CRSFN · 29/05/2024
Recurso Voluntário — Acórdão nº 41/2024
Recurso Voluntário nº 10372.100148/2023-73
Inteiro teor
81.927 caracteres transcritos do PDF oficial
Boletim de Serviço Eletrônico em 29/05/2024
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
482ª Sessão
Processo 10372.100148/2023-73
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.002835/2022-47
RECURSO ADMINISTRATIVO
RECORRENTE:
Mirelis Yoseline Diaz Zerpa
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATORA :
Ilene Patricia de Noronha Najjarian
ADVOGADOS :
Andre Luiz Hespanhol Tavares (OAB/DF 39.645)
Ciro Costa Chagas (OAB/MG 124.645)
EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. OFERTA PÚBLICA SEM REGISTRO. OFERTA E NEGOCIAÇÃO IRREGULAR DE VALORES MOBILIÁRIOS. CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO TELEMÁTICOS. CRIPTOATIVOS. HOWEY TEST. Violação ao artigo 19 da Lei n° 6.385/1976 e ao artigo 2º da Instrução CVM nº 400/2003. Infração a Instrução CVM nº 8/1979. Prática de operação fraudulenta. Infração ao item I c/c item II, alínea “c” da então vigente Instrução CVM nº 8/1979. Irregularidade caracterizada. Recurso conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO CRSFN 41/2024
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso de MIRELIS YOSELINE DIAZ ZERPA e, por unanimidade, negar-lhe provimento, para manter as penas de: (i) multa no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais), por realização de oferta irregular de valores mobiliários, em violação ao art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e art. 2º da então vigente Instrução CVM nº 400/2003 e sem a dispensa mencionada no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º da mesma Instrução; e (ii) proibição temporária de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários brasileiro, por 102 (cento e dois) meses, pela prática de operação fraudulenta, em infração ao item I c/c item II, alínea c, da então vigente Instrução CVM nº 8/1979, nos termos do voto da Relatora.
Participaram do julgamento os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro (art. 19, caput, RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee e Igor Muniz. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Vitor Tadeu Carramão Mello.
Sessão por videoconferência em 07 de maio de 2024.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 23/05/2024, às 16:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41998720 e o código CRC 38B75FD2 .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100148/2023-73
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.002835/2022-47
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE:
Mirelis Yoseline Diaz Zerpa
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATORA :
Ilene Patricia de Noronha Najjarian
Modalidade(s) de Julgamento: (X)Virtual (X)Videoconferência (X)Presencial
RELATÓRIO
I. Objeto do Recurso Voluntário
1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por Mirelis Yoseline Diaz Zerpa (“Recorrente”), com o objetivo de reformar a decisão que a responsabilizou em pena pecuniária e proibitiva de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação no Processo Administrativo Sancionador SEI 19957.002835/2022-47 oriundo da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM").
2. O Processo Administrativo Sancionador SEI 19957.002835/2022-47 originou-se do Processo 19957.004033/2019-76, por meio do qual foi recebida consulta/denúncia em face de G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA. ("G.A.S."), que motivou à Superintendência de Orientação e Proteção aos Investidores (SOI) a encaminhar o caso à Superintendência de Registro de Valores Mobiliários ("SRE") para que fosse realizada a verificação da ocorrência de uma oferta pública irregular de valor mobiliário.
3. Com os elementos disponíveis à época restou aprofundada a investigação administrativa e procedeu-se a elaboração do Termo de Acusação em decorrência da detecção de indícios de infração ao artigo 3º c/c inciso III do artigo 2º da Resolução CVM Nº 62/22, considerada como infração grave pela mesma Resolução (conforme vigente à época dos fatos, a infração foi ao item I c/c item II, letra “c” da Instrução CVM nº 8/79, o que era considerado infração grave pelo item III da mesma Instrução) e, da realização de oferta de valores mobiliários, sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, e, sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03, por parte da G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA., e seus responsáveis legais, GLAIDSON ACACIO DOS SANTOS e MIRELIS YOSELINE DIAZ ZERPA.
4. O Colegiado da CVM, ao analisar as provas dos autos e a legislação aplicável deu provimento ao Termo de Acusação formulado pela SRE, que concluiu que aos responsáveis legais pela G.A.S CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA., cumpre responder pelas irregularidades verificadas, supra descortinadas.
II. Cronologia processual administrativa
5. Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.002835/2022-47 :
DATA
EVENTO
25/07/2022
Termo de Acusação ( 38879038 , fls. 702 e ss.) anexação de documentos apensados ao Processo 19957.004033/2019-76
26/07/2022
PARECER n. 00131/2022/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU ( 38879038 , fls. 715 e ss.)
10/08/2022
Citação Nº 102/2022-CVM/SPS/GCP à G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA. ( 38879038 , fls. 726)
10/08/2022
Citação Nº 103/2022-CVM/SPS/GCP ao Sr. Glaidson Acacio dos Santos ( 38879038 , fls. 727)
10/08/2022
Citação Nº 104/2022-CVM/SPS/GCP à Sra. Mirelis Yoseline Diaz Zerpa ( 38879038 , fls. 728)
22/08/2022
AR das citações Nº 103 e 104/2022-CVM/SPS/GCP ( 38879038 , fls. 744 e ss.)
16/12/2022
Edital de Citação para apresentação de defesas à G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA. ( 38879038 , fls. 790 e ss.)
29/08/2023
Relatório do Diretor Relator João Pedro Nascimento ( 38879038 , fls. 851 e ss.)
29/08/2023
Voto do Relator ( 38879038 , fls. 871 e ss.)
31/08/2023
Pedido de acesso aos autos pelos condenados ( 38879038 , fls. 909 e ss.)
25/10/2023
Publicação no Diário Eletrônico da CVM do Extrato de Sessão de Julgamento ( 38879038 , fls. 918 e ss.)
25/10/2023
INTIMAÇÃO Nº 140/2023-CVM/SPS/GCP ( 38879038 , fls. 921 e ss.)
24/11/2023
Recurso da Sra. Mirelis Yoseline Dias Zerpa ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ( 38879038 , fls. 924 e ss.)
13/12/2023
Distribuição para relatoria (Certidão 39098984 )
III. Acusação em primeira instância administrativa
6. Diante das irregularidades apuradas, o Termo de Acusação da SRE ( 38879038 , fls. 702 e ss.) teve como objetivo demonstrar a existência de elementos suficientes de autoria e materialidade para a instauração de procedimento sancionador, com a reabertura do processo 19957.004033/2019-76 e compartilhamento de contratos - material investigativo do Parquet Federal, relacionados com aplicação em criptoativos de parcela dos valores captados da poupança popular pelos investigados.
7. Assim, instaurou-se o Processo Administrativo Sancionador em face de G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA. ("G.A.S.") e de seus sócios GLAIDSON ACACIO DOS SANTOS e MIRELIS YOSELINE DIAZ, pelas seguintes infrações:
a) Realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, em infração ao artigo 3º c/c inciso III do artigo 2º da Resolução CVM Nº 62/22, considerada como infração grave pela mesma Resolução (conforme a norma vigente à época dos fatos, a infração ao item I c/c item II, letra “c” da Instrução CVM nº 8/79, considerado infração grave pelo item III da mesma Instrução); e
b) oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03 e, sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei 6.385/76 e, no art. 4º da ICVM 400, considerado infração grave nos termos do inciso II do art. 59 da mesma instrução.
IV. Defesa em primeira instância administrativa
8. Devidamente intimados ( 38879038 , fls. 744 e ss.), inclusive por meio de publicação em Edital de Citação para Apresentação de Defesas no Diário Eletrônico da CVM ( 38879038 , fls. 790 e ss.), os investigados não apresentaram defesa.
V. Decisão em primeira instância administrativa
9. Para a decisão, foram ponderados julgamentos anteriores do Colegiado da CVM e também a doutrina jurídica a respeito de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários e ofertas públicas irregulares, os quais indicaram a prática de irregularidades de modo continuado com vultosos valores envolvidos, demonstrando alta reprovabilidade na conduta dos então acusados bem como da Recorrente nos ilícitos administrativos. Assim, deu-se provimento ao Termo de Acusação formulado pela SRE, com a responsabilização dos acusados, com base nas seguintes considerações:
a) Da oferta pública irregular de contratos de investimento coletivo (CIC):
- De acordo com os precedentes da CVM, há seis elementos [1] que caracterizam os CIC, quais sejam: investimento, formalização, caráter coletivo do investimento, expectativa de benefício econômico, esforço de empreendedor ou de terceiros e, oferta pública, os quais foram todos verificados no conjunto probatório. Dessa forma, verificou-se a ocorrência de materialidade da irregularidade.
- A autoria se encontra evidenciada visto que a G.A.S. figurava como contratada nos contratos celebrados com os investidores. Glaidson A. dos Santos e Mirelis Yoseline Diaz Zerpa também são apontados como coautores, visto que são os administradores da pessoa jurídica e, de acordo com o art. 56-B da ICVM 400, vigente à época dos fatos e responsáveis pelo cumprimento das obrigações impostas ao ofertante pela referida Instrução, incluindo-se aquelas relativas ao registro de oferta pública de valores mobiliários perante a CVM, ou o requerimento de sua dispensa.
b) Da operação fraudulenta:
- Conforme precedentes da CVM [2] , a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários é identificada pelas seguintes características: (i) a utilização de ardil ou artifício, com a intenção de ludibriar vítimas; (ii) a concreta indução ou manutenção de terceiros em erro; e (iii) a intenção dolosa de obter vantagem indevida para si ou para terceiros, em prejuízo da parte ludibriada. Tais requisitos, os quais devem estar presentes cumulativamente para solidificar o entendimento do ato ilícito, foram todos verificados nas provas apresentadas pela Acusação, demonstrando a materialidade.
