Recurso — Acórdão nº 149/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 11/11/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

487ª Sessão

Processo 10372.100066/2021-67

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.007552/2016-43

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

RECORRENTES:

Bernardo Flores

Ricardo Mottin Junior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

ADVOGADOS :

Fellipe Bernardes da Silva (OAB/RS 89.218)

Thiago Calegari (OAB/RS 99.224)

EMENTA : RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. ELABORAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS SEM RECONHECIMENTO E DIVULGAÇÃO DOS CRÉDITOS DETIDOS POR ADMINISTRADORES COMO DECORRENTES DE TRANSAÇÕES COM PARTES RELACIONADAS. NÃO DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE. VOTAÇÃO E APROVAÇÃO DA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO EM BENEFÍCIO PRÓPRIO. Apuração da responsabilidade de administradores da Recrusul S.A. Infrações Caracterizadas. Dosimetria das penas adequada. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 149/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora:

1. negar provimento ao recurso de BERNARDO FLORES, para manter as penas de:

1.1 multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por, na qualidade de diretor da Companhia, ter elaborado as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas, em infração ao art. 177, §3º, da Lei 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e c/c o art. 176, §5º, III, da Lei nº 6.404/1976;

1.2 advertência, por, na qualidade de DRI da Recrusul S.A, não ter divulgado fato relevante a respeito da operação de aumento de capital deliberada pelo conselho de administração em 07.03.2016, em infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/1976, c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; e

1.3 multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por, na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., ter votado e aprovado a celebração de contrato em favor de si mesmo, na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011, em infração ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976.

2. negar provimento ao recurso de RICARDO MOTTIN JUNIOR, para manter as penas de:

2.1 multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por, na qualidade de diretor da Companhia, ter elaborado as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas, em infração ao art. 177, §3º, da Lei nº 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e c/c o art. 176, §5º, III, da Lei nº 6.404/1976; e

2.2 multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por, na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., ter votado e aprovado a celebração de contrato em favor de si mesmo, na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011, em infração ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976.

Iniciado na 476ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista do Conselheiro Igor Muniz, após a prolação do voto da Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Relatora. Presentes na 476ª Sessão os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Alexandre Evaristo Pinto (art. 19, RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, RICRSFN). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Frade de Andrade e Gryecos Attom Valente Loureiro. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Prosseguindo no julgamento, na 487ª Sessão, participaram os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Adriana Teixeira de Toledo. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 8 de outubro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 07/11/2024, às 17:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 45751488 e o código CRC 5C24F907 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100066/2021-67

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/7929

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Bernardo Flores

Ricardo Mottin Junior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

ILENE PATRÍCIA DE NORONHA NAJJARIAN

Modalidade(s) de Julgamento: (X)Virtual (X)Videoconferência (X)Presencial

RELATÓRIO

I. Objeto dos recursos

1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por Bernardo Flores e Ricardo Mottin Junior, em conjunto, (“Recorrentes”), na qualidade de administradores da Recrusul S.A. (“Recrusul” ou “Companhia”), em face de responsabilização diante da decisão prolatada pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") diante da conclusão de tipificação de infração aos artigos 156 e 157, §4°2, da Lei nº 6.404, de 17.12.1976 (“LSA”), esse último c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; e ao art. 177, §3º, da LSA c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e com o art. 176, §5º, III, da Lei das Sociedades Anônimas, conforme vigentes à época dos fatos e apontadas pela área técnica competente da CVM, a Superintendência de Empresas ("SEP").

2. O Processo Administrativo Sancionador ("PAS"), originou-se do Processo CVM nº 19957.001795/2016-78, instaurado no âmbito da Supervisão Baseada em Risco – SBR, para analisar o aumento de capital da Recrusul, no valor de R$52,5 milhões, aprovado em reunião do conselho de administração (“Conselho” ou “CA”) realizada em 07.03.2016.

II. Calendarização

3. Processo de origem:

DATA

EVENTO

07/03/2016

Companhia divulgou aviso aos acionistas informando que o Conselho havia aprovado um aumento de capital (“Aumento de Capital” ou “Operação”), em reunião ocorrida naquela mesma data. O Aumento de Capital foi realizado e parcialmente homologado pelo CA da Companhia aberta Recrusul em 20.07.16

21/03/2016

Expedição do Ofício 83/2016-CVM/SEP/GEA3 ao Recorrente Sr. Flores na qualidade de DRI. (Doc. SEI 14984291 . Fls. 11)

28/03/2016

Expedição do Ofício 85/2016-CVM/SEP/GEA3 ao Recorrente Sr. Flores na qualidade de DRI. ( 14984291 . Fls. 20)

02/04/2016

Expedição do Ofício 93/2016-CVM/SEP/GEA3 ao Recorrente Sr. Flores na qualidade de DRI. ( 14984291 . Fls. 29)

28/06/2016

Expedição do Ofício nº 161/2016/CVM/SEP/GEA-3 – Solicitação de manifestação – aumento de capital da Recrusul S.A - novo prazo de subscrição das "sobras". ( 14984291 . Fls. 33)

12/07/2016

Expedição do Ofício nº 177/2016/CVM/SEP/GEA-3 – Solicitação de manifestação – aumento de capital da Recrusul S.A. ( 14984291 . Fls. 39)

02/08/2016

Expedição do Ofício nº 199/2016/CVM/SEP/GEA-3 – Solicitação de manifestação – aumento de capital da Recrusul S.A novo prazo de subscrição das "sobras". ( 14984291 . Fls. 45)

16/08/2016

Expedição do Ofício nº 212/2016/CVM/SEP/GEA-3 – Solicitação de manifestação – aumento de capital da Recrusul S.A. ( 14984291 . Fls. 51)

02/09/2016

Expedição do Ofício nº 236/2016/CVM/SEP/GEA-3 – Solicitação de manifestação – aumento de capital da Recrusul S.A. ( 14984291 . Fls. 87)

28/09/2016

Relatório nº 105/2016-CVM/SEP/GEA-3 – Indícios de irregularidades na operação de aumento de capital para instauração de Processo Sancionador. ( 14984291 . Fls. 105)

11/10/2016

11/04/2017

19/09/2017

19/03/2019

20/09/2020

29/09/2020

Prolação de libelo administrativo acusatório: Termo de Acusação/CVM/SEP/GEA-3. ( 14984291 . Fls. 207)

Encaminhamento da primeira proposta de celebração de Termo de Compromisso. ( 14984291 . Fls. 308)

Julgamento da proposta de celebração de Termo de Compromisso. ( 14984291 . Fls. 333)

Sorteio para relatoria do processo. ( 14984291 . Fls. 352)

Inclusão do processo em pauta, para julgamento em primeira instância, acerca de pedido da defesa, de produção de provas . ( 14984291 . Fls. 361)

Julgamento em primeira instância. ( 15261569 )

III. Acusação em primeira instância

4. Diante das irregularidade apuradas, a SEP emitiu ofícios à Companhia, durante e após a conclusão da Operação, por meio dos quais, além de determinar a correção de falhas e omissões na divulgação do Aumento de Capital aos acionistas, solicitou à Companhia informações e esclarecimentos adicionais, com o intuito de analisar a Operação com maior detalhamento, destacando-se, no que interessa para os fins do Processo Administrativo Sancionador em cotejo, aqueles relativos a:

i) subscrição de novas ações por partes relacionadas à Recrusul; e

ii) divulgação da Operação apenas por meio de comunicado a mercado/aviso aos acionistas e, não mediante a publicação de fato relevante, haja vista o percentual de diluição envolvido

5. A SEP solicitou que os Recorrentes se manifestassem acerca da adoção de uma definição de “partes relacionadas” divergente da prevista no CPC 05 (R1), que ocasionou a não divulgação nas Demonstrações Financeiras dos créditos decorrentes de transações entre partes relacionadas utilizados no Aumento de Capital. Solicitou, também, que se manifestassem sobre o fundamento para a decisão de não contabilizar tais créditos até que viessem a ser utilizados no contexto de um aumento de capital e sobre o cumprimento do art. 156 da LSA, uma vez que teriam aprovado remuneração em favor de si mesmos na reunião do CA realizada em 20.12.2011 que teria originado direitos creditórios que também seriam utilizados na integralização de capital em cumprimento ao aumento em cotejo.

6. Em aviso aos acionistas, em 31.03.2016, a Companhia informou que partes relacionadas, tal como definidas pelas regras contábeis, não subscreveriam ações no Aumento de Capital. Contudo, no mesmo documento, a Recrusul comunicou que haveria subscrição em créditos por parte de diversos tipos de credores, inclusive administradores. Adicionalmente, afirmou que os créditos tinham origem em serviços prestados à Companhia, em material utilizado na produção, e em alocação de recursos para capital de giro nos últimos seis a oito anos, e o montante a ser utilizado compreenderia entre R$36 e R$38 milhões. Nesse passo, a SEP instou nova reapresentação do documento, a fim de sanar as contradições em sua declaração, seja eliminando a menção a administradores seja corrigindo a descrição do papel de tais partes relacionadas na Operação. Em 05.04.2016, a Recrusul publicou novo aviso aos acionistas, ratificando a participação de partes relacionadas na Operação, e acrescentando que os administradores subscreveriam parte das ações em créditos detidos contra a Companhia referentes a honorários e/ou outros créditos.

7. A SEP instou nova reapresentação do documento, a fim de sanar possíveis contradições, seja eliminando a menção a administradores seja corrigindo a descrição do papel de tais partes relacionadas na Operação. Em 05.04.2016, a Recrusul publicou novo aviso aos acionistas, ratificando a participação de partes relacionadas na Operação, e acrescentando que os administradores subscreveriam parte das ações em créditos detidos contra a Companhia referentes a honorários e/ou outros créditos.

8. Após a homologação do Aumento de Capital, ocorrida em 20.07.2016, a Companhia foi questionada acerca da quantidade de ações subscritas por partes relacionadas, e a discriminação de quem seriam estas partes, indicando se a subscrição havia se efetivado em dinheiro ou em créditos, identificando a origem destes neste último caso. A resposta deveria abranger também quais parcelas haviam sido subscritas em dinheiro e em capitalização de créditos. A SEP indagou, ainda, por que a Companhia não divulgou fato relevante sobre a operação, considerando, em especial, o percentual de diluição envolvido.

