de tal serviço e que desconhecia completamente a existência desse fundo de investimento.

A IDG afirma que somente teve conhecimento da situação após receber um e-mail da Terra Investimento para que confirmasse a execução de uma ordem supostamente dada por um de seus diretores. Referida ordem, na verdade, teria sido enviada por Marcelo Silva, que nunca ocupou cargo de diretor da IDG.

Instados a prestar esclarecimentos, Marcelo Silva se defendeu alegando que a sua participação no PDA FIM teria sido engendrada em meio às tratativas de uma parceria comercial que seria firmada entre a IDG, Terra Investimento e a Monetar. O Acusado alegou que durante as negociações havia comunicado o seu interesse em constituir um fundo exclusivo com recursos próprios de sua empresa Arbela Consultoria Ltda. (“ARBELA”) e de sua cônjuge Maria Gabriela Lopes de Almeida Cenacchi e que o PDA FIM teria sido escolhido naquela ocasião porque se tratava de um fundo de investimentos sem ativos e sem passivos (cotistas) e à época havia dificuldade em obter CNPJs junto à Receita Federal.

Afirma ainda que as alterações estatutárias teriam seguido a praxe que vinha sendo adotada em relação a outros fundos de investimento objeto da referida parceria.

Por fim, Marcelo Silva justifica sua conduta sob o argumento que teria tentado entrar em contato diversas vezes com Gustavo Biava, gestor na IDG, para solicitar a execução da ordem de investimento, mas sem sucesso e que a suposta ordem fraudulenta seria na verdade fruto de um equívoco do operador da mesa da Terra Investimentos que, agindo de boa-fé, julgou que Marcelo estaria investido da função de gestor do fundo.

A Terra Investimento nega esta versão e defende-se alegando que Marcelo, beneficiando-se inclusive da sua posição, atuou de forma completamente independente e à revelia do compliance e da área jurídica dessas instituições. Afirma ainda que:

"15. No início de março deste ano, o Sr. Marcelo manifestou sua intenção de ser nomeado gestor do Fundo PDA (na época ainda denominado Misti Fundo de Investimento Multimercado e Investimento no Exterior), desprezando a vedação contida no art. 4º, §2º, da Instrução CVM nº 558/2015, que proíbe o diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários de se responsabilizar por outras atividades no mercado de capitais (como se vê na cadeia de e-mails constante do Doc. 4) [1287309].

16. Em vista da pretensão do Sr. Marcelo, as áreas jurídica e de compliance da Terra o alertaram sobre o descumprimento daquela vedação regulamentar e sobre a possível situação de conflito de interesses que poderia advir da cumulação, por ele, daquelas duas funções. Aquelas áreas também contataram a CVM para tratar do tema."

Concluída a fase de instrução, a Área Técnica da CVM concluiu que Marcelo Silva teria ignorado os alertas do setor jurídico e compliance da Terra Investimento e teria, unilateralmente, alterado o regulamento do PDA FIM e os registros do Fundo no Sistema CVMWeb para tornar-se o seu gestor. Em seguida, o Acusado teria atuado, mediante ardil, ao ocultar sua atuação, alterando o regulamento do PDA FIM e seus dados cadastrais para incluir a IDG como gestora, sem que fosse com ela celebrado contrato de prestação de serviços.

O Acusado teria, ainda, adulterado a correspondência eletrônica enviada à Terra DTVM, em que se passou por diretor da IDG para executar ordem relativa à venda de ativo integrante da carteira do PDA FIM. Dessa forma, a Acusação considerou que o Acusado se utilizou de mecanismos fraudulentos para continuar a gerir o Fundo, mantendo terceiros em erro.

Nos termos da peça acusatória, o Fundo era dedicado a receber recursos do próprio Marcelo Silva e de sua esposa. E, com a conduta, o Acusado teria retido para si o benefício financeiro da taxa de gestão que deveria ter sido negociada e paga à gestora do Fundo.

Devidamente intimado, o Acusado não apresentou defesa no prazo estipulado em normativos da CVM.

Após a distribuição do processo para a relatoria do Ilustre Diretor da CVM Alexandre Costa Rangel, o Acusado apresentou proposta de Termo de Compromisso, comprometendo-se ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), valor esse que poderia ser incrementado até o patamar de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais).