- De forma análoga à prática irregular de CIC, a autoria da G.A.S resta comprovada visto que esta figurava como contratada nos contratos celebrados com os investidores. Glaidson Acacio dos Santos e Mirelis Yoseline Diaz Zerpa também são apontados como coautores, dado que, na qualidade de sócios e administradores da companhia, compunham o “vértice empresarial da estrutura fraudulenta”.
10. O Colegiado da CVM considerou as seguintes circunstâncias agravantes, nos termos do art. 65, I, II e IV da Resolução CVM nº 45/2021: (i) a prática sistemática e reiterada da conduta irregular, que se protraiu no tempo por longo período; (ii) o elevado prejuízo causado a investidores; (iii) a expressiva vantagem auferida ou pretendida pelos infratores; e (iv) a existência de dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários; e, como circunstância atenuante, os bons antecedentes perante a CVM, nos termos do art. 66, II, da Resolução CVM nº 45/2021.
11. Proferida em 29/08/2023, a Decisão (Doc. SEI 38879148 ) do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, foi unânime na aplicação das seguintes penalidades:
– Aplicar a penalidade de Multa, com fulcro no art. 5º, inciso II, da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, no seguinte valor:
– R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais) a G.A.S. Consultoria e Tecnologia Ltda., Glaidson A. dos Santos e Mirelis Yoseline Diaz Zerpa, individualmente, por realização de oferta irregular de valores mobiliários, em violação ao art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e ao art. 2º da então vigente Instrução CVM nº 400/2003 e sem a dispensa mencionada no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º da mesma instrução;
– Aplicar a penalidade de Proibição temporária de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários brasileiro, com fulcro no art. 5º, inciso II, da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, pelo período de 102 meses (cento e dois meses) a G.A.S. Consultoria e Tecnologia Ltda.; Glaidson A. dos Santos e, Mirelis Yoseline Diaz Zerpa, individualmente, pela prática de operação fraudulenta, em infração ao item I c/c item II, alínea “c” da então vigente Instrução CVM nº 8/1979.
VI. Recurso
12. A Intimação Nº 140/2023-CVM/SPS/GCP, a respeito da Decisão da CVM foi disponibilizada no Diário Eletrônico da CVM em 25/10/2023. Dos três responsabilizados, somente Mirelis Yoseline Dias Zerpa apresentou Recurso: (Doc. SEI 38879038 , fls.924 com documentos e pareceres jurídicos, fls. 1023 e ss.).
13. Em síntese, o Recurso interposto apresenta os seguintes argumentos e alegações:
a) A existência de dúvida a respeito de a Recorrente ter sido devidamente intimada, pois a Defesa não possuiria acesso ao suposto documento/certidão idônea da publicação e intimação da decisão condenatória, extrato da sessão de julgamento, extrato do julgamento no Diário Eletrônico e intimação dos acusados do julgamento.
b) A decisão condenatória administrativa teria se embasado em elementos incompletos provenientes da “Operação Kryptos”, cujos processos, objeto da Reclamação Constitucional nº 61.602/RJ, teriam violado o direito a ampla defesa e ao contraditório dos Acusados.
c) Assim, até que seja viabilizado o acesso amplo e irrestrito a toda documentação probatória, e conforme a Súmula Vinculante nº 14 do STF, o processo administrativo deveria ser suspenso.
d) Destaca também que a pena pecuniária deveria ser automática e obrigatoriamente suspensa devido ao art. 72 da Resolução CVM nº 45 e as demais penalidades também deveriam ser, nos termos do art. 71 desse mesmo diploma legal, em função da concessão do efeito suspensivo do Recurso.
e) Ainda de acordo com a Súmula Vinculante nº 14 do STF, a Recorrente entende que a não concessão de acesso integral aos autos do processo administrativo incorreria na restituição de prazo para apresentação de recurso.
f) O administrador judicial da G.A.S. Consultoria e Tecnologia LTDA deveria ser chamado à lide. Ocorre que, antes da reabertura do procedimento administrativo em questão, este teria requerido a recuperação judicial da companhia [3] , o que culmina na existência de clientes aguardando o pagamento no âmbito da recuperação judicial. Assim, o administrador judicial, que representa e atua em prol dos credores, deveria ser intimado para se manifestar frente ao prejuízo financeiro que será acrescentado por conta das penas pecuniárias impostas pela CVM.
g) A condenação teria se embasado unicamente nos elementos da “Operação Kryptos”, os quais não apresentariam indícios de materialidade suficientes para a autorizar a revisão da decisão administrativa de arquivamento concedida no âmbito do Processo Administrativo nº 19957.004033/2019-76. Segundo a Recorrente, a “Operação Kryptos” não teria trazido “a existência de fatos novos ou de circunstâncias relevantes” para justificar o desarquivamento, visto que os três processos judiciais a respeito dessa operação estariam em fase instrutória, sem o crivo do contraditório, não podendo ainda ser caracterizados como provas.
h) Não haveria provas de materialidade para as infrações administrativas, pois não restaria comprovada a oferta de CIC pela empresa G.A.S. De acordo com a Recorrente, pelos critérios estabelecidos no Howey Test , as atividades da G.A.S. não envolveriam oferta de valor mobiliário sob a forma de CIC, pois apresentariam (i) caráter individual do investimento; (ii) a inexistência de rendimento advindo do esforço do empreendedor ou de terceiro; e (iii) a inexistência de oferta pública.
i) Não haveria provas de autoria, uma vez que as evidências que levaram à condenação seriam provenientes de procedimento ainda em fase instrutória, isto é, desprovidas de caráter probatório. Ademais, não se poderia atribuir responsabilidade de forma objetiva apenas em função do cargo de administradora e sócia ocupado pela Recorrente, visto que não haveria correspondência entre a sua função e a realidade dos fatos.
14. Por fim, requereu-se, preliminarmente: (i) a concessão da suspensão total do procedimento; (ii) a concessão de efeito suspensivo ao recurso; (iii) o reconhecimento da nulidade por não disponibilização de acesso integral aos autos do procedimento administrativo; e (iv) a oportunidade de o administrador judicial da empresa G.A.S. se manifestar sobre o procedimento.
15. Quanto ao mérito, solicitou-se: (i) a absolvição da Recorrente de todas as imputações pela ausência de provas para justificar a abertura do procedimento administrativo e pela ausência de materialidade e autoria delitivas.
VII. Encaminhamento ao CRSFN
16. Sob o número 10372.100148/2023-73, o recurso voluntário em cotejo foi autuado e, em 13.12.2023, (Certidão 39098984 ), sorteado para relatoria.
É o relatório.
Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira relatora.
[1] Conforme os seguintes precedentes: (i) PA CVM nº RJ2007/11593, Dir. Rel. Marcos Barbosa Pinto, j. em 15/01/2008; (ii) PAS CVM nº 19957.007994/2018-51, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 09/06/2020; (iii) PAS CVM nº RJ2006/3364, Pres. Rel. Marcelo Trindade, j. em 16/05/2007; (iv) PAS CVM nº 19957.006343/2017-63, Dir. Rel. Carlos Rebello, j. em 09/06/2020; (v) PAS CVM n° 19957.003593/2018-22, Dir. Rel. Henrique Machado, j. em 29/01/2019; (vi) PAS CVM nº 19957.010628/2019-61, Pres. Rel. Marcelo Barbosa, j. em 01/09/2020; (vii) PAS CVM nº 19957.008445/2016- 32, Dir. Rel. Flávia Perlingeiro, j. em 18/02/2020; (viii) PAS CVM nº 19957.003406/2019-91, Dir. Rel. Gustavo Machado Gonzalez, j. em 26/10/2020; (ix) PAS CVM nº 19957.009925/2017-00, Dir. Rel. Alexandre Costa Rangel, j. em 09/03/2021; (x) PAS CVM nº 19957.010438/2017-81, Dir. Rel. Alexandre Costa Rangel, j. em 17/08/2021; e (xi) PAS CVM nº 19957.007433/2020-77, j. em 04/04/2023. Sessão 4.1 do Parecer de Orientação nº 40/2022 consolida entendimentos da Autarquia sobre o tema. Consoante consta do Voto condutor da Decisão da CVM - Doc. SEI 38879038 - Fls.903 .
[2] PAS CVM n° 19957.004852/2019-13, Dir. Rel. Flávia Perlingeiro j. em 30/08/2022; PAS CVM n° 19957.002637/2016-35, Dir. Rel. Gustavo Machado Gonzalez, j. em 06/11/2018; PAS CVM n° 10/2014, Dir. Rel. Gustavo Machado Gonzalez, j. em 18/06/2019; e PAS CVM nº 19957.007133/2017-92, Pres. Rel. Marcelo Barbosa, j. em 13/08/2019. Consoante consta do Voto condutor da Decisão da CVM - Doc. SEI 38879038 - Fls. 903 .
[3] Processos nº 0011072-77.2022.8.19.0011 (processo de falência), nº 0128941-91.2022.8.19.0001 (tutela cautelar antecedente de recuperação judicial) e nº 0066727-64.2022.8.19.0001 (ação civil pública), todos em trâmite perante a 5ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro. Conforme consta da peça recursal interposta - fls. 14 - Doc. SEI 38879038 - Fls.942 dos autos.
Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/01/2024, às 19:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 39282508 e o código CRC 83FE2FF4 .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo nº 10372.100148/2023-73
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE:
Mirelis Yoseline Diaz Zerpa
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATORA :
Ilene Patricia de Noronha Najjarian
EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. OFERTA PÚBLICA DE CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO SEM REGISTRO. Oferta e Negociação irregular de valores mobiliários - Contratos de Investimento Coletivo Telemáticos. Bitcoin . Criptoativos . HOWEY TEST. Violação ao artigo 19 da Lei 6.385/76 e ao artigo 2º da Instrução CVM 400/03 e sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03, o que é considerado infração grave nos termos do inciso II do art. 59 da mesma instrução vigente na época dos fatos. Prática de operação fraudulenta. Infração ao item I c/c item II, alínea “c” da então vigente Instrução CVM nº 8 de 1979. Infração grave. Recurso conhecido e desprovido.
VOTO DA RELATORA
I- OBJETO DO RECURSO. ADMISSIBILIDADE. QUESTÕES PRELIMINARES
1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN") por Mirelis Yoseline Diaz Zerpa (“Recorrente”), com o objetivo de reformar a decisão que a responsabilizou em pena pecuniária e proibitiva de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação, no Processo Administrativo Sancionador SEI 19957.002835/2022-47 oriundo da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"). Após a elaboração do Relatório acostado ao Doc. SEI 39282508 , o processo foi baixado em diligência Doc. SEI 39953173 para a intimação da parte Recorrente, seus patronos constituídos nos presentes autos, para, novamente, disponibilizar vistas, acesso integral, ao feito administrativo sancionador em tela e, eventualmente, aditar ou ofertar nova peça recursal, (Docs. SEI 40006365 , 40087229 , 40114330 e 40557527 ). A parte Recorrente quedou-se inerte. Nesse passo, fica acrescido e, complementado, o relato que acompanha o presente voto.
2. O Processo Administrativo Sancionador SEI 19957.002835/2022-47 originou-se do Processo 19957.004033/2019-76, por meio do qual foi recebida consulta/denúncia em face de G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA. ("G.A.S."), que motivou à Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores ("SOI") a encaminhar o caso à Superintendência de Registro de Valores Mobiliários ("SRE"), ambas, Superintendências da CVM, para que fosse realizada a verificação de uma possível ocorrência de oferta pública irregular de valor mobiliário.
3. Com os elementos disponíveis à época dos fatos, após instrução processual, conduziu-se o aprofundamento da investigação e elaborou-se Termo de Acusação em decorrência de detecção de infração ao item I c/c item II, letra “c” da Instrução CVM nº 8/79, o que era considerado infração grave pelo item III da mesma Instrução) e da realização de oferta de valores mobiliários, sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03 e, sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º, do art. 19, da Lei nº 6.385/76 e, no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03, por parte da G.A.S. CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA., e seus responsáveis, GLAIDSON ACACIO DOS SANTOS e MIRELIS YOSELINE DIAZ ZERPA. Dos três responsabilizados, somente a Recorrente, Sra. Mirelis, apresentou recurso.
4. O Recurso é tempestivo e atende as condições de admissibilidade. Não tendo sido suscitada a prescrição, cabe passar à análise de ofício por se tratar de matéria de ordem pública. Independentemente de uma possível aplicação do prazo prescricional penal, não há incidência de prescrição, conforme se depreende da tabela cronológica inserida no relatório que acompanha o presente voto. Existem alegações de nulidade que serão abordadas adiante, previamente ao mérito do recurso, em resumo: o reconhecimento da nulidade por não disponibilização de acesso integral aos autos do procedimento administrativo e ausência de oportunidade de o administrador judicial da empresa G.A.S. se manifestar sobre o procedimento.
II- DAS ALEGAÇÕES preliminares
5. Em síntese, o Recurso interposto apresenta os seguintes argumentos e alegações, que seguem analisadas de forma individualizada, em conformidade com os pontos trazidos à baila na peça recursal em que requereu-se, preliminarmente, (a) a concessão da suspensão total do procedimento de vez que, segundo alegação da Recorrente, a decisão condenatória administrativa teria se embasado em elementos incompletos provenientes da “Operação Kryptos”; (b) a concessão de efeito suspensivo ao recurso, até que seja viabilizado o acesso amplo e irrestrito a toda documentação probatória, e conforme a Súmula Vinculante nº 14 do STF, o processo administrativo deveria ser suspenso; (c) o reconhecimento da nulidade por não disponibilização de acesso integral aos autos do procedimento administrativo; e (d) a oportunidade de o administrador judicial da empresa G.A.S. se manifestar sobre o procedimento:
6.a) A existência de dúvida a respeito de a Recorrente ter sido devidamente intimada, pois a Defesa aduz que não possuiria acesso ao suposto documento/certidão idônea da publicação e intimação da decisão condenatória, extrato da sessão de julgamento, extrato do julgamento no Diário Eletrônico e intimação dos acusados do julgamento.
7. Ora, as sessões de julgamento da CVM são públicas e como se não bastasse, consta dos autos a concretização da citação número 104 de 2022 às fls. 728 e 744 do Doc. SEI 38879038 , evidenciando que o ato citatório, quando do oferecimento do Termo acusatório da CVM, restou devidamente cumprido, posto que recebido no endereço fornecido pela Recorrente, conforme atestado pelos Correios.
8. Nos termos do disposto no art. 21, § 1º, inciso VI, da Resolução CVM nº 45/2021, basta a Requerida ou Procurador constituído cadastrar-se no sistema de processo eletrônico existente na página da CVM na rede mundial de computadores para fins de acesso aos autos e acompanhamento do andamento processual. Destaque-se que, conforme art. 21, §4º da Resolução CVM nº 45/2021, os investigados que, embora citados, não apresentarem defesa opera-se a revelia. Porém, o julgamento administrativo subsequente é público e o acórdão, resultado final, é estampado no site da CVM na internet composto por relatório e voto condutor, além do extrato da decisão do Colegiado.
9. O que não é admissível, é que ditas dúvidas fiquem sujeitas a uma avaliação puramente teórica, dada a prova carreada aos autos e o rito processual administrativo minudente preconizado pela própria CVM que estabelece claramente todas as fases processuais para o devido acompanhamento dos jurisdicionados, sobretudo jurisdicionados que alegam realizar suas atividades empresariais pela internet não deveriam alegar dúvidas no acompanhamento de processos administrativos eletrônicos.
10. Até o julgamento a quo não havia sido constituído representante legal nos autos, conforme atesta a intimação Nº 140/2023-CVM/SPS/GCP da decisão de primeiro grau, conforme atesta fls.921 dos autos, devidamente publicada no Diário Eletrônico da CVM em 25 de outubro de 2023. Contudo, às fls. 923, em 24 de novembro de 2023, os representantes legais da Recorrente enviaram, tempestivamente, a peça Recursal com anexos. Às fls. 1097 consta o Ofício nº 268/2023/CVM/SPS/GCP ao Procurador da Recorrente, em 29 de novembro de 2023. Nesse passo, não há que se cogitar a possibilidade de dúvida a respeito de a Recorrente ter sido devidamente intimada nos presentes autos. Some-se a tais atos processuais a diligência de intimação realizada para que a peça recursal pudesse ser reapresentada ou aditada, disponibilizando-se, novamente, o acesso ao inteiro teor do processo eletrônico em cotejo (Doc. SEI 40006365 - 40087229 ).
11. Quanto à alegação recursal de que a decisão condenatória administrativa teria se embasado em elementos incompletos provenientes da “ Operação Kryptos ”, cujos processos, objeto da Reclamação Constitucional nº 61.602/RJ, teriam violado o direito a ampla defesa e ao contraditório dos Acusados, primeiramente, cabe recordar à Recorrente que as razões recursais formuladas em nome da recorrente não alcançam os demais acusados posto que a interposição de recurso é uma faculdade do jurisdicionado. Portanto, data vênia , todas as alegações formuladas em nome dos "acusados" somente podem ser recepcionadas como sendo da própria recorrente. Veja-se que a peça recursal interposta é formulada somente em nome da Recorrente. Doc. SEI 38879038 - fls. 960.
12. Nesse sentido, cabe destacar à Recorrente que, de acordo com o conjunto probatório acostado ao presente processo, a CVM não utilizou causas gerais e indeterminadas instituidoras de ilícito administrativo oriundas de determinada operação policial, mas, de compartilhamento com o Parquet Federal, autorizado judicialmente, de contratos firmados e ofertados pela internet que possibilitaram a continuidade das investigações e análises na esfera administrativa para a devida tipificação na esfera administrativa no âmbito do mercado de valores mobiliários.
13. Portanto, nenhuma relevância existe diante da situação colocada na reclamação constitucional para efeitos de processo sancionador administrativo no mercado de valores mobiliários, porquanto não houve qualquer violação à ampla defesa e ao contraditório, assim, em que pese a cultura estampada na peça recursal e no r. parecer jurídico acostado às fls.1023 do processo, não merece guarida tal tese, pois não diz respeito ao processo administrativo sancionador em exame.