9. A Recrusul informou que a parcela utilizada em dinheiro foi de R$14,37 milhões e R$38,13 milhões em créditos. Com relação às partes relacionadas que subscreveram ações com créditos detidos contra a Companhia, foram utilizados R$7,7 milhões pela sociedade Porto Capital Investimentos e Participações Ltda. (“Porto Capital”) e R$4,5 milhões pela sociedade Master Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. (“Master”). Segundo a Recrusul, os créditos tinham origem em: i) honorários da diretoria e conselho de administração; ii) mútuos realizados em dinheiro nos exercícios anteriores; e iii) despesas com avais e garantias de passivos cíveis, trabalhistas e tributários, conforme autorizado em reunião do Conselho de 20.12.2011. Quanto ao fato de não ter divulgado fato relevante, alegou que teria se valido do mesmo procedimento adotado em aumento de capital anterior, realizado em fevereiro de 2012, em que o percentual de aumento em relação ao capital social era próximo ao observado na Operação, sem que tivesse havido igualmente a divulgação de fato relevante.

10. A CVM, por meio da área técnica - SEP, solicitou, novos esclarecimentos acerca das partes relacionadas, que compreendessem:

i) o montante de créditos utilizados na integralização de ações, em relação ao total de créditos detidos contra a Companhia;

ii) a razão pela qual tais créditos não estavam identificados nas notas explicativas sobre transações entre partes relacionadas das DFs;

iii) a discriminação dos montantes decorrentes de honorários, mútuos, despesas com avais, garantias de passivos cíveis, trabalhistas e tributários;

e iv) a manifestação dos auditores independentes sobre a existência dos créditos utilizados no Aumento de Capital.

11. Em resposta, a Companhia informou os montantes relativos aos créditos utilizados na integralização das ações. Além disso, defendeu seu entendimento de que os créditos utilizados na subscrição de ações não estavam identificados nas notas explicativas sobre transações entre partes relacionadas das Demonstrações Financeiras porque as partes relacionadas seriam as empresas das quais a Companhia era controladora, embora já tivesse sido informada pela SEP, no âmbito do processo de supervisão, da definição do órgão regulador, de partes relacionadas segundo as normas contábeis em vigor à época. Por fim, transcreveu manifestação na qual os auditores independentes: i) declararam que os créditos de honorários estavam contabilizados nas D.F.(s), bem como os créditos de mútuos, na rubrica “outras contas” do passivo não circulante, ao passo que os créditos por avais não teriam sido contabilizados, a seu ver, por deliberação da administração da Companhia, conforme ata da reunião do CA de 20.12.2011, uma vez que somente seriam utilizados quando da oportunidade de aumento de capital e por nova decisão dos gestores, o que teria ocorrido apenas no primeiro trimestre de 2016, com homologação no 3º trimestre de 2016; ii) afirmaram ter recebido a composição detalhada da relação de todos os valores que compõe os créditos com avais cruzados e conciliados com os registros dos passivos contábeis da Companhia.

12. Em relação aos créditos de avais, foi questionado se decorriam: i) da assunção de responsabilidade pelo montante principal de obrigações originalmente devidas pela Companhia, e nesta hipótese, deveriam confirmar que as partes relacionadas assumiram responsabilidade exclusiva por todos os passivos, exonerando a Companhia da obrigação original; ou ii) da remuneração dos avalistas em razão do risco de que viessem a ser demandados por credores em função das obrigações da Recrusul, sem ser indicados o montante avalizado e a remuneração praticada, e fornecidos os respectivos contratos e respectiva documentação pertinente adicional.

13. Os Recorrentes, em resposta, afirmaram que os “créditos de avais” se referiam à remuneração dos avalistas em razão do risco de eventualmente virem a ser demandados por credores em relação a obrigações da Companhia, conforme contratos de “promessa de prestação de garantia fidejussória com condição suspensiva” (“Contratos”), cujas cópias foram encaminhadas à SEP. Além disso, as taxas cobradas pelos diretores para assumir a responsabilidade do passivo estariam abaixo das praticadas no mercado e alinhadas, igualmente, ao custo anual do prêmio de risco cobrado pelas seguradoras que oferecem o seguro D&O.

14. O Termo de Acusação acostado aos autos traz a seguinte tipologia, em síntese, com as seguintes observações:

III.1 INFRAÇÃO AO ART. 156 DA LSA

15. O conteúdo dos Contratos suscitaria dúvidas quanto à sua legalidade, na medida em que haviam sido proferidas decisões judiciais que impuseram aos Acusados dívidas que originalmente recairiam apenas sobre a Companhia. Desse modo, os Contratos teriam sido artifícios para essencialmente reverter esse quadro, deixando a Recrusul, enquanto devedora, em situação mais adversa e ainda tendo a obrigação de remunerar os Acusados adicionalmente pelas dívidas que lhes eram cobradas.

16. Acusação destaca que os Contratos não poderiam ter sido aprovados pelos próprios beneficiários. Isso porque os Acusados estavam em situação de conflito de interesses, em virtude do que preceitua o art. 156 da LSA.

17. Além disso, a ata da reunião do CA de 20.12.2011, na qual teria sido autorizada a celebração dos Contratos, não explicita (i) qual remuneração teria sido aprovada pelo CA como contraprestação aos referidos avais ou, ainda, a futuras garantias fidejussórias que viessem a ser outorgadas pelos Acusados e/ou por suas controladas, "Porto Capital" e "Master", em favor da Recrusul; e (ii) a respeito do pagamento de remuneração aos Acusados sobre o valor de dívidas oriundas de suas responsabilidades estatutárias, alternativamente à contratação de seguro D&O pela Companhia, obrigações essas que constaram igualmente dos Contratos.

III.2 INFRAÇÃO AO ART. 157, §4º, DA LSA C/C ART. 3º, CAPUT, DA INSTRUÇÃO CVM Nº 358/2002

18. A SEP descortina que Bernardo Flores, que também ocupava o cargo de Diretor de relações com investidores (“DRI”) da Recrusul, deveria ter divulgado fato relevante acerca do Aumento de Capital. O referido aumento, devido ao potencial de diluição superior a 90%, tinha inegavelmente o “potencial de influir na decisão dos investidores”, enquadrando-se, assim, nas definições do art. 157, §4°, da LSA, e 2° da Instrução CVM nº 358/2002, vigente à época dos fatos.

19. Em decorrência do aumento de capital, haveria o ingresso de novo acionista titular da maioria das ações ordinárias. Por isso, deveria ter sido divulgado fato relevante pelo DRI na forma do art. 3º da mesma Instrução.

20. Diluição ou a potencial alteração da titularidade das ações representativas da maioria do capital social para a CVM trata-se de informação materialmente relevante, com capacidade de influenciar de modo ponderável a decisão dos investidores de adquirir ou alienar valores mobiliários em questão.

21. O DRI de uma companhia tem o dever legal de observar os requisitos previstos na Instrução CVM nº 358/2002, vigente à época dos fatos, quanto (i) ao conteúdo; (ii) ao momento; e (iii) à forma de divulgação do fato relevante. No que tange ao conteúdo, a referida instrução, em seu artigo 3º, §5º, impõe que o fato relevante seja divulgado de “modo claro e preciso, em linguagem acessível ao público investidor” de modo que investidor médio consiga compreender a informação e, a partir dela, ponderar a conveniência de manter, comprar ou vender valores mobiliários de emissão da companhia

22. Em relação ao momento da divulgação, o artigo 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002 prevê a imediata divulgação do ato ou fato relevante, não estabelecendo um período mínimo objetivo. Tão logo se obtenha um grau de materialidade observado o binômio de magnitude e relevância, deve o administrador diligente divulgar a informação. Quanto ao momento, a regra, a fim de evitar desordem no ambiente de negociações, impões que a divulgação deva ser feita, preferencialmente, antes do início ou após o fim do pregão de operações em bolsa.

23. O Aumento de Capital embora tivesse sido divulgado ao mercado mediante “aviso aos acionistas”, na visão dos jurisdicionados teriam sido cumpridas as formalidades exigidas para a divulgação como “fato relevante”, uma vez que, no mesmo dia em que ocorrida a reunião do conselho de administração que aprovou a Operação, foram divulgados a ata e respectivo aviso aos acionistas, após às 18h, posteriormente ao encerramento do pregão da bolsa de valores e, também, reapresentação às 09h 06min do dia seguinte, ainda antes do início do pregão. Do mesmo modo, afirmam os Recorrentes que não houve negociação com as ações no período compreendido entre o término da referida RCA e a divulgação ao mercado das informações em foco.

24. A Acusação faz referência ao trecho do Ofício Circular nº 2/2015/CVM/SEP, que trata da distinção entre “fato relevante” e “comunicado ao mercado” e esclarece que “comunicado ao mercado” representa uma categoria que foi criada no Sistema Empresas.NET para a divulgação das comunicações previstas na Instrução CVM nº 358/2002 ou de outras informações não caracterizadas como ato ou fato relevante, que a companhia entenda como úteis de serem divulgadas aos acionistas ou ao mercado. Também são assim arquivados, por exemplo, os esclarecimentos prestados pelas companhias sobre consultas formuladas pela CVM ou pela bolsa.

25. “Fato relevante”, traz a informação tal como regulada pela Instrução CVM nº 358/2002 à época dos fatos e, deveria ser objeto de uma comunicação emitida pela Companhia que atendesse aos requisitos específicos do regime jurídico então vigente.

26. A acusação pontua que referida comunicação (i) destinou-se apenas aos acionistas da Companhia, com o objetivo de atender à Instrução CVM nº 481/2009; e (ii) não apresentou qualquer destaque em relação ao elevado potencial de diluição decorrente do Aumento de Capital. Deve-se ter em mente que o aviso em questão sequer fez qualquer alusão à Instrução CVM nº 358/2002, como é praxe na divulgação de fatos relevantes. Destacou-se que não teria havido disseminação da informação na forma exigida, com a divulgação em jornais de grande circulação utilizados habitualmente pela Companhia ou em portal de notícias com página na rede mundial de computadores, que disponibilizasse, em seção disponível para acesso gratuito, a informação em sua integralidade.

27. No que diz respeito ao ingresso de novo acionista titular da maioria das ações ordinárias de emissão da Companhia, alegam os Recorrentes que não tinham conhecimento do fato, quando da divulgação do Aumento de Capital, tendo a situação sido identificada, posteriormente, após subscrição das sobras pelo novo acionista, em 24.06.2016, e divulgada, por conseguinte, no encerramento da Operação.