O Colegiado da CVM, por unanimidade, deliberou rejeitar a proposta de Termo de Compromisso, considerando a inexistência de conveniência e oportunidade na sua celebração. Na ocasião, os seguintes pontos foram considerados: (i) a intempestividade da proposta, agravada pela não apresentação de defesa administrativa; (ii) não demonstração de interesse público para aceitação da proposta; e (iii) valor incompatível com os precedentes da CVM e com a gravidade da conduta praticada pelo Acusado.

Seguindo-se o trâmite administrativo da CVM, o referido PAS foi pautado para julgamento pelo Colegiado da CVM.

O Acusado apresentou memoriais (“Memoriais”), alegando, em síntese, que o ocorrido não causou quaisquer prejuízos a investidores ou terceiros, na medida em que os únicos cotistas do Fundo eram o próprio Acusado e sua cônjuge. Além disso, afirmou que se retratou de sua conduta e que os valores referentes a taxas de administração e de gestão estariam provisionados, conforme carteira do PDA FIM disponível no site da CVM, de forma que a operação “não gerou ganhos substanciais”.

Em sessão de julgamento realizada no dia 30/05/2023, decidiu-se pela condenação do Acusado à pena de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em virtude da prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, conduta definida no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/1979, vigente à época dos fatos, combinado com o item I da mesma Instrução.

O Colegiado da CVM também decidiu pela comunicação do resultado do julgamento deste Processo à Procuradoria da República no Estado de São Paulo, em complemento à comunicação de indícios de crime de ação penal pública feita ao Ministério Público do Estado de São Paulo.

De acordo com o voto proferido pelo Ilustre Diretor Relator Alexandre Costa Rangel, todos os elementos necessários à configuração da imputação de operação fraudulenta estariam presentes na prática adotada do Acusado, quais sejam, a realização no mercado de valores mobiliários, a utilização de ardil ou artifício, a indução ou manutenção de terceiros em erro e a finalidade de obter, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial.

O Ilustre Relator ressaltou que a infração foi materializada por meio da utilização de um fundo de investimentos multimercado, regulado pela CVM, e que as alterações e adulterações feitas pelo Acusado, com o objetivo de ocultar sua atuação, caracterizam a utilização de ardil. Além disso, consignou que terceiros foram induzidos a erro ao fazer constar irregularmente a Denunciante como gestora do Fundo e ter se passado por diretor da Denunciante para emitir ordens no mercado. Por fim, sustentou que o Acusado tentou burlar a necessidade de pagamento de taxa de gestão, ao registrar terceiro como gestor sem o consentimento do próprio participante, configurando vantagem patrimonial indevida.

Intimado da decisão do Colegiado da CVM, o Acusado apresentou, tempestivamente, recurso a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), pugnando pela revisão da decisão proferida.

De acordo com suas razões recursais, a multa pecuniária aplicada vai de encontro aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da capacidade contributiva. Segundo sua argumentação, não houve dano ao mercado ou a terceiros, de modo que o montante aplicado se mostra descabido e excessivo, especialmente considerando sua capacidade financeira atual, uma vez que se encontra com “recursos financeiros limitados e sem a possibilidade de arcar com o valor determinado na decisão do Colegiado da CVM”.

O Acusado, ora Recorrente, ressaltou os termos expostos em seus Memoriais, ressaltando a inexistência de danos causados a terceiros, a sua retratação e a ausência de vantagem financeira obtida, haja vista que a operação não resultou ganhos substanciais.

Devidamente autuado, o recurso foi distribuído à então Conselheira Márcia Lencastre e, em seguida, após a renúncia da conselheira, redistribuído à minha relatoria.

É o relatório.

Renato da Câmara Pinheiro – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Renato da Câmara Pinheiro , Conselheiro(a) , em 25/04/2024, às 14:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100097/2023-80

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo de Macedo Soares Silva

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Renato da Câmara Pinheiro

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM. MERCADO DE CAPITAIS. GESTÃO DE RECURSOS DE TERCEIROS. FUNDOS DE INVESTIMENTO. GESTÃO IRREGULAR DE RECURSOS DE TERCEIROS. FRAUDE DOCUMENTAL. OPERAÇÃO FRAUDULENTA. MATERIALIDADE E AUTORIA CARCTERIZADA. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO FÁTICA. DOSIMETRIA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE

VOTO DO RELATOR

Trata-se de recurso voluntário interposto junto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Marcelo de Macedo Soares e Silva (“Marcelo Silva” ou “Recorrente”) contra decisão condenatória (“Decisão de Primeira Instância”) proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM” ou “Autarquia”), de 30 de maio de 2023, que decidiu pela condenação de Marcelo Silva à pena de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em virtude da prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, conduta definida no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8, de 1979, vigente à época dos fatos, combinado com o item I da mesma Instrução.