14. Recorde-se que a CVM divulgou o Relatório de Gestão 2020, informando, dentre outros dados, o incremento de casos de pirâmides financeiras. Segundo a autarquia, identificou-se a persistência de “riscos relevantes” no sistema financeiro brasileiro, intensificada pela baixa histórica do nível de taxa básica de juros da economia, o que tem conduzido ao aumento de ofertas de valores mobiliários sem registro, ou seja, pelo mercado marginal . Por conta disso, em 2020, a CVM instaurou 83 processos administrativos investigativos, tendo sido elevado em 76% o número de encaminhamento de casos de indícios de crime ao Ministério Público [1] .
15. Tal relatório é apto a demonstrar que a Autarquia instaurou diversos procedimentos investigativos somente no ano de 2020, demonstrando possuir expertise e técnicas investigativas próprias para além das técnicas desenvolvidas pelo Parquet . Ocorre que os contratos de fls. 394 e 446, por exemplo, e respectivas notas promissórias (fls.398 e 400), foram compartilhados tais documentos e, para a análise do Órgão regulador do Mercado de Capitais foi essencial na subsunção da conduta dos investigados e, da Recorrente, para adequação da tipologia, pois, até então, estava acostado aos autos somente o contrato de fls. 06 - Doc. SEI 38879038 .
16. b) Da alegação no sentido de que até que seja viabilizado o acesso amplo e irrestrito a toda documentação probatória, e conforme a Súmula Vinculante nº 14 do STF, o processo administrativo deveria ser suspenso. Verifica-se que a documentação probatória, supedâneo do libelo administrativo acusatório da CVM, está devidamente amealhada aos presentes autos do qual o patrono da parte teve acesso amplo e irrestrito pelo sistema SEI, após anexar a procuração assinada em 31 de outubro de 2023, acostada às fls.960 - Doc. SEI 38879038 .
17. Ressalte-se também que na solicitação de acesso formulada nos autos às fls. 910-912 , em primeira instância administrativa, o requerente não se apresentou como patrono da Recorrente, basta verificar o formulário de solicitação acostado aos presentes autos. Ainda assim, com solicitação formulada por pessoa, sem mandato acostado aos autos, as vistas foram concedidas, com restrição de alguns documentos sob sigilo legal. Tudo porque o requerente não se identificou como patrono da Recorrente naquela oportunidade.
18. Nesta hipótese, a parte e seu patrono, não podem valer-se da tese de não acesso integral aos autos, porquanto o acesso não foi solicitado naquela oportunidade na qualidade de parte (ou seu representante legal) mas, consoante a documentação amealhada aos autos, na qualidade de terceiro interessado com fundamento na LAI - Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e na Lei 8.906/1994. Recorde-se que não se pode alegar a própria torpeza em benefício próprio, ainda que não se esteja afirmando aqui que tenha sido essa a intenção, posto que: caso tivesse juntado procuração e se identificado como representante legal da parte teria tido acesso a todo o processo eletrônico, na CVM, naquela oportunidade, aliás, como ocorreu no âmbito deste Egrégio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após a juntada do mandato.
19. A parte recorrente, data máxima vênia , tenta transpor eventual restrição de acesso em outros processos, de outras esferas, para o processo ora em cotejo. O que não se pode admitir até mesmo pelo princípio da independência das esferas. Ademais, frise-se que o patrono da parte teve acesso irrestrito pelo sistema SEI, após anexar aos autos o primeiro mandato para representação processual da Recorrente, assinado em 31 de outubro de 2023, acostada às fls.960 - Doc. SEI 38879038 .
20. Alega-se também que a pena pecuniária deveria ser automática e obrigatoriamente suspensa devido ao art. 72 da Resolução CVM nº 45 e as demais penalidades também deveriam ser, nos termos do art. 71 desse mesmo diploma legal, em função da concessão do efeito suspensivo do Recurso.
21. Veja-se que nos termos da Lei 13.506, de 2017, quanto ao efeito suspensivo pleiteado na peça recursal, cabe descortinar que não cumpre ao CRSFN tal análise, conforme dispõe, claramente, o artigo 29 da Lei 13.506 de 2017, que atribuí à autoridade administrativa prolatora da decisão de primeiro grau tal mister. Nesse passo o pleito formulado não encontra respaldo legal para seu deferimento no âmbito deste Conselho de Recursos.
22. c) Da alegação de inobservância da Súmula Vinculante nº 14 do STF, a Recorrente entende que a não concessão de acesso integral aos autos do processo administrativo incorreria na restituição de prazo para apresentação de recurso. Conforme descortinado em parágrafos anteriores, sobretudo no 10º parágrafo, houve ainda diligência de intimação realizada para que a peça recursal pudesse ser reapresentada ou aditada, disponibilizando-se, novamente, o acesso ao inteiro teor do processo eletrônico em cotejo (Doc. SEI 40006365 - 40087229 ) de modo que, nos presentes autos, a Recorrente obteve acesso integral, conforme evidenciado após a juntada de procuração aos autos, às fls. 960, de modo que não há que se falar em Súmula Vinculante 14 do STF, bem como na v. Decisão Exmo. do Ministro Gilmar Mendes acostada ao Recurso, às fls.1022, do Doc. SEI 38879038 .
23. Observe-se, novamente, que a solicitação de acesso aos autos formulada em primeira instância às fls.912 Doc. SEI 38879038 evidencia que o Requerente não se apresentou como patrono da Recorrente. Veja-se a petição de fls. 910. Mesmo assim, ainda que o requerente de vistas não tenha se identificado como procurador da parte, lhe foram concedidas vistas, mas, os documentos abarcados por sigilo legal foram restringidos, até porque o Requerente não se identificou, frise-se, como patrono das partes. Posteriormente, quando habilitado, obteve acesso integral ao processo eletrônico.
24. O ponto é, não há prejuízo algum, pois era público o inteiro teor da decisão com todos seus elementos e fundamentação, e o prazo para apresentação de recurso foi concedido e respeitado. Neste sentido, preleciona o art. 563 do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por conta da norma contida no art. 52 da Portaria MF nº 68, de 26 de fevereiro de 2016. que contém o Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” . A invocação da nulidade neste ponto, diante do teor do mandado de citação e da r. decisão administrativa devidamente motivada e fundamentada, caracteriza, permissa vênia , uma tentativa de nulidade fictícia, ou, como a doutrina e jurisprudência vem cunhando o instituto: a “ nulidade de algibeira ”.
25. Cabe recordar que o tema não é novo nas Cortes Superiores. Para o reconhecimento de nulidade a jurisprudência do STJ exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief , consagrado nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ao interpretar essa regra, o Superior Tribunal afirma que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorreu na hipótese em cotejo. Frise-se que às fls. 912 do Doc. SEI 38879038 foi concedido acesso aos autos, com alguns documentos e dados protegidos por sigilo de terceiros (pessoas que tiveram suas poupanças privadas captadas pela empresa da Recorrente), dados que a própria Recorrente já deveria possuir, pois captou e negociou recursos da poupança popular.
26. Nesse sentido, recorde-se, é a jurisprudência a respeito no processo penal, como o recente AgRg no HC 732.642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 24/05/2022, do qual destaco os seguintes tópicos da ementa: (...) IV - Pleito de reconhecimento da nulidade concernente à oitiva de testemunha sem a presença do paciente. A jurisprudência consolidada nesta Corte exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP , que dispõe que, para o reconhecimento da nulidade, é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Ao interpretar essa regra, a jurisprudência deste Tribunal Superior reitera que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese. V - De mais a mais, a Corte local asseverou que a defesa técnica compareceu ao indigitado ato de oitiva de testemunha e não alegou nulidade. Em verdade, a suposta nulidade jamais fora suscitada em fase anterior ao ajuizamento da revisão criminal. Nesse contexto, convém expressar que esta Corte Federal firmou já entendimento no sentido de que, tratando-se de nulidade relativa, a ausência do réu na audiência de inquirição de testemunhas, além de requisitar a demonstração do efetivo prejuízo, deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. (Precedentes: HC n. 28.127/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 06/02/2006, p. 325).
27. d) O administrador judicial da G.A.S. Consultoria e Tecnologia LTDA deveria ser chamado à lide. Ocorre que, antes da reabertura do procedimento administrativo em questão, este teria requerido a recuperação judicial da companhia, o que culmina na existência de clientes aguardando o pagamento no âmbito da recuperação judicial. Assim, o administrador judicial, que representa e atua em prol dos credores, deveria ser intimado para se manifestar frente ao prejuízo financeiro que será acrescentado por conta das penas pecuniárias impostas pela CVM.
28. Data vênia mas não há que se falar em prejuízo, mas, sim, em sanção pecuniária, proferida em conformidade com o processo administrativo sancionador instaurado em 14 de outubro de 2019, conforme evidencia fls. 05 do Doc. SEI 38879038 , ainda que tenha havido instrução posterior à reabertura do feito administrativo, fato é que sua abertura é bem anterior à solicitação da recuperação judicial. Porém, releva recordar que o administrador judicial, que representa e atua em prol dos credores, não atuou ou concorreu para o cometimento das irregularidades sob exame, de modo que sendo pessoa estranha aos fatos investigados não tem cabida e muito menos respaldo legal seu chamamento ao processo administrativo sancionatório em tela.