28. Não teria havido também a divulgação de fato relevante pela Companhia em relação à mudança de controle, mesmo após a subscrição de sobras pelo novo acionista, em 24.06.2016, diferentemente do que restou afirmado pela defesa. Consta do bojo dos autos a divulgação, em 13.07.2016, pela Recrusul, de um “comunicado ao mercado” acerca do encerramento do período de sobras, no qual foi também noticiada a subscrição de ações pela credora Triskelion Capital Consultoria e Gestão de Investimentos Estratégicos Ltda. (“ Triskelion ”), totalizando cerca de 25% do capital social da Companhia.

29. Entendeu a área técnica da CVM que o fato era capaz de afetar de modo ponderável a decisão dos investidores de adquirir, manter ou alienar valores mobiliários de emissão da Recrusul, o entendimento é que esse comunicado ao mercado não teria eliminado a necessidade de divulgação de uma nova comunicação em que se destacasse a informação sobre o ingresso da Triskelion como nova acionista controladora no quadro acionário da Recrusul.

III.3 INFRAÇÃO AO ART. 177, §3º, DA LSA C/C OS ITENS 18 E 22A DO CPC 05 (R1), APROVADO PELA DELIBERAÇÃO CVM Nº 642/2010, E COMBINADO COM O ART. 176, §5º, III, DA LSA

30. A Acusação aponta que teria havido a ocultação de passivo da Companhia e de transações com partes relacionadas, uma vez que as D.F.(s) dos exercícios findos de 31.12.2011 a 31.12.2015 não refletiram os créditos advindos dos Contratos. Tal fato implicaria violação ao preceituado no art.177, §3º, da LSA c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e com o art. 176, §5º, III, da LSA, na medida em que tais informações deixaram de constar nas notas explicativas.

31. A SEP observou o argumento de que os créditos não foram contabilizados porque os Contratos estariam sujeitos a condição suspensiva e só surtiriam efeitos se houvesse uma operação de aumento de capital, e ponderou que mesmo que “os Acusados não pretendessem exigir o pagamento da obrigação de modo imediato – ou que só almejassem fazê-lo no âmbito de aumento de capital futuro – tratava-se de uma decisão exclusiva deles próprios”.

32. Observou-se que havia a previsão contratual de que, se a Recrusul não dispusesse de caixa, os créditos existentes poderiam ser conferidos em integralização de aumento de capital, mas, isso seria diferente de afirmar que a obrigação da Companhia perante os Acusados passaria a existir apenas quando houvesse um aumento de capital. Mesmo que houvesse condição suspensiva nos Contratos, a realização do aumento de capital dependia apenas de decisão dos Acusados e, portanto, o passivo deveria ter sido reconhecido. Nesse sentido, explicita que como trata-se de situações que se referem a obrigações sob o controle da Companhia, das quais é provável uma saída de recursos para liquidá-las, as mesmas deveriam ter sido reconhecidas como passivos, tendo em vista que somente os passivos contingentes podem deixar de ser reconhecidos contabilmente.

33. A SEP também refuta os argumentos dos Recorrentes apresentados em defesa prévia, no sentido de que o CPC 05 (R1) não indicaria, quando, deveria ocorrer a divulgação, apenas elencando quais tipos de informações são consideradas como de "partes relacionadas" e de que a Companhia já havia dado a publicidade destes avais por meio da nota explicativa 26 do primeiro ITR de 2016. A acusação menciona que o item 2 do CPC 05 (R1) prevê sua aplicação “na identificação de relacionamentos e transações com partes relacionadas” e ainda “na identificação de saldos existentes, incluindo compromissos, entre a entidade que reporta a informação e suas partes relacionadas” .

34. Logo, se a Recrusul omite a existência de Contratos nos quais se comprometeu a remunerar os Acusados de forma que isso lhes gerou um crédito de R$19,1 milhões, passível de ser utilizado em aumento de capital, não houve, na visão da SEP, uma representação concreta da situação econômica da Companhia na época da operação de alteração de capital social.

35. Ademais, a Acusação destaca que a não divulgação dos avais nas Demonstrações Financeiras, mas sim em outro local, não exclui a responsabilidade da Companhia de expô-los também naquelas. Adicionalmente, a SEP também observou que a nota explicativa 26 do primeiro ITR de 2016 não mencionou os valores das transações e fora divulgada em período muito posterior ao surgimento da obrigação em 2011.

IV. Defesa em primeira instância

36. Os interessados receberam a intimação e apresentaram defesas administrativas, tempestivamente, com o seguinte teor, em síntese:

IV.1 AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 156 DA LSA

37. A Companhia e suas controladas, a partir de 1998, passaram por dificuldades para manter os resultados, o que gerou um pedido de recuperação judicial que teve fim em 2008, após homologação e cumprimento parcial do plano. Em 08.04.2008, no bojo do processo de recuperação judicial, os Acusados, por meio das sociedades "Porto Capital" – controlada por Bernardo Flores – e, "Master" – controlada por Ricardo Mottin, adquiriram o controle da Companhia, juntamente com outros 8 (oito) investidores. Todavia, pelo fato de que, mesmo findo o processo, a Recrusul permanecera enfrentando dificuldades para retomar o crescimento e desenvolver suas operações. Por esse motivo os Acusados passaram a prestar avais, para viabilizar os negócios da Companhia, principalmente com instituições financeiras (e entidades assemelhadas) e fornecedores.

38. A fim de mitigar o risco pessoal que decorreria dos avais a serem prestados, os Acusados firmaram com a Companhia, em 21.12.2011, os Contratos (Doc. SEI 14984291 . Fls. 95/99). Em resumo, a Companhia se comprometeu a remunerar, anualmente, os Acusados pelo risco assumido com esses avais. Além disso, a Recrusul comprometeu-se a contratar seguro de responsabilidade (“seguro D&O”), para proteger os Acusados de riscos decorrentes de sua responsabilidade subsidiária em relação à Companhia, pelo fato de ocuparem cargos de diretoria. Para o caso de não ser contratado esse seguro, foi estipulado que a Companhia indenizaria os Acusados por eventuais perdas relacionadas a esses riscos, bem como lhes remuneraria sobre as dívidas de ordem trabalhista, tributária e previdenciária que lhes fossem imputadas.

39. Quanto à legalidade dos Contratos, os Acusados argumentam que não há previsão legal que proíba a estipulação de remuneração ou indenização aos administradores pelo grau de risco e/ou perdas por eles suportados, pessoalmente, devido a seus cargos. Acrescentam, também, que não há vedação legal aos administradores para contratarem, por si mesmos, com sociedade administrada, desde que façam em condições equitativas “idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiro” .

40. Sustentam que a Acusação não trouxe “sequer início de prova” de que a Operação não foi feita em bases equitativas ou de que havia benefício indevido aos Acusados ou prejuízo da Companhia e demais acionistas.

41. Quanto à violação ao artigo 156 da LSA, a Defesa alega que há conflito de interesses apenas quando “a satisfação do interesse meramente individual somente poderá ocorrer mediante o sacrifício do interesse coletivo e vice-versa” , ao passo que os Contratos tinham como fim possibilitar que a Companhia obtivesse garantias para viabilizar a sua própria operação e que a remuneração prevista fora condicionada a eventos futuros e incertos. Sustentam, ainda, a tese de que o conflito de interesses de que trata o art. 156 da LSA tem natureza substancial, somente se evidenciando quando, diante das circunstâncias do caso concreto, ocasionar prejuízo aos interesses sociais, cabendo à Acusação provar a ocorrência do conflito e prejuízo da Companhia ou demais acionistas, para buscar-se a anulação do ato ou deliberação, com recomposição das perdas e danos.

42. Mesmo admitindo a existência de conflito de interesses, cabia à Diretoria, segundo o artigo 21 do Estatuto Social da Companhia vigente à época, a aprovação dos Contratos, não havendo exigência expressa de deliberação pelo Conselho.

43. Entretanto, pelo fato de a Diretoria ser composta somente pelos Acusados, estes levaram o tema ao Conselho, que contava então com cinco membros, aí incluídos os Acusados. No mesmo dia 20.12.2011, data em que se analisaria a questão, dois conselheiros renunciaram, por motivos pessoais, e, com isso, a reunião do órgão se deu com a presença dos Acusados e de um outro conselheiro; ainda que houvesse conflito, não seria obstáculo à realização de reunião do CA, porque um membro com interesse contraposto pode compor o quórum de instalação.

44. Por fim, a Defesa destaca que a decisão de aprovação dos Contratos, pelos membros do Conselho, foi unânime. Tal fato evidenciaria que, ainda que os votos dos Acusados não fossem considerados, o tema seria aprovado pelo conselheiro restante, que não era parte dos Contratos. Com isso, não se pode falar em violação ao art. 156 da LSA.

IV.2 AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 177, §§3° e 5°, LSA c/c Itens 18 e 22A do CPC 05 (R1)

45. As Demonstrações Financeiras da Recrusul seguiam um mesmo padrão desde 2008. Em tal período, quatro firmas de Auditoria foram contratadas pela Companhia, e não houve indagações quanto à contabilização dos créditos ou sua classificação. Ressaltam, a propósito, a existência de uma “conta específica” nas Demonstrações Financeiras, denominada “Honorários aos Administradores”, na qual são contabilizados os valores devidos nessa rubrica.

46. Acrescentam que pende condição suspensiva sob os créditos advindos da remuneração prevista nos Contratos, os quais somente são exigíveis caso, ao fim do semestre, haja caixa livre na Companhia para amortizá-los. Não havendo, a exigibilidade dos créditos fica condicionada à subscrição de ações pelos Acusados em aumento de capital que venha a ser realizado. Tal fato ocorre porque, conforme o art. 125 do Código Civil, o direito de crédito dos Acusados não se firma, até que sejam verificadas as condições previstas no Contratos.

47. Por fim, acrescem que a Companhia divulgou o que fora deliberado na reunião do Conselho realizada em dezembro de 2011, quando, no primeiro trimestre de 2016, devido ao Aumento de Capital, monetizou-se os Contratos.

IV.3 Ausência de violação ao art. 157, §4°, LSA c/c art. 3°, caput, da Instrução CVM n° 358/2002

48. Quando divulgada a operação, Bernardo Flores não tinha ainda conhecimento do ingresso de novo acionista titular da maioria das ações ordinárias da Companhia. Tal fato foi verificado a partir da subscrição de ações pelo novo acionista em 24.06.2016, sendo, então, divulgado no fim da Operação.