ADMISSIBILIDADE

Os requisitos gerais de admissibilidade recursal em processos de competência do CRSFN oriundos da CVM podem ser extraídos da leitura conjunta da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo federal, combinada com a Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, que dispõe especificamente sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação da Comissão de Valores Mobiliários, aplicando-lhes supletivamente das regras do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).

Com base na interpretação sistemática dos referidos atos normativos, podemos reconhecer os seguintes requisitos de admissibilidade recursal: (i) a tempestividade, que se refere ao prazo adequado para interposição; (ii) a legitimidade, que exige que o recurso seja apresentado pela parte diretamente interessada na decisão; (iii) a regularidade formal, que demanda a observância das formalidades técnicas e procedimentais; e (iv) a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.

Além disso, é crucial que o recurso seja fundamentado, apresentando argumentos que justifiquem a revisão da decisão.

Especificamente sobre a tempestividade, os processos administrativos sancionadores no âmbito da CVM seguem a forma de cálculo e o prazo previstos no art. 24 e 29 da Lei nº 13.506, de 2017, extensíveis aos processos da autarquia por força do comando do art. 34 da referida Lei. Assim, o prazo recursal é de 30 dias (art. 29 da Lei nº 13.506, de 2017) e inicia-se com a ciência pelo interessado ou por seu procurador da decisão administrativa, contando-se o prazo de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento.

No caso concreto, verifica-se que o recorrente foi intimado da decisão administrativa em 24/07/2023 . O termo final para interposição do recursos encerrar-se-ia, portanto, em 23/08/2023 . O recurso administrativo, no entanto, foi apresentado em 13/06/2023 e reiterado em 03/07/2023 , antes mesmo da intimação da decisão. Logo, não há dúvidas quanto a sua tempestividade.

Quanto as demais requisitos, observa-se que (ii) o recurso foi interposto por parte legítima ( Marcelo Silva ), cujo interesse recursal é inequívoco, eis que foi imputada ao recorrente a responsabilidade administrativa pela infração; (iii) a forma adotada atende às condições previstas na norma processual, em especial as regras do art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999; e (iv) não consta dos autos qualquer causa impeditiva ou extintiva do direito de recorrer.

Por fim, verifica-se que o recorrente deduz de que forma a decisão recorrida divorcia-se de sua pretensão e formula o pedido de revisão de forma objetiva, possibilitando ao órgão julgador o conhecimento da matéria impugnada.

Ante o exposto, conheço do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

PRELIMINARES

Quanto as demais questões de ordem pública que devem ser conhecidas de ofício, notadamente aquelas relativas ao curso regular do processo, não verifico qualquer violação que implique em nulidade.

Com efeito, foi oportunizado ao acusado a produção de provas e a apresentação de defesa, tendo sido observadas as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Demais disso, a decisão recorrida foi proferida por autoridade competente (CVM); encontra-se devidamente motivada e fundamentada, com a perfeita indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão (Termo de acusação fls. 1/19 e decisão fls. 265/275 do SEI nº 36236398 ); e é possível deduzir com base em seus fundamentos razões de interesse público.

Não incorre, portanto, em quaisquer dos vícios de legalidade aludidos no art. 2º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.

Da mesma forma, não se verifica nenhuma das questões elencadas no art. 337 da Lei nº 13.105, de 2015, que impeçam o exame de mérito.

Deste modo, respeitadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, não há que se falar em nulidade.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição

De acordo com a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 - que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta -, a pretensão punitiva em face dos administrados se extingue em 5 anos contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado (art. 1º, caput , da Lei nº 9.873, de 1999).

A extinção nesse caso se dá em virtude da inércia do titular para apuração da infração, hipótese denominada prescrição ordinária .