29. Nesse sentido, há tempos, a literatura jurídica de Hely Lopes Meirelles [2] , apontava acerca do processo administrativo de natureza punitiva que: “ O processo punitivo poderá ser realizado por um só representante da administração ou por comissão. O essencial é que se desenvolva com regularidade formal em todas as suas fases, para legitimar a sanção imposta ao final . Nesses procedimentos são adotáveis, subsidiariamente, os preceitos do processo penal comum, quando não conflitantes com as normas administrativas pertinentes. Embora a graduação das sanções administrativas – demissão, multa , embargo de obra, destruição de coisas, interdição de atividade e outras – seja discricionária, não é arbitrária e, por isso, deve guardar correspondência e proporcionalidade com a infração apurada no respectivo processo, além de estar expressamente prevista em norma administrativa , pois não é dado à Administração aplicar penalidade não estabelecida em lei, decreto ou contrato ...” grifou-se.
30. Lembre-se que as sanções administrativas decorrentes do Poder de Polícia estatal, visam, em última análise desestimular a prática de condutas ilegais e constranger o administrado ao cumprimento das normas obrigatórias. Possui caráter coercitivo, é de aplicação obrigatória e gera para a Fazenda um crédito. Contudo, o administrador judicial, que representa e atua em prol dos credores, não atuou ou concorreu para o cometimento das irregularidades sob exame e, sendo pessoa estranha aos fatos investigados não tem nenhum fundamento legal seu chamamento ao processo administrativo sancionador em exame.
III - DAS ALEGAÇÕES DE MÉRITO RECURSAL
31. Quanto ao mérito, pediu-se a absolvição da Recorrente de todas as imputações pela ausência de provas para justificar a abertura do procedimento administrativo e pela ausência de materialidade e autoria delitivas. Antes de adentrar nas teses de mérito, releva recordar alguns dados acerca de uma das maiores inovações da humanidade que foi o Bitcoin , (BTC) , em 31 de outubro de 2008, lançada com o artigo A Peer-to-Peer Electronic Cash System , com a autoria atribuída a Satoshi Nakamoto [3] , o qual embora não haja a confirmação de sua identidade verdadeira até hoje, fato é que a criação do Bitcoin trouxe também a do Blockchain , que encontra sua genialidade mais na capacidade de combinação de elementos já existentes do que na invenção de algo totalmente novo e desconhecido.
32. De fato, a tecnologia Blockchain congrega um conjunto de tecnologias anteriormente inventadas, a saber: (i) utilização de computação distribuída em rede, (sem servidor central), peer-to-peer ; (ii) uso de criptografia assimétrica, com chaves pública ( login ) e privada (senha); e (iii) o mecanismo de consenso, que no caso do Bitcoin é de consenso livre e não de consenso permissionado, ou seja, qualquer pessoa pode minerar e validar transações. A distribuição da computação, ou sistema P2P ( peer-to-peer ), refere-se como um computador acessa e mantém um determinado software utilizado em rede de blockchain - DLT - Distributed Ledger Techonology , de modo que, qualquer computador no planeta terra pode a ele se conectar, gerando transparência e isonomia.
33. No caso em cotejo, embora os investigados e a Recorrente captassem recursos da poupança popular por meio de contratos coletivos de investimento telemáticos, com a promessa de esforço na gestão de investimentos em Bitcoin e, posterior prestação de contas, até 16 de fevereiro de 2018 a Recorrente e o Sr. Gladson operavam com contrato com a Foxbit , tendo sido tal contrato, conforme a prova carreada aos autos, rescindido pela corretora, em face do uso de diferentes contas de e-mail e falta de comprovação de renda. A partir de então, a empresa da qual a Recorrente era sócia passou a negociar BTCs com outras intermediárias, conforme consta dos autos (fls.200;206;207 Doc. SEI 38879038 ).
34. A criptografia é ciência da segurança da informação. Utiliza-se seu sistema para comunicar segredos. Um determinado número de bitcoins para fazer certa operação que apesar de visíveis, são protegidas pelo mecanismo criptográfico. No caso do Bitcoin (BTC), primeira manifestação da tecnologia Blockchain também originou o Bitcoin Cash (BCH) [4] sem falar na possível utilização do mercado de derivativos de Bitcoin [5] e do Bitcoin ETF - Exchange-traded fund . Nesse contexto, embora os contratos de investimento coletivo ofertados publicamente não identifiquem qual espécie de Bitcoin ou, se seriam oriundos de atividades de mineração, fato é que às fls. 394, por exemplo, em contrato denominado " Trader ", são especificadas algumas intermediárias para as operações de investimentos e gestão em BTCs pactuadas - Doc. SEI 38879038 .
35. A instrução probatória somente foi encerrada quando prolatado o libelo administrativo acusatório da CVM acostado às fls. 702 do Doc. SEI 38879038 , o qual traz à lume, contrato de natureza coletiva - pacto telemático jurídico empresarial, com seu devido enquadramento, tipificação, no denominado Howey Test .
36. Tal teste já foi objeto de análise perante este Egrégio Conselho de Recursos tanto no processo 10372.100089/2021-71 julgado na 468ª Sessão de julgamento, assim como no 10372.100092/2022-7 6 . Tais processos tramitaram sob essa relatoria. Aliás, os autos 10372.10092/2022-76 veio à baila na peça recursal, na tentativa de se traçar paralelismos com a hipótese em cotejo. Data máxima vênia , apesar de ter havido a aplicação do mesmo teste, os casos não são similares. Naquele feito administrativo não houve reclamação de investidores e tampouco os contratos de investimento coletivo continham sinalagmas análogos aos em análise, ou seja, vínculos de reciprocidade e, troca entre partes, eram realizadas em condições absolutamente diferentes. Portanto, não pode ser considerado precedente.
37. Teste de origem estadunidense denominado de Howey, porquanto os Estados Unidos determinou a importância de se observar parâmetros adotados em caso emblemático SEC [6] , v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946), e influenciou os parâmetros para tipificação legal dos valores mobiliários, nele determinou-se que, ao menos, para serem considerados securities, isto é, valores mobiliários, deveria existir um elenco de características que podem estar presentes em ofertas de ativos junto a investidores de varejo.
38. Releva lembrar que o mencionado instituto Howey test é uma inspiração da qual doutrina e legislador brasileiro se utilizam, tanto para promover alteração legislativa: como ocorreu por meio da Medida Provisória 1.637/98 (posteriormente convertida na Lei 10.198/01), que alterou, o rol até então taxativo, " numerus clausus ", para a CVM, dos valores mobiliários inserido no artigo 2º da Lei 6.385/76, com a inclusão do inciso IX, quanto para analisar os casos apresentado à CVM, tornando-o, " numerus apertus " para a própria CVM, sem que houvesse a necessidade de emissão por Sociedades Anônimas e de posicionamento do Conselho Monetário Nacional no que tange a um contrato ou título ser considerado um valor mobiliário, como constava da redação original do inciso III, do artigo 2º da Lei 6.385 de 1976.
39. Assim, frise-se que a materialidade está presente, pois mesmo que a CVM, a priori , sem a documentação hábil para analisar ofertas deste jaez, tenha demandado maior instrução probatória, constata-se que a Autarquia foi coerente e cautelosa com o estado da regulação à época dos fatos e pronunciou-se no sentido de que todo um contexto devesse ser analisado antes de poder concluir que uma operação envolvendo criptoativos se enquadraria no conceito de oferta pública para os fins da Lei 6385/76.
40. A CVM bem indicou que havia um padrão de atuação específico nas negociações feitas por meio do Contrato "TRADER" (por exemplo: o contrato de fls. 394). Para evitar um alargamento da oferta de contratos, foi muito bem analisado no r. Voto Condutor em primeiro grau, do Relator Dr. João Pedro Nascimento, o seguinte:
"Conforme reconhecido em diversos precedentes38, os CIC são valores mobiliários quando caracterizados pelos seguintes elementos:
(i) Investimento: aporte em dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica;
(ii) Formalização: título ou contrato que resulta da relação entre investidor e ofertante, devendo-se identificar a substância econômica do contrato, para além da sua forma;
(iii) Caráter coletivo do investimento: “o investimento deve ser coletivo, isto é, vários investidores devem realizar um investimento em comum”
(iv) Expectativa de benefício econômico: por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, decorrente do sucesso da atividade referida no item (v) a seguir;
(v) Esforço de empreendedor ou de terceiros: o benefício econômico resulta da atuação preponderante de terceiro que não o investidor; e (vi) Oferta Pública: o título ou contrato deve ser objeto de oferta pública."
41. De acordo com o contrato assinado entre as partes, recursos depositados nas contas da GAS CONSULTORIA deveriam ser aplicados em criptomoedas da espécie Bitcoin . No entanto, frise-se que extrato de Conta do Banco do Brasil, em nome da empresa MYD ZERPA TECNOLOGIA EIRELI, administrada pela Recorrente revela realidade diversa (conforme consta do documento de fls. 165. Doc. SEI 38879038 .
42. Apesar dos desvios do recursos captados da poupança popular, verificou-se que os contratos ofertados pela internet, portanto, telemáticos, obedeciam a uma padronização que foi evoluindo ao longo do tempo. Veja-se que a Recorrente assina, por exemplo, a Nota Promissória de fls.398 e 400 dos autos. SEI 38879038 , e, consta do Contrato social da empresa G.A.S. No entanto, a Recorrente assevera que não tinha qualquer ingerência sobre a empresa (fls.961). Tal alegação está divorciada da prova amealhada aos presentes autos, razão pela qual não merece acolhimento.