49. Segundo a Defesa, apesar de o fato ter sido divulgado mediante aviso aos acionistas, Bernardo Flores cumpriu as formalidades exigidas para a divulgação da Operação como fato relevante. A reunião do CA que aprovou o Aumento de Capital foi realizada às 17h do dia 07.03.2016, tendo a ata e respectivo aviso aos acionistas sido divulgados ainda no mesmo dia, após às 18h (posteriormente ao encerramento do pregão da Bolsa de Valores), tendo sido reapresentados às 09h 06min do dia seguinte, ainda antes do início do pregão da Bolsa. Assim, não houve negociação com as ações no período compreendido entre o término da reunião do Conselho que aprovou a Operação e a divulgação ao mercado das informações em foco.

50. Dado o fato dos acionistas, investidores e credores não terem feito nenhum questionamento e, somado a isso, a variação das cotações das ações da Companhia terem ficado na faixa da normalidade, é certo afirmar que a Operação foi divulgada de forma adequada.

Iv.4 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

51. Em princípio, a Defesa ressalta que os Acusados nunca foram condenados anteriormente. Além disso, assumiram o controle da Companhia em meio a processo de recuperação judicial e, devido suas posições, têm sido alvo de demandas judiciais trabalhistas e fiscais, tendo “imóveis e veículos penhorados, contas bancárias bloqueadas e estando inscritos nos órgãos de proteção ao crédito, com débitos totalizando cerca de R$8 milhões”.

52. Outro ponto que merece realce é o fato de que as supostas infrações relacionadas à celebração dos Contratos e ao hipotético erro na contabilização dos créditos deles decorrentes não causaram qualquer impacto negativo junto ao mercado; do mesmo modo, no que concerne à divulgação de fato relevante, não houve qualquer anormalidade na cotação das ações da Companhia antes ou depois da Operação, a qual não foi questionada por parte de acionistas ou credores da Recrusul.

53. Por fim, a Companhia prestou informações sobre a materialidade das supostas infrações, respondendo a todos os ofícios que lhe foram encaminhadas. Além disso, foram atendidas as determinações da CVM de republicação dos avisos ao mercado.

Iv.5 DEMAIS REQUERIMENTOS DA DEFESA

54. No decorrer do processo, a Defesa solicitou a produção de prova documental complementar, tendo informado, ainda, que formulariam proposta de Termo de Compromisso. Requereram que o PAS fosse julgado improcedente ou, em caso de eventual condenação, que as infrações fossem consideradas de natureza leve, com a aplicação das penalidades mínimas.

V. TERMO DE COMPROMISSO

55. Em 31.03.2017, os Acusados apresentaram proposta conjunta de Termo de Compromisso, (Doc. SEI 14984291 . Fls. 311/317), em que se comprometeram a, quanto à suposta infração do art. 156 de LSA, pagar montante individual de R$20.000,00 e se abster de votar em deliberações envolvendo negócios em que sejam contraparte da Companhia ou possam ter interesse particular potencialmente conflitante.

56. Quanto à violação ao art. 177, §§3° e 5°, da LSA c/c itens 18 e 22A do CPC05 (R1), os Acusados apresentaram proposta comprometendo-se a não prestar novos avais, mediante pagamento de remuneração pela Companhia e a renunciar aos direitos à remuneração estipulada para os avais prestados, mediante formalização de distrato a ser arquivado na sede da Companhia.

57. No que tange à suposta violação ao art. 157, § 4º, da LSA, c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, Bernardo Flores se comprometeu a pagar a quantia de R$ 10.000,00.

58. Em 12.02.2017, a PFE apontou a existência de óbice jurídico, por inobservância do disposto no art. 11, §5°, incisos I e II, da Lei nº 6385/1976. Por isso, no dia 03.08.2017, os Acusados apresentaram nova proposta de Termo de Compromisso, na qual, propuseram que os R$4,46 milhões em ações subscritas no Aumento de Capital fossem cancelados pela Companhia.

59. Nessa nova proposta, aumentaram o montante individual referente à suposta infração do artigo 156 para R$100.000,00, além de reiterarem a abstenção de votar. No tocante à infração ao art. 177, §§3° e 5°, da LSA c/c itens 18 e 22A do CPC05 (R1), mantiveram a proposta original, acrescida de pagamento individual de R$50.000,00. Por fim, sobre a violação imputada somente a Bernardo Flores, este se comprometeu a pagar R$25.000,00.

60. O Colegiado da CVM, em 29.08.2017, optou por rejeitar a proposta em acatamento ao entendimento do Comitê de Termo de Compromisso – CTC.

VI. DO PEDIDO DE PROVA DOCUMENTAL COMPLEMENTAR

61. O pedido de prova documental complementar genericamente formulado, ou seja, sem demandar uma prova específica, poderia ser tido como relativo à comprovação dos fatos em questão e, por isso, foi submetido à apreciação do Colegiado.

62. Em reunião de 25.08.2020, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo indeferimento do pedido de produção de prova documental complementar, a qual foi considerada inoportuna, sob o ponto de vista procedimental, e, no mérito, desnecessária, uma vez que os fatos em relação aos quais os Acusados aludiram à produção de prova documental não constituiriam elemento caracterizador de quaisquer das infrações que lhes foram imputadas.

63. Em 02.09.2020, os Acusados apresentaram pedido de reconsideração da referida decisão do Colegiado (“Pedido de Reconsideração”). Em 22.09.2020, o Pedido de Reconsideração não foi conhecido por não estar fundamentado em nenhum dos permissivos previstos no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/2003, não constituindo meio processual destinado à revisão do mérito propriamente dito de decisão do Colegiado.

64. O Colegiado decidiu pela manutenção nos autos dos referidos documentos, anexados ao Pedido de Reconsideração, notadamente pelo fato de se referirem, em sua grande maioria, a fatos ocorridos após a apresentação da defesa, tratando-se, por assim dizer, de documentos novos ou destinados a comprovar fatos novos, ainda que desnecessariamente. O Colegiado deliberou pela manutenção do instituto da ampla defesa e, nesse sentido, pela manutenção da documentação amealhada pelos Recorrentes.

VII. DECISÃO EM PRIMEIRO GRAU

65. Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, (Doc. SEI 15261569 ), com base na prova dos autos e legislação aplicável, com fundamento nos artigos 156 e 157, §4º, ambos da Lei nº 6.404/1976, c/c artigo 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; ao artigo 177, §3º, da Lei nº 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e com o artigo 176, §5º, III, da Lei nº 6.404/1976, conforme vigentes à época dos fatos, deliberou:

VII. 1. Por unanimidade:

a. pela condenação de Bernardo Flores, na qualidade de diretor da Companhia, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por violação ao art. 177, §3º, da Lei 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e combinado ainda com o art. 176, §5º, III, da Lei n° 6.404/1976, em razão de ter elaborado as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas;

b. pela condenação de Bernardo Flores, na qualidade de DRI da Recrusul S.A, à penalidade de advertência , por violação ao art. 157, §4º, da Lei n° 6.404/1976, c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, em razão de não ter divulgado fato relevante a respeito da operação de aumento de capital deliberada pelo conselho de administração em 07.03.2016; e

c. Pela condenação de Ricardo Mottin Junior, na qualidade de diretor da Companhia, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por violação ao art. 177, §3º, da Lei nº 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e combinado ainda com o art. 176, §5º, III, da Lei n° 6.404/1976, em razão de ter elaborado as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas.

VII.2. Por maioria:

a. pela condenação de Bernardo Flores, na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 156 da Lei n° 6.404/1976, em razão de ter votado e aprovado a celebração de contrato em favor de si mesmo, na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011; e

b. pela condenação de Ricardo Mottin Junior, na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 156 da Lei n° 6.404/1976, em razão de ter votado e aprovado a celebração de contrato em favor de si mesmo, na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011.

66. O Diretor Gustavo Gonzalez divergiu do voto da Diretora Relatora Flávia Perlingeiro no que tange à infração ao art. 156 da Lei 6.404/76, reiterando o posicionamento já manifestado em outros precedentes, defendeu que a lei societária, em sua atual redação, emprega a expressão “interesse conflitante” para se referir somente àquelas situações em que o acionista ou o administrador possuem um interesse conflitante com o da companhia e votam em sacrifício do interesse social. Declarou-se, voto vencido, pela absolvição dos Recorrentes, nesse ponto específico.

V. RecursoS

67. A peça recursal de Bernardo Flores e Ricardo Mottim apresentada conjuntamente, (Doc. SEI 14984291 . Fls.1627 e seguintes) trouxe, resumidamente, os mesmos argumentos apresentados em sede de defesa administrativa em primeira instância, inovando apenas nos seguintes argumentos e alegações:

Os Recorrentes alegam e reiteram:

a) inexistência de afronta ao art. 156 da lei n. 6.404/76; os recorrentes entendem que não há conflito substancial de interesses e, mesmo sob a tese do conflito formal, a aprovação dos contratos questionados teria ocorrido independentemente dos votos dos acusados. Asseveram os recorrentes que não votaram em benefício próprio, mas sim em prejuízo próprio. Citam doutrina a respeito da “Teoria da Segurança Jurídica". Citam, n o âmbito deste CRSFN - Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“Conselhinho”), uma tendência para uma solução menos ortodoxa para essa discussão entre formal e substancial, no voto do então Conselheiro Thiago Paiva Chaves, no Processo CVM RJ2014/91, julgado em 12 de dezembro de 2018. Citam o entendimento do Parecer de Orientação 38 da CVM acerca de contratos de indenidade; alegam que nunca houve qualquer insurgência por parte da CVM;

b) ausência de violação ao art. 177, §§ 3º e 5º, da lei n. 6.404/76 c/c itens 18 e 22a do C.P.C 05(r1); os Recorrentes asseveram que que os créditos somente seriam exigíveis se, quando do fechamento de cada semestre, houvesse disponibilidade de caixa na companhia para amortização. Do contrário, a exigibilidade dos créditos ficaria condicionada à subscrição de ações pelos expoentes em futuro aumento de capital, o que de fato teria ocorrido segundo os Recorrentes;

c) ausência de violação ao art. 157, § 4º, da lei n. 6.404/76 c/c art. 3º, caput, da instrução CVM nº 358/02. os Recorrentes alegam que n ão há obrigatoriedade de utilização da denominação “fato relevante” para a divulgação das informações que foram divulgadas tempestivamente, sem prejuízo ao mercado. A divulgação ocorreu através do título “Aviso aos Acionistas”, cumprindo as formalidades exigidas para a divulgação da operação. Com efeito, a reunião do Conselho de Administração que aprovou ao aumento de capital foi realizada às 17h do dia 07.03.2016, sendo a ata e respectivo aviso aos acionistas ainda no mesmo dia, após às 18h (posteriormente ao encerramento do pregão da Bolsa de Valores, portanto), sendo reapresentada às 09h 06min do dia seguinte, ainda antes do início do pregão da Bolsa. Assim, não houve negociação com as ações no período compreendido entre o término da reunião do Conselho de Administração que aprovou a operação e a divulgação ao mercado das informações em foco ao mercado; Por fim, assim como nos demais pontos do recurso conjunto para ambos os Recorrentes, não houve qualquer impugnação por parte dos acionistas, investidores ou credores, bem como não foi registrada qualquer variação anormal nas cotações das ações da companhia por ocasião da divulgação das informações. Citam julgados anteriores da primeira instância administrativa: Processo CVM 19957.005563/2020-75 dentre outros.