Da mesma forma, ocorrerá prescrição, em sua modalidade intercorrente ou endoprocessual, por exercício ineficaz da pretensão, em relação aos procedimentos administrativos que permaneçam paralisados por mais de três anos pendentes de julgamento ou despacho (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999).

A prescrição, todavia, poderá ser interrompida nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, nas seguintes hipóteses: (i) notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; (iii) decisão condenatória recorrível; e (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Uma vez interrompido, o prazo prescricional reinicia-se a partir da data do ato que a interrompeu.

No caso dos autos, verifica-se que a autuação da CVM se reporta a fatos ocorridos em março de 2020 (03/2020). O primeiro ato administrativo tendente à apuração dos fatos, por sua vez, ocorreu em 30/04/2020, data da mensagem eletrônica enviada pela CVM para a Terra Investimentos solicitando informações sobre as gestoras dos fundos administrados pela empresa ( AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO CVM/SIN/GIFI/Nº 143/2020 - fl. 88 do SEI nº 36236398 ).

Deste modo, considerando que o envio da mensagem eletrônica AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO CVM/SIN/GIFI/Nº 143/2020 , pode ser admitido como um ato inequívoco de apuração dos fatos, teríamos, por consequência, a incidência da causa interruptiva da prescrição prevista no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, o que afasta a ocorrência de prescrição ordinária.

No tocante à prescrição intercorrente, não se constata nos autos paralisação processual em prazo superior a três anos que possa caracterizá-la, não havendo que se falar na incidência do comando do § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999.

DO MÉRITO

Em suas razões recursais, o Recorrente sustentou a violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da capacidade contributiva, aludidos pelo artigo 11, §1º, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

Afirmou que a pena pecuniária aplicada pela CVM lhe impõe o pagamento de valor substancial, que se mostra desproporcional e incompatível com sua atual capacidade financeira, e poderá comprometer sua subsistência e de sua família.

Além disso, apontou que (i) não houve dano ao mercado ou a terceiros, na medida em que se tratava de fundo exclusivo, cujos únicos cotistas eram o próprio Recorrente e sua esposa; (ii) se retratou por sua conduta; e (iii) a ausência de vantagem financeira obtida, haja vista que a operação não gerou ganhou substanciais. Requereu, assim, a revisão da Decisão de Primeira Instância para que lhe seja aplicada a penalidade de advertência ou, subsidiariamente, a diminuição do valor da multa aplicada.

Em resumo, o recurso administrativo limita-se às questões de dosimetria de pena, não havendo insurgência quanto à autoria, materialidade e capitulação da acusação.

A despeito das alegações do recorrente, entendo que os argumentos não devem prosperar, pois os parâmetros adotados pela autarquia para fixação da penalidade de multa estão dentro das balizas estabelecidos no inciso I do § 1º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, e no violam os limites impostos pelos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade podem ser compreendidos como instrumentos de raciona lidade discursiva que consagram em âmbito jurídico a necessidade de se demonstrar a existência de uma " relação racional entre os meios e os fins, abrigando valores comuns como racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum e rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos ” [1] . Transpondo para o campo do direito administrativo sancionador, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ganham contornos específicos e podem ser traduzidos pelo conjunto de garantias que asseguram aos administrados que a penalidade s erá justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito.

Não há dúvida que as penalidades administrativas devem ser razoáveis e proporcionais, trata-se inclusive de um imperativo de nosso ordenamento jurídico positivado no § 1º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976. Sendo assim, a aplicação de multa pela autoridade supervisora deve levar em consideração a capacidade econômica do infrator de modo a evitar que haja onerosidade excessiva que frustre o próprio resultado do provimento administrativo.

Entretanto, não podemos desconsiderar que a penalidade administrativa não se limite a seu aspecto retributivo. A pena cumpre outras funções, destacando-se dentre elas a função preventiva. A função preventiva diz respeito ao caráter dissuasório da sanção, a qual deverá ser suficientemente persuasiva de modo a reprimir a reincidência por parte do infrator. Além disso , a reprimenda estatal deve sinalizar para os demais supervisionados sobre as consequências de eventual infração às normas de mercado, revestindo-se de um caráter pedagógico.

Logo, a aplicação de multa não se resume a um juízo sobre a capacidade econômica do infrator, mais que isso, deve sopesar todos os aspectos funcionais da pena.