43. Ainda no que tange à alegação recursal de que a condenação teria se embasado unicamente nos elementos da “ Operação Kryptos ”, os quais não apresentariam indícios de materialidade suficientes para a autorizar a revisão da decisão administrativa de arquivamento concedida no âmbito do Processo Administrativo nº 19957.004033/2019-76. Segundo a Recorrente, a “ Operação Kryptos ” não teria trazido “a existência de fatos novos ou de circunstâncias relevantes” para justificar o desarquivamento, visto que os três processos judiciais a respeito dessa operação estariam em fase instrutória, sem o crivo do contraditório, não podendo ainda ser caracterizados como provas.
44. Note-se que a prova não é o processo criminal em si, mas os indícios dotados de força probante colacionados ao presente processo por compartilhamento autorizado judicialmente, por meio do qual a CVM pode obter outros contratos e, notas promissórias, conforme firmados, para captação de poupança popular, evidenciando uma oferta pública de contratos telemáticos de investimentos e gestão de BTCs .
45. No que toca à alegação de que não haveria provas de materialidade para as infrações administrativas, pois não restaria comprovada a oferta de CIC pela empresa G.A.S. De acordo com a Recorrente, pelos critérios estabelecidos no Howey Test , as atividades da G.A.S. não envolveriam oferta de valor mobiliário sob a forma de CIC, pois apresentariam (i) caráter individual do investimento; (ii) a inexistência de rendimento advindo do esforço do empreendedor ou de terceiros; e (iii) a inexistência de oferta pública.
46. Aplicando, novamente, o Howey test em contratos ofertados pela internet, pela G.A.S, é possível identificar:
a) 1º Elemento: Oferta Pública: A simples utilização da internet para ofertar contrato mercantil na rede mundial de computadores, de acordo com a Instrução CVM 400 de 2003, torna público o contrato [7] , de modo que contratos que visem aplicação de recursos, com promessa de gestão, na compra e venda de Bitcoins , por meio de site na internet, com ampla disseminação do contrato e de material publicitário, entrevistas etc., conforme consta dos autos, tem o condão de caracterizar a publicidade da oferta.
b) 2º Elemento: Aporte de dinheiro: Outro requisito que costuma a ser facilmente verificado. Investidores aportam recursos (dinheiro brasileiro - nos termos do contrato) de suas poupanças, ao assinarem contratos com a G.A.S.
c) 3º Elemento: Empreendimento Coletivo: Verificar se existe um empreendimento comum, que será partilhado pelos titulares dos contratos. Ex. existência de direito a um percentual dos resultados. O promotor do CIC, contrato de investimento coletivo, invariavelmente vai alegar que se trata de um contrato individual , não estando, portanto, sujeito ao regime da Lei nº 6.385/76. A Classificação do contrato como individual é desnaturada quando ocorre a sua escalabilidade, utilizando-se a própria definição dada pela Recorrente às fls. 960 dos autos, definição que apresenta verdadeira contradição, pois infirma toda a construção teórica até então articulada. Em passagem anterior, a Recorrente expressamente assevera que há contrato individual . Frise-se: se existe escalabilidade não pode haver singularidade.
d) 4º Elemento: Expectativa de lucro: tal expectativa decorre da função que o contrato desempenha e não do rótulo que lhe foi atribuído pelo seu desenvolvedor ou pelos seus promotores, contratantes. Note-se: como se forma o preço do contrato, pelo simples preço do Bitcoin no momento da celebração do pacto?
e) 5º Elemento: Resultados do empreendimento comum advindos exclusiva ou preponderantemente dos esforços do empreendedor ou de terceiros. Aspecto mais difícil de evidenciar. Investidores muitas vezes tem um papel a desempenhar. É importante analisar se existe um participante ativo e examinar a relevância do papel por esse desempenhado. Porém, no caso em tela, resta evidenciado, facilmente, este requisito, de vez que c onsta dos Contratos que GAS CONSULTORIA & TECNOLOGIA LTDA, da qual a Recorrente é sócia, prestará os serviços de “aplicação de dinheiro brasileiro em mercado financeiro da moeda criptografada denominada BITCOIN ” (2.1.1), “compreendendo um conjunto de operações de compra e venda nas plataformas Exchange BITSTAMP.NET, BITTREX.COM, BINANCE.COM, BITMEX.COM e BITFINEX.COM à manutenção e formação de recursos monetários indispensáveis ao retorno do capital investido. (Grifou-se). Ora, como manter e formar recursos para concretizar recursos financeiros sem esforço? Como gerenciar o risco de trading para investimentos de prazo de um ano, prorrogável por mais um ano (conforme consta de contratos amealhados aos autos), sem estabelecer no instrumento contratual uma cláusula de " stop loss ", por exemplo? Fica claro que o gerenciamento de riscos estava a cargo da GAS Ltda, descortinando de maneira insofismável, o esforço, na gestão dos investimentos em Bitcoin e na posterior prestação de contas.
47. O r. voto condutor da decisão atacada, foi minudente, ao analisar a peça acusatória. A extensa fundamentação da decisão a quo, é suficiente para rechaçar os argumentos trazidos em peça recursal, cabendo a esta relatoria tecer considerações complementares.
48. Adentrando nesta seara, o fato do ingresso no sistema de corretoras, para compras e vendas de Bitcoins e criptoativos correlatos já indica esforço bem evidenciado por meio da aplicação do Howey test. Acerca do Howey Test, interessante destacar doutrina estadunidense que comenta caso julgado pela SEC, [8] na obra intitulada Regulating Blockchain, os autores Philipp Hacker e Chris Thomale, no artigo: The Crypto-Securit. Initial Coin Offerings and EU Securities Regulation, nas páginas 240 a 243, tratam com maestria dos temas: "utility tokens" e "security as defined by the Howey test" .
49. Quanto à alegação de que não haveria provas de autoria, uma vez que as evidências que levaram à condenação seriam provenientes de procedimento ainda em fase instrutória, isto é, desprovidas de caráter probatório, pois segundo a Recorrente não se poderia atribuir responsabilidade de forma objetiva apenas em função do cargo de administradora e sócia ocupado pela mesma, visto que não haveria correspondência entre a sua função e a realidade dos fatos. Veja-se o trabalho minudente da GAECO página 349 do Doc. SEI 38879038 . A estruturação da captação de poupança popular, bem como a destinação dos recursos captados, evidenciam que a utilização de pessoas jurídicas não pode prevalecer para diluir ou, escamotear, as responsabilidades, das pessoas físicas, dos sócios, envolvidos nas irregularidades.
50. Os sócios responsáveis têm o dever de agir em conformidade com a ordenação jurídica de molde a conduzir os negócios que fazem parte do objeto social das empresas com lisura e atenção às leis vigentes. Observe-se que consoante o conjunto probatório amealhado aos autos a Recorrente e o Sr. Glaidson tiveram contratos com a intermediadora de criptoativos foxbit encerrados em 16 de fevereiro de 2018, a intermediadora fundamentou o encerramento do contrato na utilização de diferentes contas de e-mail bem como na ausência de comprovação de renda (fls. 196). A partir de então as operações passam a ser diluídas em outras intermediadoras denominadas de virtual asset service providers VASP(s), com recursos canalizados para a empresa da qual a Recorrente era sócia e até mesmo para a própria Recorrente. Observe-se o fluxo de capital, apontando para a Recorrente, conforme detalhado pela GAECO em documento acostado aos presentes autos (Doc. SEI 38879038 ):
51. Eventual dúvida a respeito da legislação e regulamentação de ofertas públicas de valores mobiliários deveria ter sido ser endereçada pela Recorrente diretamente à autarquia - CVM, sob a forma de consulta. Mais especificamente à Superintendência de Registros de Valores Mobiliários - SRE – órgão competente para promover o registro de empreendimentos como este em debate. Sob esta perspectiva, oportunidades de investimento em criptoativos que, a princípio, não são valores mobiliários podem, a depender de suas características, consistir em contratos de investimento coletivo telemáticos, se presentes os elementos que detectam sua configuração. Destaque-se, em conformidade com os julgamentos proferidos nos PAS CVM 19957.007994/2018-51 e 19957.003406/2019-91 [9] .
52. Se pairava alguma obscuridade sobre a matéria à época do investimento, a formulação de uma consulta prévia seria uma medida fundamental de diligência, especialmente frente às altas cifras envolvidas e o manejo de recursos de terceiros. Esta ferramenta é de fácil acesso encontra-se de longa data disponível em https://www.gov.br/pt-br/servicos/solicitar-consultas-a-superintendencia-de-registro-de-valores-mobiliarios-da-cvm-exclusivo-para-participantes-do-mercado-de-valores-mobiliarios
53. A Recorrente, no momento da origem da escalabilidade dos contratos ofertados, poderia ter formalmente encaminhado suas dúvidas ao Órgão Regulador, mas optou por não o fazer. Assim, assumiu o risco de suas ações. Inclusive, constam documentos acostados ao Doc. SEI 38879038 aptos a comprovar a rápida evolução na escalabilidade dos contratos sem qualquer compliance nos negócios oferecidos pela empresa G.A.S.
54. A instrução do processo e a narrativa do libelo administrativo acusatório é minudente, e traz à baila dados e operações com sérias e insofismáveis características de oferta pública de valores mobiliários.
55. Os clientes da pessoa jurídica, da qual a Recorrente era sócia, assinavam contratos de investimento coletivo ofertados, celebrados pela internet (o que torna a oferta pública), sendo certo que tais contratos foram utilizados para análise técnica, fundamentação da r. decisão administrativa e, justa causa, para acusação que deu início ao presente processo.