d) ausência de indícios de má-fé ou fraude , por parte dos Recorrentes, no que tange à celebração dos Contratos investigados em primeiro grau na esfera administrativa;

e) quanto aos aspectos dosimétricos , c onsideram os Recorrentes a penalidade imposta desproporcional , afirmando que a dosimetria da pena deveria considerar: (i) a inexistência de reincidência (os recorrentes nunca foram responsabilizados em qualquer processo administrativo da CVM que já tenha transitado em julgado); (ii) ausência de prejuízo ao mercado e aos demais acionistas; (iii) houve prestação de informações acerca da materialidade das supostas infrações, nos moldes da primeira peça apresentada pela Defesa.

68. Por fim, pediu-se o provimento do recurso voluntário apresentado conjuntamente pelos Recorrentes, pelos fundamentos supramencionados e, alternativamente, a redução das multas aplicadas em face da desproporcionalidade da multa, do tamanho da companhia e, por não ter havido nenhum prejuízo à Companhia ou ao mercado.

VI. Encaminhamento ao CRSFN

69. Sob o número 10372.100066/2021-67 , o recurso voluntário conjunto em cotejo foi autuado e sorteado em 14.07.2021 (Certidão 17224538 ). Após, redistribuído ( 25558805 ), ( 27253378 ). Em continuidade, constam despachos acerca da constatação do instituto da conexão ( 37261409 e, 37320256 ), o processo em cotejo foi redistribuído para esta relatora, em 15.09.2023. ( 37321118 ).

É o relatório.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira titular relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/09/2023, às 10:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 37325131 e o código CRC EF76EAFF .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo nº 10372.100066/2021-67

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Bernardo Flores

Ricardo Mottin Junior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

ILENE PATRÍCIA DE NORONHA NAJJARIAN

EMENTA: RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CVM. INFRAÇÃO DE NATUREZA GRAVE. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO EM QUE OS RECORRENTES DEVERIAM TER SE ABSTIDO DE VOTAR. DEVER DE EVITAR MATERIALIZAÇÃO DE CONFLITO DE INTERESSES. NÃO PUBLICAÇÃO DE FATO RELEVANTE EM OPERAÇÃO DE AUMENTO DE CAPITAL COM DILUIÇÃO. Infração aos artigos 156 e 157, §4º, ambos da Lei nº 6.404/1976, c/c artigo 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; ao artigo 177, §3º, da Lei nº 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e com o artigo 176, §5º, III, da Lei nº 6.404/1976 (conforme vigentes à época dos fatos). Dosimetria que não merece reparo. Recursos conhecidos e desprovidos.

VOTO DA RELATORA

I. OBJETO. ADMISSIBILIDADE

1. Trata-se de Recurso interposto em Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”") da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") - para apurar a responsabilidade de Bernardo Flores e Ricardo Mottin Junior (em conjunto “Recorrentes”), na qualidade de administradores da Recrusul S.A. (“Recrusul” ou “Companhia”), por suposta infração aos artigos 156 e 157, §4º, da Lei nº 6.404, de 17.12.1976, Lei das Sociedades Anônimas, (“LSA”), este último c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; e ao art. 177, §3º, da Lei nº 6.404/1976, LSA, c/c. os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e com o art. 176, §5º, III, da LSA, Lei nº 6.404/1976.

2. O recurso está adequado de vez que preenche as condições de admissibilidade e revela-se tempestivo, porquanto a intimação da decisão do Colegiado foi realizada através do portal SEI, iniciando-se em 02/03/2021, por decurso de prazo tácito (Doc. SEI 14984291 . Fls. 1610), certidão de intimação cumprida nº 1206767 acostada aos autos. Considerando-se o prazo de 30 (trinta) dias corridos previsto no art. 70 da Instrução Normativa CVM nº 607, vigente à época dos fatos, o recurso deveria ser interposto até 01/04/2021. Prazo devidamente respeitado, (Doc. SEI 14984291 . Fls. 1627).

II. QUESTÕES PRELIMINARES

3. Embora não suscitada, diretamente, na peça recursal conjunta em cotejo, a preliminar de prescrição, é apenas mencionada, com a devida vênia, sem fundamento jurídico, nos parágrafos 26 e 27 da peça recursal (fls. 1.641 do Doc. SEI 14984291 ). Porém, é dever analisar, de ofício, a eventual ocorrência de prescrição, posto tratar-se de matéria de ordem pública. Nesse sentido, verifica-se que este é um processo administrativo que teve um fluxo temporal ininterrupto. Após a sua instauração, dentro do prazo quinquenal estipulado em Lei, em razão da natureza continuada das infrações administrativas em cotejo, com supedâneo em pacto celebrado de longa duração, (fls. 95/99 Doc. SEI 14984291 ), e no fato de que as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 não reconheceram e não divulgaram os créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Constata-se, portanto, que o feito administrativo não restou paralisado por intervalo igual ou superior a três anos.

4. Aliás, cabe recordar, nesse sentido, o enunciado de Súmula nº 2 [i] deste Egrégio Conselho de Recursos, que é cristalino ao dispor que o libelo administrativo acusatório, ( fls. 207 e ss. Doc. SEI 14984291 ), tem o condão de interromper o prazo prescricional, posto que configura ato inequívoco de apuração, remetendo o prazo para 11 de outubro de 2021. Com a decisão de Primeiro Grau e, a interposição do Recurso em 25 de março de 2021, este prazo foi novamente reiniciado.

5. Nada obstante, incide no caso concreto a suspensão dos prazos prescricionais que vigorou , entre 23.03.2020 e 21.07.2020 , em razão da crise sanitária provocada pelo coronavírus [ii] . Não tem cabida a aplicação da Lei nº 10.406 de 2002 face à legislação especial para os processos sancionadores na esfera administrativa, além do fato de que, ainda que pudesse ser aplicada a Lei Cível, em se tratando de causa interruptiva judicial, a contagem do prazo prescricional reinicia após o último ato do processo, ou seja, o trânsito em julgado, conforme precedente contido no RECURSO ESPECIAL Nº 1.504.408 - SP (2014/0331069-4).

6. O art. 1° da Lei nº 9.873/1999 estabelece expressamente que a pretensão punitiva da Administração Pública Federal prescreve em cincos anos, contados da data da prático do ato, ou no caso de infração continuada ou permanente, do dia em que tiver cessado a conduta infracional. O §1º do referido dispositivo prevê que a prescrição intercorrente incide no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

7. Os fatos considerados ilícitos sucedem à deliberação, em 07/03/2016 , do Aumento de Capital da Recrusul. Observa-se que o Libelo administrativo acusatório da CVM ( fls. 207 e ss. Doc. SEI 14984291 ), foi prolatado em outubro de 2016. Recorde-se que foram elaboradas demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas.

8. Assim, observa-se com clareza que, em nenhum momento, transcorreu o prazo de cinco anos estabelecido pela lei de regência, nem o processo ficou paralisado por mais de três anos, conforme atribuído no relatório que antecede este voto (“Relatório”) e já ressaltado anteriormente. Diante de todo conjunto probatório, robusto, devidamente amealhado aos presentes autos, comprova-se a regularidade da marcha processual, bem como, a justa causa para a acusação acolhida pela r. decisão administrativa de primeiro grau, no Processo Administrativo Sancionador oriundo da CVM, ora guerreada, conforme a seguir descortinado.

III. NO MÉRITO

9. A peça recursal e de memoriais de Bernardo Flores e Ricardo Mottim apresentadas conjuntamente, (Doc. SEI 14984291 . Fls.1627 e seguintes), trouxeram o inconformismo com a Decisão de piso e, abordaram os mesmos pontos apresentados em sede de defesa administrativa, em primeira instância, com os seguintes argumentos e alegações, acerca de seus deveres na qualidade de membros do conselho de administração da Recrusul, ao aprovar a celebração de dois contratos (“Contratos”) consigo mesmos, por meio de suas controladas, Portocapital Investimentos e Participações Ltda. (“Portocapital”) e Master Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. (“Master”), a saber, resumidamente:

a) Alegação de inexistência de afronta ao art. 156 da lei n. 6.404/76.

10. Os recorrentes entendem que não há conflito substancial de interesses e, mesmo sob a tese do conflito formal, a aprovação dos contratos questionados teria ocorrido independentemente dos votos dos acusados. Asseveram os recorrentes que não votaram em benefício próprio, mas sim em prejuízo próprio. Citam doutrina a respeito da “Teoria da Segurança Jurídica". Citam, no âmbito deste CRSFN - Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“Conselhinho”), uma tendência para uma solução menos ortodoxa para essa discussão entre formal e substancial , no voto do então Conselheiro Thiago Paiva Chaves, no Processo CVM RJ2014/91, julgado em 12 de dezembro de 2018. Citam o entendimento do Parecer de Orientação 38 da CVM acerca de contratos de indenidade; alegam que nunca houve qualquer insurgência por parte da CVM.

11. Entretanto, pelo fato de a Diretoria ser composta somente pelos Recorrentes (que eram também Conselheiros da Companhia), estes levaram o tema ao Conselho, que contava então com cinco membros, aí incluídos os Recorrentes. Todavia, no mesmo dia 20.12.2011, data em que se analisaria a questão, dois conselheiros renunciaram, por motivos pessoais, e, com isso, a reunião do órgão se deu com a presença dos Recorrentes e de um outro conselheiro. Aduzem que, ainda que houvesse conflito, não seria obstáculo à realização de reunião do CA, porque um membro com interesse contraposto pode compor o quórum de instalação. Por fim, a Defesa destaca que a decisão de aprovação dos Contratos, pelos membros do Conselho, foi unânime. Tal fato evidenciaria que, ainda que os votos dos Acusados não fossem considerados, o tema seria aprovado pelo único conselheiro restante, que não era parte dos Contratos. Com isso, não se poderia falar em violação ao art. 156 da LSA.