Caso contrário, fossem as penalidades reduzidas ao seu componente re(con)tributivo, poderíamos incorrer em vício por proteção deficiente dos bens jurídicos tutelados, o que não se coaduna com o próprio princípio da proporcionalidade. Aliás, a proibição de proteção deficiente é uma das vertentes do próprio princípio da proporcionalidade cuja eficácia normativa específica no campo do direito sancionador se revela na necessidade de penas eficazes, proporcionais e dissuasivas.

No caso dos autos, estamos diante de infração grave, cujo potencial lesivo a terceiros e à higidez do mercado é inequívoca. Conforme exposto na peça de acusação e na decisão de primeira instância, a gestão de recursos de terceiros é atividade altamente regulada e o Recorrente utilizou-se de meios ardis ou fraudulentos para escapar do arcabouço regulatório expondo o patrimônio de terceiros a risco e envolvendo pessoas alheias ao processo de constituição do Fundo de investimento.

No caso concreto, o Recorrente, além de fraudar documentos para possibilitar a inclusão da Denunciante como gestora do Fundo, fez uso de sua influência junto à Administradora para manter terceiros em erro em uma tentativa de atuar de forma irregular como gestor da carteira do fundo. Com isso, evitaria a cobrança de taxas pela prestação dos referidos serviços e obteria vantagem patrimonial indevida.

Não obstante a atuação tempestiva da Administradora tenha evitado a extensão dos ganhos, a conduta apresenta alto potencial lesivo a terceiros e é extremamente reprovável, especialmente diante do conjunto de circunstâncias que circundam a atuação do Recorrente, que agiu de forma dissimulada e em discordância aos alertas expressos do setor de compliance da adinistradora do fundo.

No que toca à alegação de ausência de dano a terceiros, eis que o Fundo era constituído por recursos próprios ou de pessoas ligadas ao Recorrente, entendo que tal circunstância parece ter sido considerada na fixação da multa em primeira instância. Conforme exposto, a decisão ao fixar o valor da multa considerou o dano difuso à higidez do mercado de valores mobiliários brasileiro, sem adentrar na discussão sobre o dano patrimonial específico dos investidores supostamente prejudicados. De fato, considerando que as cotas do fundo de investimento são por definição valores mobiliários, a titularidade seria um fator contingencial, decorrendo o risco de sua própria distribuição no mercado de capitais.

Demais disso, com base no único elemento objetivo constante dos autos que permite algum tipo de avaliação sobre a capacidade econômica do Recorrente, no caso o próprio patrimônio líquido do Fundo, não podemos concluir que houve desproporcionalidade na fixação de multa no valor de R$ 300.000,00, haja vista que o volume dos recursos investidos em fundo fechado, sugerem maior capacidade econômica do Recorrente.

Por fim, destacamos que o ilícito objeto do presente recurso ocorreu após a entrada em vigor da Lei nº 13.506, de 2017, que deu nova redação ao § 1º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, majorando os limites abstratos para fixação das penalidades administrativas em matéria de mercado de capitais. Deste modo, deve ser considerada, para fins de aplicação de penalidades, a atual redação dada à Lei nº 6.385, de 1976. Em face dos novos parâmetros, podemos concluir que a multa estaria próxima aos patamares mínimos que tem sido adotadas pela CVM para repressão desse tipo de conduta, conforme precedentes expressamente citados na decisão de primeira instância.

Dessa forma, diante da gravidade da irregularidade apontada, com repercussão na esfera penal em razão da adulteração de documentos, entendo que a dosimetria adotada pela CVM observou os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser integralmente mantida.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto por conhecer do recurso, pois tempestivo, e, no mérito, negar provimento ao recurso, para manter a pena de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em virtude da prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, conduta definida no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/1979, vigente à época dos fatos, e vedada pelo disposto no item I da mesma Instrução.

É o voto.

RENATO DA CÂMARA PINHEIRO

Conselheiro relator

____________________________

[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010.

Documento assinado eletronicamente por Renato da Câmara Pinheiro , Conselheiro(a) , em 20/05/2024, às 12:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41704955 e o código CRC 36998344 .

Documento assinado eletronicamente por Ana Luiza Nascimento Amazonas , Secretário(a)-Geral Substituto(a) , em 28/05/2024, às 08:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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