56. Além do mais, a peça de inconformismo em sede recursal traz doutrina e jurisprudência que não se coadunam com o presente feito administrativo. Posto isso, para que não pairem dúvidas acerca do acerto da Decisão de piso, sobreleva frisar, com o escopo de rechaçar, os seguintes pontos:
1º - Da alegação do caráter individual dos investimentos
57. Ressalte-se que às fls. 960 a própria Recorrente alega, mas, não comprova, que teria sido contra e não almejava a "escalabilidade" dos contratos. Contratos com "escalabilidade" também podem ser elaborados " tailor made", (feito sob medida), para alcançar diversos investidores na internet. Da prova amealhada aos autos é possível constatar o caráter coletivo, padronizado. Nesse contexto cabe trazer a classificação funcional do valor mobiliário, em servindo a seu propósito, é tão válida quanto a estrutural, como nos ensina o Professor Ary Oswaldo Mattos Filho em seu artigo ímpar, intitulado: “o Conceito de Valor Mobiliário" [10] :
“ Historicamente vemos que a evolução dos títulos não tem sido tão rápida quanto a ampliação do mercado no qual são utilizados ou negociados. O surgimento dos títulos de crédito, valores mobiliários, “effects de commerce”, não importa qual categorização que se dê , objetivou acelerar a circulação de bens e serviços, quer através de instrumentos de pagamento, quer por intermédio de papéis de crédito. Em ambas as situações a estrutura dos títulos continua razoavelmente a mesma, no correr do tempo o que mudou radicalmente foi o acesso ao prestador de poupança, na medida em que a “banca”, tomada no sentido italiano renascentista da palavra, tenha perdido o monopólio do crédito.
Os títulos continuaram estruturalmente os mesmos, mas funcionalmente passaram a atuar em avenidas bem mais largas . Em tal contexto é forçoso concluir que os valores mobiliários, inclusive na sistemática jurídica brasileira, devem ser examinados no contexto funcional em que os mesmos atuam . Agregue-se a tal proposta o fato que os valores mobiliários, enquanto objeto de nova legislação, quando da criação da Comissão de Valores Mobiliários, esta aceitou, como outros sistemas jurídicos conhecidos, a estruturalidade dos títulos existentes, colocando, entretanto, sua jurisdição sob a ótica da distinção funcional .
Mas se a distinção entre títulos de investimento e títulos de pagamento pode ser feita em razão da funcionalidade , fica ainda sem resposta o que caracteriza o comportamento do título dentro de uma ou outra categoria. Ou seja, o que é valor mobiliário?
A necessidade da conceituação do que seja valor mobiliário, como já foi apontado anteriormente, só aparece em função de não se pode prescindir da demarcação do papel do Estado neste campo. Caso não houvesse a Comissão de Valores Mobiliários, nem regulasse o Banco Central, ou qualquer outro órgão governamental, o acesso ao mercado de capitais, seria indiferente a existência ou não do conceito. Tal situação ocorre somente porque o Estado, por intermédio da legislação e posterior fiscalização, tente fundamentalmente criar condições de proteção e de equidade na informação fornecida ao mercado. O mercado irregulado prescinde do conceito, já que este se destina a estabelecer a fronteira a partir da qual a regulamentação estatal começa a ser exigida. Assim, qualquer conceituação de valor mobiliários, em função de sua funcionalidade, deve partir do ponto no qual o Estado quer intervir na realidade econômica , qual seja, a proteção do investidor .” (Grifou-se).
58. Justamente para desnaturar alegações de caráter individual de investimentos foram idealizados testes. O mais utilizado, o qual foi aplicado no caso em exame, é denominado de Howey Test , conforme apontado nos parágrafos 45, 46 e 47 deste voto. Este teste, é utilizado como parâmetro de aferição para determinar se estar-se-ia diante de um contrato de investimento coletivo (“CIC”). Como dito anteriormente o teste é uma inspiração em caso julgado nos Estados Unidos da América sendo utilizada pela doutrina e legislador brasileiro, tanto na promoção da alteração legislativa por meio da Medida Provisória 1.637/98 (posteriormente convertida na Lei 10.198/01), que alterou o rol até então, " numerus clausus ", dos valores mobiliários, trazendo para o artigo 2º da Lei 6.385/76, o inciso IX, quanto para analisar os casos apresentados à CVM, incluído pela Lei 10.303 de 2001, tornando-o, " numerus apertus ", sob este ângulo.
59. Vale, para concluir, estampar a definição do inciso IX em comento:
IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração , inclusive resultante de prestação de serviços , cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. (Grifou-se)
60. Lembre-se que o legislador deu uma abordagem principiológica ao instituto do valor mobiliário, no sentido de que cabe hoje à CVM e não mais ao Conselho Monetário Nacional (como na gênese da Lei 6.385 de 1976) avaliar a subsunção das hipóteses concretas à norma, baseando-se nos princípios do mencionado teste, conjuntamente a seu próprio entendimento, construção jurisprudencial e o conjunto probatório amealhado a cada caso concreto. No presente caso é fácil detectar que o contrato não estipulava a mera intermediação na compra e venda de BTC, ao contrário, prometia rendimentos oriundos de esforço de boa gestão na compra e venda rotineira de BTC para os contratados - investidores.
2º - Da alegação de inexistência do esforço do empreendedor ou de terceiro
61. Conclui-se que não se trata de mera oferta de intermediação, mas de esforço no acompanhamento e gestão das carteiras em criptoativos, bitcoins , de molde que a "administração" é sim um esforço. Isso é inegável, já que existe a promessa contratual de retorno.
62. Tratavam-se de “Contratos de Prestação de Serviços para Terceirização de Trader de Criptoativo” (“Contrato”), que prometia retorno financeiro mensal fixo de 10% (dez por cento) sobre o valor investido, por um prazo de meses, cabendo prorrogação. Ao final desse período, o capital investido poderia ser resgatado, como garantido, por meio de emissão de nota promissória em benefício do contratante. (Vide, por exemplo, o contrato anexado às fls. 34 do Doc. SEI 38879038 ).
63. Os instrumentos contratuais celebrados entre os investidores e a G.A.S. receberam diferentes nomes ao longo do tempo, embora tivessem a mesma essência econômica. Nesse sentido, destaca-se que “em 2017, eram originalmente intitulados ‘contratos de investimento’, receberam, em 2018, o nome de ‘contrato de prestação de serviços para investimento em bitcoins – moeda criptografada’ e, em 2019, finalmente tomaram o nome de ‘contrato de prestação de serviços para terceirização de trader de criptoativo’, que mantiveram até 2021. O esforço vem estampado nos contratos, cláusulas 2 e 4, que não tratam de simples intermediação e aplicação em BTC, mas de realização de lucro e, retorno mensal, aos "investimentos". Na arquitetura de um sistema de aplicações em BTC, baseado em trocas, compra e venda de BTC, tais operações, exigem, com efeito, esforço diário e, envolvimento direto, da empresa G.A.S, contratada, em tais negociações.
3º - Da alegação de inexistência de oferta pública
64. A prova amealhada aos autos conduz a uma emissão sem registro e sem pedido de dispensa de registro, nos termos do artigo 19 da Lei 6.385 de 1976, tal qual tipificado, na origem do processo administrativo em cotejo, a saber:
Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão. §1º - São atos de distribuição , sujeitos à norma deste artigo, a venda , promessa de venda, oferta à venda ou subscrição , assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, quando os pratiquem a companhia emissora, seus fundadores ou as pessoas a ela equiparadas. (Grifou-se).
65. Adicionalmente, reforçando o fato de que a decisão de investimento dos investidores reclamantes, (reclamações acostadas aos autos), conforme a leitura das condutas narradas ao longo do Libelo administrativo acusatório, depreende-se o seu enquadramento, com a comprovação da materialidade da infração, nas normas relativas as ofertas, posto que evidenciado nos autos as ofertas, na internet, de contratos telemáticos.
66. Lembre-se que, consoante o art. 19 da Lei nº 6.385/76, nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na CVM. O mesmo artigo, em seu § 5º, informa que compete à CVM expedir normas para a execução do disposto neste artigo, podendo definir outras situações que configurem emissão pública, para fins de registro, assim como os casos em que este poderá ser dispensado, tendo em vista o interesse do público investidor e fixar o procedimento do registro e especificar as informações que devam instruir o seu pedido.
67. Cumpre ainda lembrar que o conceito de valor mobiliário está intimamente ligado ao conceito de oferta pública. Esta última consiste em todo ato relacionado à venda de valores mobiliários e sua aceitação, bem como a oferta à venda ou a aceitação e a subscrição de valores mobiliários, conforme §1º, do artigo 19 da lei 6.385, que, posteriormente, foi incorporado à Instrução CVM nº 400/03. A referida instrução ampliou o conceito de oferta pública de distribuição ao definir que os atos descritos anteriormente serão considerados como atos de distribuição, quando constar qualquer um dos elementos descritos nos incisos do artigo 3º da Instrução CVM nº 400/03.
68. Uma oferta pública depende de uma empresa ou entidade que queira captar recursos no mercado para o uso de forma direta ou indireta, por meio da viabilização de um empreendimento ou atividade de terceiros. Tais empresas serão chamadas de emissoras de valores mobiliários e, consoante toda a prova amealhada ao bojo dos autos em exame o objeto da oferta realizada foram contratos telemáticos de investimento em BTC .