12. Nesse ponto, releva transcrever trecho do r. voto condutor de primeiro grau, (fls. 1570. Doc. SEI 14984291 ) parágrafos 25, 26 e parte do 27, a saber:

"25. O fundamento da proibição legal está, a meu ver, no fato de que “no caso de um contrato que a companhia vai celebrar, a negociação das condições caberá à diretoria e, eventualmente, dependendo de sua relevância, ao Conselho. Portanto, a existência de um interesse paralelo do administrador que vai comandar ou participar ativamente das negociações poderá influenciar as próprias bases do negócio, suas condições, tendo em vista o interesse econômico do administrador, em oposição ou em paralelo ao da companhia.

26. Dado que os Acusados figurariam como contraparte da Recrusul nos Contratos, dela percebendo, inclusive, remuneração, cujas bases deveriam refletir negociação entre as partes do contrato, entendo que estava presente, no caso , uma situação de conflito de interesses, a impedir que participassem da formação da vontade da Companhia , na outra ponta do contrato. Em outras palavras, independentemente de eventual existência de interesse convergente na celebração do negócio jurídico em si, cabe reconhecer que as contrapartes de contratos bilaterais onerosos não deixam de estar em polos opostos no que tange à negociação de seus termos e condições.

27. Com efeito, nessa linha de raciocínio, é indiferente discutir neste PAS se as condições negociadas dos Contratos envolvendo a Recrusul e os Acusados eram , de fato, comutativas ou não ." (Grifou-se).

13. A Companhia havia logrado êxito em elaborar um plano de recuperação judicial, deferido em 25 de janeiro de 2006 pelo Juiz de Direito da Comarca de Sapucaia do Sul, Processo número 035/1.06.0000410-0. A documentação acostada aos autos pelos jurisdicionados, ora recorrentes, não tem o condão de demonstrar o acerto de suas condutas, ao contrário, demonstra que assumiram posições gerando um "efeito dinâmico aos negócios da Recrusul (pois segundo os Recorrentes, a Companhia aberta Recrusul, mesmo após a superação da Recuperação Judicial, não teria recursos de caixa, bens, ou possibilidade de emissões de novos títulos para captação de poupança popular), trazido, pela análise ex post do conteúdo material do voto, pode perfeitamente, ser contrastado pelos formalistas como: uma desconsideração do risco ex ante de os acionistas controladores e administradores, agirem, em benefício próprio.

14. Nesse passo, os possíveis efeitos deletérios causados pela verificação prévia do conflito, e a consequente suspensão do exercício do direito de voto dos acionistas interessados, seriam uma natural e lógica interpretação da Lei nº 6.404/76, enquanto mecanismo de proteção concebido em favor dos interesses dos demais acionistas minoritários, e, stakeholders da Recrusul, desinteressados nos negócios celebrados com a Porto Capital e Masters (empresas dos Recorrentes), bem como, com os próprios Recorrentes.

15. Acrescente-se, por oportuno, que uma possível falha dos auditores independentes em detectar as irregularidades contábeis também não eximiria os administradores da Companhia de suas respectivas responsabilidades, aliás o processo da auditoria mencionado pelos Recorrentes no presente processo já foi objeto de julgamento neste Egrégio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, sob o nº 10372.100044/2023-69, na sessão de julgamento nº 473, em que se decidiu pela manutenção da penalidade aplicada pela primeira instância na esfera administrativa. Ainda, sobre a subsunção das condutas dos Recorrentes ao artigo 156 "caput" da Lei 6.404/76 constará na parte final do presente voto os destaques relevantes reveladores do conflito que, com a devida vênia, é evidente.

b) Alegação de ausência de violação ao o art. 177, §3º, da Lei 6.404/76, combinado com os itens 18 e 22A da Deliberação CVM nº 642/10 (CPC 05 R1), e combinado ainda com o art. 176, §5º, III.

16. Os Recorrentes asseveram que que os créditos somente seriam exigíveis se, quando do fechamento de cada semestre, houvesse disponibilidade de caixa na companhia para amortização. Do contrário, a exigibilidade dos créditos ficaria condicionada à subscrição de ações pelos mesmos em futuro aumento de capital, o que de fato teria ocorrido segundo as alegações dos Recorrentes.

17. Acrescentam que pendente de condição suspensiva sob os créditos advindos da remuneração prevista nos Contratos, os quais somente seriam exigíveis, ao fim do semestre, caso houvesse caixa livre na Companhia para amortizá-los . Não haveria, a exigibilidade dos créditos, ficando condicionada à subscrição de ações, pelos Recorrentes, em aumento de capital que viesse a ser realizado. Tal fato ocorreria porque, conforme o art. 125 do Código Civil, o direito de crédito dos Recorrentes não se firmaria, até que fossem verificadas as condições previstas nos Contratos . Ora, tal alegação não encontra respaldo legal, de vez que as obrigações contraídas pela Recrusul com partes relacionadas deveriam ter sido devidamente expostas, estampadas, em demonstrações financeiras, tal condição suspensiva não se coaduna com o disposto na legislação específica que foi, com a devida vênia, violada.

18. Professor Renato Vilela [iii] , nos ensina, com propriedade, a respeito de conflito de interesses e a evolução do artigo 177, bem como acerca do papel da Deliberação CVM nº 642/10, o seguinte:

"No âmbito das companhias de capital aberto , um importante passo veio com a Lei nº 11.638 de 2007 , a qual modificou a redação do artigo 177 da Lei das Sociedades por Ações , incluindo o § 5º. Este novo texto determina que as n ormas relativas a demonstrações financeiras expedidas pela CVM ¹⁹³ deverão ser elaboradas em consonância com padrões internacionais de contabilidade, empregados nos principais mercados de valores mobiliários ¹⁹⁴(...)

Em relação ao antigo Informativo Anual, o Formulário de Referência já alinhado ao IFRS, trouxe um sensível ganho qualitativo na demanda das informações periódicas prestadas pelas companhias de capital aberto, com saliente atenção no tocante ao tema central do presente trabalho, o conflito de interesses nas decisões negociais de acionistas e administradores.

Este novo instrumento de divulgação direciona a produção e publicação das informações, acerca das instâncias decisórias, sem primar apenas pelo seu enquadramento em modelos estanques e formalizados, pois apesar de requerer informações obrigatórias objetivas, ele também é guiado pelo princípio geral da transparência , conforme trabalhado no subitem anterior.

Tal orientação geral abre espaço para que as companhias criem e divulguem políticas próprias dedicadas ao tratamento das decisões tomadas em seus órgãos deliberativos¹⁹⁷. Esta possibilidade decorre do fato de que a útil interpretação dos negócios¹⁹⁸ realizados nos diferentes empreendimentos empresariais não dependem apenas de quesitos objetivos, a complexidade e as peculiaridades operacionais de uma companhia podem, por vezes, demandar justificativas e/ou regras e políticas particulares à formalização da proposta ou concretização de um contrato .

Assim, a inovação trazida pelo IFRS, além de requerer das empresas que abram tantos dados materiais quantos forem necessários para a compreensão dos negócios, sugere às companhias que criem mecanismos próprios para que o usuário interessado tenha a chance de realizar um julgamento crítico aguçado sobre a postura da sociedade frente às práticas comerciais descritas ¹⁹⁹.

A repercussão direta desta mudança na temática dos conflitos de interesses é a de que alguns tipos de negócio, comumente celebrados em favor dos interesses de acionistas e/ou administradores²⁰⁰, passam a ser objeto do novo modelo de divulgação de informações ²⁰¹. (...)

a. Regras definidoras das transações entre partes relacionadas: IAS 24, CPC 05 (RI) e Deliberação da CVM nº 642

O direcionamento contábil internacional acerca da divulgação de negócios celebrados entre partes relacionadas é trazido pelo IAS 24, para a sua adaptação ao mercado brasileiro este padrão foi primeiro objeto de pronunciamento do CPC, sob o número 05 (R1), mais tarde tal pronunciamento foi aprovado pela CVM em 2010, na Deliberação nº 642, tornando-se obrigatório a todas as companhias emissoras de valores mobiliários ²²⁵.

Então, nos moldes da referida Deliberação da CVM, em seu item nº 9, uma "parte relacionada" à companhia pode ser definida como:

"[...] a pessoa ou a entidade que está relacionada com a entidade que está elaborando suas demonstrações contábeis [...]".

A generalidade dos termos "pessoa" ou "entidade" poderia gerar confusões na aplicação do conceito de parte relacionada, por isso, o mesmo item nº 9 cuida do estabelecimento de uma extensa lista com certas condições alternativas e/ou cumulativas a serem preenchidas pela tal pessoa ou entidade contraparte da sociedade listada :

[…]

(a) Uma pessoa, ou um membro próximo de sua família, está relacionada com a entidade que reporta a informação se: (i) tiver o controle pleno ou compartilhado da entidade que reporta a informação;

(ii) tiver influência significativa sobre a entidade que reporta a informação; ou

(iii) for membro do pessoal chave da administração da entidade que reporta a informação ou da controladora da entidade que reporta a informação.

(b) Uma entidade está relacionada com a entidade que reporta a informação se qualquer das condições abaixo for observada:

(i) a entidade e a entidade que reporta a informação são membros do mesmo grupo econômico (o que significa dizer que a controladora e cada controlada são interrelacionadas, bem como as entidades sob controle comum são relacionadas entre si);

(ii) a entidade é coligada ou controlada em conjunto (joint venture) de outra entidade (ou coligada ou controlada em conjunto de entidade membro de grupo econômico do qual a outra entidade é membro);

(iii) ambas as entidades estão sob o controle conjunto (joint venture) de uma terceira entidade;

(iv) uma entidade está sob o controle conjunto (joint venture) de uma terceira entidade e a outra entidade for coligada dessa terceira entidade;

(v) a entidade é um plano de benefício pós-emprego cujos beneficiários são os empregados de ambas as entidades, a que reporta a informação e a que está relacionada com a que reporta a informação. Se a entidade que reporta a informação for ela própria um plano de benefício pós-emprego, os empregados que contribuem com a mesma serão também considerados partes relacionadas com a entidade que reporta a informação;

(vi) a entidade é controlada, de modo pleno ou sob controle conjunto, por uma pessoa identificada na letra (a);

(vii) uma pessoa identificada na letra (a) (i) tem influência significativa sobre a entidade, ou for membro do pessoal chave da administração da entidade (ou de controladora da entidade).

Deste modo, se em razão do seu relacionamento com a companhia que elabora as demonstrações contábeis, a pessoa ou entidade for enquadrada em uma das situações acima, qualquer negócio que venha a celebrar com tal sociedade listada será uma transação com parte relacionada. Neste sentido, vem o conceito originariamente trazido pelo IAS 24, traduzido também no item nº 9 do CPC 05 (R1):

" Transação com parte relacionada é a transferência de recursos, serviços ou obrigações entre uma entidade que reporta a informação e uma parte relacionada, independentemente de ser cobrado um preço em contrapartida."" (Grifou-se).

19. Ressalte-se que não houve pronunciamento acerca da definição de partes relacionadas utilizada pela Companhia, de vez que ocorreu entendimento, por parte dos Recorrentes, distinto, do definido pelas normas contábeis. Frise-se a esse respeito, o CPC 05 (R1) é específico ao afirmar que: " uma pessoa é parte relacionada se for membro do pessoal chave da administração" , conforme a literatura jurídica especializada acima descortinada. Reconhecimento e divulgação de transação com partes relacionadas nas demonstrações contábeis é dever internacionalmente concebido. Sobre a definição de partes relacionadas utilizadas e a divulgação dos créditos por ela detidos, a Companhia afirmou que os créditos referentes aos honorários dos administradores sempre foram devidamente divulgados, na rubrica “Honorários”. Nesse sentido, cabe recordar , data vênia , que, no Direito Brasileiro, o desconhecimento da lei não escusa ao seu descumprimento, conforme aduz o art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro:

Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

20. Dessa forma, como apresentado anteriormente, há norma explícita que aponta a necessidade de observância do art. 177, § 3º, aprovado pela Deliberação CVM nº 642/10 c.c. itens 18 e 22a do C.P.C 05(R1) , e combinado ainda com o art. 176, §5º, III, da Lei 6.404/76.

21. Não se trata de evidenciação de hipótese sob a rubrica de: "honorários", pois o aumento de capital foi proposto, deliberado e aprovado, pelo conselho de administração, como "mecanismo de pagamento" - "indenização", ficando a cargo dos administradores decidirem quando iria ocorrer a operação. Nesse passo, não há que se falar em passivo contingente, mas sim em mecanismo de provisão, que deveria ter sido reconhecida como passivo, pois era muito provável que fosse necessária uma saída de recursos do caixa da companhia aberta que incorporassem benefícios econômicos para liquidar as obrigações estabelecidas nos contratos de 2011. Destarte, não restam dúvidas de que tais créditos deveriam ter sido reconhecidos e estampados nas Demonstrações Financeiras da companhia durante 2011 e 2015.

22. No presente processo, os Recorrentes não refutam o fato de que as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 foram elaboradas sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas os quais foram objeto de contratos entre as mesmas partes em ambos os polos (contratante e contratada), portanto, mais do que relacionadas e, tais créditos foram utilizados na operação de Aumento de Capital descortinada no bojo dos autos, em desrespeito absoluto aos padrões nacionais e internacionais de divulgação transparente de demonstrações financeiras, quando ocorrem transações com partes relacionadas.

c) Alegação de ausência de violação ao art. 157, § 4º, da lei n. 6.404/76 c/c art. 3º, caput, da instrução CVM nº 358/02.

23. A peça recursal estampa o entendimento de que não haveria obrigatoriedade de utilização da denominação “fato relevante” para a divulgação das informações que foram divulgadas tempestivamente, sem prejuízo ao mercado. A divulgação ocorreu através do título “Aviso aos Acionistas”, cumprindo as formalidades exigidas para a divulgação da operação. Com efeito, a reunião do Conselho de Administração que aprovou ao aumento de capital foi realizada às 17h do dia 07.03.2016, sendo a ata e respectivo aviso aos acionistas ainda no mesmo dia, após às 18h (posteriormente ao encerramento do pregão da Bolsa de Valores), tendo sido reapresentada às 09h 06min do dia seguinte, ainda antes do início do pregão da Bolsa. Assim, não teria havido negociação com as ações no período compreendido entre o término da reunião do Conselho de Administração que aprovou a operação e a divulgação ao mercado das informações em foco ao mercado.

24. Por fim, assim como nos demais pontos do recurso conjunto para ambos os Recorrentes, alegou-se que não houve qualquer impugnação por parte dos acionistas, investidores ou credores, bem como não foi registrada qualquer variação anormal nas cotações das ações da companhia por ocasião da divulgação das informações. Citam julgados anteriores da primeira instância administrativa, como o Processo CVM 19957.005563/2020-75, dentre outros.

25. O Recurso conjunto também sustenta que a expressão “fato relevante”, como afirmado pela SEP, Superintendência de Empresas da CVM, não é de utilização obrigatória para fins de atendimento à legislação, sendo apenas sugestiva, a fim de indicar ao mercado a importância da informação divulgada, citando o teor da página 49 do Ofício Circular nº 2/2015/CVM/SEP. Veja-se que o aumento de capital em cotejo, conforme estampado no Aviso aos Acionistas, acostado às fls. 14/15 do Doc. SEI 14984291 , exige a alteração do “caput” do artigo 5º do próprio Estatuto Social da Companhia , a fim de refletir o novo valor do capital social. O novo capital social passou de R$ 72.000.000,00 (setenta e dois milhões de reais) representado por 3.110.718 ações sendo 1.042.390 ações ordinárias e 2.068.328 ações preferenciais para o capital social da Companhia, desse modo, passará para R$ 124.500.000,00 (Cento e vinte e quatro milhões e quinhentos mil reais) com um total de 38.110.718 (Trinta e oito milhões, cento e dez mil, setecentos e dezoito) ações sendo, 12.770.759 (Doze milhões, setecentos e setenta mil, setecentos e cinquenta e nove) ações ordinárias e 25.339.959 (Vinte e cinco milhões, trezentos e trinta e nove mil, novecentos e cinquenta e nove) ações preferenciais, nominativas e sem valor nominal (RCSL3 (ON) ; RCSL4 (PN)) . Impende destacar que o aumento de capital anterior ao aumento em tela, na Recrusul, ocorreu em 27 de setembro de 2012.

26. Segundo a peça recursal, apesar de o fato ter sido divulgado mediante aviso aos acionistas, Bernardo Flores teria cumprido as formalidades exigidas para a divulgação da Operação como "fato relevante". Explica a Defesa que a reunião do CA que aprovou o Aumento de Capital foi realizada às 17h do dia 07.03.2016, tendo a ata e respectivo aviso aos acionistas sido divulgados ainda no mesmo dia, após às 18h (posteriormente ao encerramento do pregão da Bolsa de Valores), como já mencionado no bojo do presente voto.

27. Aumento de Capital com provável diluição, é, sem dúvida, Fato Relevante, de vez que pode influenciar na decisão de acionistas ou de potenciais acionistas, investidores em geral, e stakeholders , de vender ou até mesmo de comprar mais valores mobiliários, ou ainda, de continuar ou não a negociar com a empresa de capital aberto que promove tal operação.

28. Assim, um Aviso aos Acionistas (instituto que não se confunde com Comunicado ao Mercado nem com o instituto Fato Relevante, pois se tratam de institutos absolutamente distintos), não atende ao preceito legal, de vez que dirigido somente a acionistas e, sem o devido holofote, para toda a comunidade de investidores e partes interessadas da sociedade anônima aberta, como ocorre com a divulgação de Fato Relevante. Lembre-se que o aumento de capital foi proposto, deliberado e aprovado pelo conselho de administração, como "mecanismo de pagamento" - "indenização", ficando a cargo dos administradores decidirem quando iria ocorrer a operação.

29. A saída de recursos que incorporassem benefícios econômicos para liquidar a obrigação estabelecida nos contratos de 2011 que beneficiariam, os Recorrentes e, suas empresas era inevitável não deixando dúvidas de que tais créditos deveriam ter sido reconhecidos e estampados nas Demonstrações Financeiras da companhia e, portanto, a operação de Aumento de Capital com evidente e grande potencial de diluição deveria ter sido objeto da mais absoluta transparência, até por que na governança corporativa de companhias abertas vigora o princípio do full and fair disclosure .

30. Nesse passo, cabe lembrar aos Recorrentes, sobretudo no que toca ao Recorrente Bernardo Flores que tinha a obrigação legal de acompanhar a operação de divulgar o Aumento de Capital tempestivamente e formalmente, por meio de Fato Relevante. A dosimetria para esta tipologia está em conformidade com os precedentes deste Egrégio CRSFN, a saber: Processo 10372.100096/2020-92 da 458ª Sessão, Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/5733; Processo 10372.000204/2016-41 Recurso 14226; Processo nº 10372.100094/2021-84, nº 10372.100096/2020-92 e nº 10372.000204/2016-41.

31. Não se pode permitir que os fatos relevantes sejam divulgados apenas quando considerados convenientes e favoráveis para os Controladores, administradores da Companhia. Importante recordar que a não divulgação de fato relevante configura infração de natureza grave, nos termos do art. 18 da Instrução CVM nº 358/2002, vigente à época dos fatos.

32. Posto isso, não restam dúvidas de que o Recorrente, Sr. Bernardo Flores, na qualidade de DRI, falhou em garantir a necessária divulgação de fato relevante e que não teria cabida redução na penalidade aplicada, fundamentadamente, em primeiro grau na esfera administrativa.

d) Alegação de ausência de prejuízos, indícios de má-fé ou fraude.

33. No que tange a prejuízos em mercado de capitais, relativamente à celebração dos Contratos investigados em primeiro grau na esfera administrativa, embora, não se vislumbre, em tese, a ocorrência de prejuízo direto à companhia, nem foram apontados eventuais prejudicados diretos pela prática dos ilícitos indicados no Termo de Acusação da SEP-CVM e acolhidos pelo Colegiado da CVM, verifica-se que se está o Processo em tela a tratar de fatos que configuram dano ao regular funcionamento do mercado e à ordem jurídica.