69. Como dito, as empresas emissoras podem emitir valores mobiliários, porém o regrame jurídico em vigor para tanto não pode ser ignorado. Posto isso, a responsabilidade pela ocorrência da infração apontada, qual seja: a realização de uma oferta pública de valores mobiliários sem o registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, deve recair sobre os sócios da empresa emissora e da própria emissora.
70. A peça recursal traça paralelismo com o Processo nº 10372.100089/2021-71 às fls. 954 do Doc. SEI 38879038 . Contudo, não há semelhança no tipo de atividade comercial ou empresarial que exige o esforço do empreendedor ou de terceiro. Assim como ocorre com as empresas, sociedades empresariais em geral, cada uma exerce um tipo de objeto social, da mesma forma Plataformas de negociação ou de gestão de carteiras, que ofertam contratos e produtos diferentes. No caso tratado nos autos 10372.100089/2021-71 não houve reclamação de investidor. No caso em tela, como bem destacado no r. Voto Condutor (Fls. 883 Doc. SEI 38879038 ):
"Nesse sentido, os Acusados ofertaram oportunidade de investimento por meio do site “https://consultoriadebitcoin” e de páginas em redes sociais, bem como em eventos e em cultos religiosos. Glaidson apresentava-se como “trader autônomo” e referia-se à sua esposa, Mirelis, como “experiente em investimentos” . Ainda, segundo anunciado, a G.A.S. seria uma “consultoria” que administraria os recursos angariados, investindo-os em criptomoedas 43 e retornando parte dos lucros aos seus contratantes. 42. A utilização da internet está expressamente prevista no art. 3º, inciso IV, da então vigente Instrução CVM nº 400/2003, como ato de distribuição pública 44 . Da mesma forma, a negociação em “estabelecimento aberto ao público” é também prevista como ato de distribuição nos termos do mesmo dispositivo". (Grifou-se).
71. Como se não bastasse disposição legal expressa, de acordo com a doutrina acerca do instituto, contratos de investimento coletivo, quando ofertados publicamente, pela internet, dependem de registro da oferta ou de sua dispensa no órgão regulador. Note-se: [11] :
"Além disso, cumpre lembrar que, de acordo com a legislação em vigor, títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros somente podem ser ofertados publicamente mediante registro da oferta ou de sua dispensa no órgão regulador .
A oferta pública de valor mobiliário não submetida a registro ou dispensa de registro perante a autarquia, CVM, configura infração ao artigo 19 da Lei nº 6.385/76". (Grifou-se).
72. Permissa vênia , mas, não se pode alegar o desconhecimento da Lei 6.385 de 1976 que criou a CVM, de vez que o desconhecimento da lei não é escusa ao seu descumprimento, conforme aduz o art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e para que não pairem dúvidas sobre o ponto da segurança jurídica, trago à baila o art. 3º do Decreto-Lei 4657/42, que positiva uma regra importantíssima para o direito brasileiro:
"Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".
73. Entra nesta equação, em conjunto com os fatores acima expostos, os próprios valores captados, que demonstram o volume de contratos ofertados pela internet e negociados, bem como os prejuízos a investidores, a terceiros e ao próprio mercado, em seus variados níveis.
74. Que fique estreme de dúvidas que não se está aqui se tratando de responsabilidade conjunta – ou mesmo solidária – como na reparação civil. A responsabilização administrativa do dirigente da empresa também passa por uma análise do aspecto volitivo, de inobservância de deveres de cuidado e de exame das suas atribuições, de centro de imputação - gatekeeper , e de outros elementos a esses correlatos.
75. Ou seja, trata-se de uma atuação profissional, com escalabilidade dos contratos, nas palavras da própria Recorrente, às fls. 960 Doc. SEI 38879038 , de Oferta Pública de Contratos de Investimento Coletivo, telemáticos, disponíveis a qualquer pessoa na internet, sem que fossem tomados os devidos cuidados, infringindo requisitos da legislação em vigor.
IV - DA DOSIMETRIA
76. Por fim, relativamente à dosimetria, nada remanesce a prover. O acórdão do colegiado da CVM foi proporcional e bem fundamentado na imposição da pena de multa, face à gravidade das condutas analisadas. Especialmente diante de possíveis fatos típicos, de consequências criminais, os quais já foi cientificado o Ministério Público para apreciação.
77. Foram consideradas em primeiro grau em desfavor dos Responsabilizados e da Recorrente, como circunstâncias agravantes, nos termos do art. 65, I, II e IV da Resolução CVM nº 45/2021: (i) a prática sistemática e reiterada da conduta irregular, que se protraiu no tempo por longo período; (ii) o elevado prejuízo causado a investidores; (iii) a expressiva vantagem auferida ou pretendida pelos infratores; e (iv) a existência de dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários. Por todos os elementos do caso concreto já destacados neste voto, cabe manter a adoção, para cada uma das agravantes acima, o percentual de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) a incidir sobre a pena base aplicada.
78. Em primeira instância, em favor da Recorrente, considerou-se como circunstância atenuante os seus anteriores bons antecedentes perante a CVM, nos termos do art. 66, II, da Resolução CVM nº 45/2021 e adotou-se em primeiro grau, em linha com precedentes, o percentual de diminuição de 15% (quinze por cento). Presentes, portanto, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do disposto no art. 11, incisos II e VIII e §1°, inciso I, da Lei nº 6.385/1976. Recorde-se que o julgador está vinculado ao Princípio da Juridicidade, somente podendo decidir nos limites estabelecidos pelo ordenamento. Para que possa simplesmente perdoar, revogar ou modificar uma pena aplicada regularmente pela Administração, resultado do devido processo legal, deve haver hipótese legal autorizativa neste sentido, o que não se constata no caso em tela pois correta, arrazoada e proporcional está a dosimetria em exame.
V - CONCLUSÃO
79. Posto isso, impõe-se o desprovimento do recurso da Recorrente, sócia e administradora da pessoa jurídica envolvida na oferta pública irregular em tela, mantendo-se a r. decisão de primeira instância que decidiu pela aplicação de penalidade.
80. Adoto como motivação no presente voto, nos termos do artigo 50 § 1º da Lei 9.784 de 1999, toda a fundamentação e motivação do r. Voto condutor acostado às fls. 871 e seguintes do Doc. SEI 38879038 e a r. Decisão da CVM ( 38879148 ). Voto por conhecer o recurso, posto que tempestivo e regular, face a não ocorrência da prescrição tanto a ordinária quanto a intercorrente, bem como em face da inexistência de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estando o processo administrativo sancionador oriundo da CVM em absoluta conformidade com a legislação aplicável.
81. No mérito, voto por negar-lhe provimento, em face da comprovação da violação ao artigo 3º c/c inciso III do artigo 2º da Resolução CVM Nº 62/22, considerada como infração grave pela mesma Resolução (conforme a norma vigente à época dos fatos, a infração foi ao item I c/c item II, letra “c” da Instrução CVM nº 8/79, o que era considerado infração grave pelo item III da mesma Instrução) e da realização de oferta de valores mobiliários, sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, e sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03.
82. Diante de todo o exposto, voto por manter a pena de multa pecuniária no valor de R$34.000.000,00 (trinta e quatro milhões), por realização de oferta irregular de valores mobiliários, em violação ao art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e ao art. 2º da então vigente Instrução CVM nº 400/2003 e sem a dispensa mencionada no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º da mesma instrução; bem como a pena de proibição temporária de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários brasileiro, por 102 meses (cento e dois meses), pela prática de operação fraudulenta, em infração ao item I c/c item II, alínea “c” da então vigente Instrução CVM nº 8/1979.
É o voto.
Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira Relatora.
[1] Disponível em https://www.gov.br/cvm/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/relatorios/relatorio-de-gestao-da-cvm/Relatorio_Gestao_CVM_2020.pdf.
[2] Meirelles, Lopes Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª edição. Malheiros Editores. São Paulo. ISBN.85-7420-164.-2. Página 638.
[3] Disponível em: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf
[4] Informações disponíveis em https://bitcoincash.org/
[5] Informações disponíveis em https://www.newsbtc.com/
[6] Disponível na íntegra em Library of Congress: https://www.loc.gov/item/usrep328293/
[7] "Art. 3º São atos de distribuição pública a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos seguintes elementos :
...IV - a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (páginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de computadores e correio eletrônico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida ao público em geral com o fim de promover, diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários". (Grifou-se).
[8] Hacker, Philipp; LIANOS Loannis; DIMITROPOULOS Georgios; EICH Stefan. REGULATING BLOCKCHAIN. TECHNO-SOCIAL AND LEGAL CHALLENGES. Editora Oxford. University Press. 2019. ISBN 978-0-19-884218-7. Páginas
[9] Como consta em https://www.gov.br/cvm/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/apresentacoes/apresentacoes-realizadas-pela-cvm/2020/16-11-2020-criptoativos-diretor-gustavo-gonzalez
[10] In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro. Nova Série. ANO XXIV. N. 59. julho-setembro/1985. RT. Páginas 30/55 – citadas páginas 39/40.
[11] Conforme apontado no artigo O Criptoativo e seu Devir Galopante . In Novo Mercado de Câmbio e Regulação de Criptomoedas. Coordenação: Carlos Henrique Abrão. Páginas 149 - 152. Editora Quartier Latin . São Paulo. 2023.
Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/05/2024, às 11:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 39325302 e o código CRC 966345BD .
Documento assinado eletronicamente por Ana Luiza Nascimento Amazonas , Secretário(a)-Geral Substituto(a) , em 28/05/2024, às 08:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 42340109 e o código CRC E9A10452 .
Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.