34. Assim, data máxima vênia , julgo ser incompatível a conduta adotada pelos Recorrentes, com a disciplina normativa e com a jurisprudência administrativa acerca deste tema na CVM, como Entidade Reguladora das normas de mercado.

35. Há que se reconhecer um dano causado, considerado também sob a perspectiva de ordem ética em negócios empresariais e de desestímulo a práticas semelhantes, quais sejam: celebrar contratos de natureza comercial e remunerados; participar e, votar a favor da celebração "a título de indenização" em benefício próprio.

36. É fato incontroverso que os Recorrentes participaram da RCA de 20.12.2011 e nela votaram pela aprovação da celebração dos Contratos pela Recrusul em benefício próprio e de suas empresas, contratadas, pela Recrusul. Verifica-se a verdadeira celebração de contrato consigo mesmo, que não encontra guarida na ordenação jurídica brasileira (na verdade uma única parte é contratante e contratada ao mesmo tempo).

37. Com a conclusão do Aumento de Capital, houve o surgimento de novo acionista titular da maior parte das ações ordinárias . Com a participação dos Acusados reduziu-se de aproximadamente 30,58% para 21,92% do capital, a despeito do percentual de diluição ocorrido em 07.03.2016, quando a Companhia divulgou aviso aos acionistas (e não fato relevante) informando a aprovação do Aumento de Capital em reunião do CA, mediante subscrição de ações em dinheiro e com créditos detidos em face da Companhia. O capital social da Companhia passaria de R$72 milhões para R$124,5 milhões e o percentual de diluição potencial chega a 91,84%. Esse potencial de diluição levantou dúvidas na área técnica da CVM acerca da participação de partes relacionadas na subscrição de novas ações, que, segundo originalmente informado, não ocorreria.

38. Nesse sentido, ainda que não haja comprovação de fraude ou dolo, há comprovação de diluição e de transferência de riquezas entre os Recorrentes e a Companhia aberta. Caso se tratasse de companhia de capital fechado até poderia se admitir, data vênia , como válido, o raciocínio estampado no voto divergente vencido do então Diretor da CVM, Dr. Gustavo Gonzalez, de vez que, em se tratando de companhia aberta, não se pode olvidar do potencial de diluição no caso em tela. Aliás, diante de uma diluição desse porte, inclusive com a emissão de ações ordinárias (ON - com Direito a Voto) , modificou-se, substancialmente, a base acionária original, inclusive o controle acionário, que também era detido pelos Recorrentes.

39. Foram utilizados créditos decorrentes dos Contratos em montante equivalente a R$4,46 milhões e, ainda teriam restado mais de R$14,63 milhões em tais créditos, de molde a possibilitar a transferência do patrimônio, caixa, da Sociedade anônima (captado originalmente de minoritários) para os acionistas majoritários.

e) Alegações quanto aos aspectos dosimétricos.

40. Em homenagem ao contido na peça recursal cabe concluir considerando as alegações dos Recorrentes quanto a penalidade imposta, a qual segundo os Recorrentes seria desproporcional , afirmando-se que a dosimetria da pena deveria considerar:

(i) a inexistência de reincidência (os recorrentes nunca foram responsabilizados em qualquer processo administrativo da CVM que já tenha transitado em julgado); Note-se que foi pautado nesta mesma sessão outro processo conexo envolvendo o Recorrente, Sr. Bernardo Flores, mas não foi computado na dosimetria maus antecedentes ou reincidência, apenas não vislumbrou a Diretora Relatora em primeiro grau atuante a ser aplicada em favor dos Recorrentes nesse particular. (Doc. SEI 14984291 .Fls. 1599)

(ii) ausência de prejuízo ao mercado e aos demais acionistas. Note-se que processo em tela a tratar de fatos que, comprovadamente, configuram dano ao regular funcionamento do mercado e à ordem jurídica, regras internacionais de contabilidade que incidem em transações com partes relacionadas, sobretudo envolvendo operação de aumento de capital com evidente diluição e, trata de violação ao princípio do full and fair disclosure .

(iii) houve prestação de informações acerca da materialidade das supostas infrações, nos moldes da primeira peça apresentada pela Defesa reiterada em peça Recursal.

41. Nesse escopo, cumpre destacar que no que tange à infração imputada exclusivamente ao Recorrente Bernardo Flores, atinente à violação ao art. 157, §4°, da LSA c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, afigurou-se como atenuante, a divulgação feita pela Companhia ainda que irregularmente e de forma insuficiente. Identificou-se que houve procrastinação por parte do DRI na prestação de informações sobre o Aumento de Capital, tendo sido necessário o envio de vários ofícios à Companhia até que a SEP pudesse ter finalmente acesso à informação acerca da existência dos Contratos e das transações com partes relacionadas, especialmente no tocante às condições pactuadas, que não tinham sido divulgadas aos acionistas e ao mercado em geral, inclusive nas D.F.(s), nem constaram nos avisos inicialmente divulgados sobre o Aumento de Capital

42. Por fim, pediu-se o provimento do recurso voluntário apresentado conjuntamente pelos Recorrentes, pelos fundamentos supramencionados e, alternativamente, a redução das multas aplicadas em face da desproporcionalidade da multa, do tamanho da companhia e, por não ter havido nenhum prejuízo à Companhia ou ao mercado. Com relação a este pleito, verifica-se a impossibilidade de deferimento, consoante será mais bem descortinado no capitulo V do presente voto acerca dos aspectos dosimétricos.

III.a. MÉRITO - destaques relevantes - CONFLITO EVIDENTE

43. O Recorrente Bernardo Flores (a) na qualidade de Conselheiro da administração, votou e aprovou, na reunião do conselho de administração em 20.12.2011, a celebração de contrato em favor de si mesmo e por meio de suas controladas Porto capital Investimentos e Participações e, Master Consultoria e Assessoria Empresarial.

44. Tais contratos estabeleciam que:

a) os Recorrentes outorgariam à Companhia garantia fidejussória a suas obrigações; em contrapartida, fariam jus a uma remuneração sobre a dívida garantida ;

b) a Companhia se obrigava a contratar seguro em favor dos Acusados para protegê-­los de determinados riscos, alegadamente inerentes ao exercício do cargo de diretor, função que ambos também exerciam na Recrusul ; e

c) não sendo contratado tal seguro, a própria Companhia deveria manter os Acusados indenes de tais riscos e, ainda, remunerá-­los sobre o valor de dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias “decorrentes das responsabilidades estatutárias”.

45. Em face disso, infringiu-se o art. 156 da Lei 6.404/76; (b) na qualidade de diretor, elaborou as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Teria sido infringido, pois, o art. 177, §3º, da Lei 6.404/76 c/c os itens 18 e 22ª do CPC 05(R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/10, e combinado ainda com o art. 176, §5º, III, da Lei 6.404/76; e (c) na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, não divulgou fato relevante a respeito da operação de aumento de capital deliberada pelo conselho de administração em 07.03.2016 , em infração ao art. 157, §4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02. ­

46. A prova carreada aos presentes autos, com a devida vênia, também evidenciam que o Recorrente Sr. Ricardo Mottin Junior (a) na qualidade de Conselheiro da administração, votou e aprovou, na reunião do conselho de administração em 20.12.2011, a celebração de contrato em favor de si mesmo e por meio de suas controladas Porto capital Investimentos e Participações e Master Consultoria e Assessoria Empresarial. Tais contratos estabeleciam que:

a) os Recorrentes outorgariam à Companhia garantia fidejussória a suas obrigações; em contrapartida, fariam jus a uma remuneração sobre a dívida garantida ;

b) a Companhia se obrigava a contratar seguro em favor dos Acusados para protegê-­los de determinados riscos, alegadamente inerentes ao exercício do cargo de diretor, função que ambos também exerciam na Recrusul ; e

c) não sendo contratado tal seguro, a própria Companhia deveria manter os Acusados indenes de tais riscos e, ainda, remunerá-­los sobre o valor de dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias “decorrentes das responsabilidades estatutárias” .

47. Em face disso, houve a tipificação das condutas no art. 156 da Lei 6.404/76, e (b) Sr. Ricardo na qualidade de Diretor, elaborou as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Tipificando-se as condutas no art. 177, §3º, da Lei 6.404/76 c/c os itens 18 e 22ª do CPC 05(R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/10, e combinado com o art. 176, §5º, III, da Lei 6.404/76. Tendo em vista as acusações formuladas e o r. voto condutor proferido, constata-se que falece razão aos Recorrentes, em que pese o esforço da Defesa e a cultura jurídica estampada nas peças recursais e nos memoriais apresentados, não há como acolher os argumentos ali inseridos, sob pena de ser proferido um julgamento contrário à prova dos autos.

48. Nos Estados Unidos a visão básica sobre a grande empresa com capitais coletados da poupança popular (no mercado) é que deve ser governada por seus administradores, mais do que por seus acionistas. Mesmo em decisões estratégicas como seu objeto social ou continuação de existência independente. Aos acionistas sobraria sim um poder supremo, mas exercível simplesmente através da eleição dos administradores que desempenharão essas elevadas funções. Foi afinal esse poder da administração confirmado em decisões emitidas a partir de meados da década de 1980 que impulsionou a discussão acerca da responsabilidade de administradores e controladores.

49. Contudo, apesar de toda a evolução e milhares de debates acerca da natureza dos conflitos, não se pode confundir cláusula de indenidade com contratos entre partes relacionadas, prática nociva e violadora de regras fundamentais de melhores práticas de governança para obtenção de acesso a capital para uma sociedade aberta que capta poupança popular.

50. Existem vários caminhos viáveis para captação de recursos para uma sociedade listada. As reflexões sobre a organização do capital, otimização de fatores de geração de caixa, com efeito, não podem ser executadas como no caso dos presentes autos, concentrando-se em dois atores (os Recorrentes), os quais, com a devida vênia, não lograram êxito em rechaçar as acusações formuladas pela CVM.

51. Lembre-se que não se alega, neste Processo Administrativo Sancionador, que os Recorrentes tenham atuado com desvio de finalidade ou agido de má-fé, ao celebrar os Contratos. Não se imputa, em suma, aos Recorrentes qualquer ato fraudulento ou realizado em detrimento da Companhia. O que se descortina é a desnecessidade de ocorrência de dano à companhia para que reste caracterizada a violação ao art. 156 da LSA, contemplando-se que não seja afetada a isenção do administrador para a tomada de decisão à luz do interesse social.

52. Uma diluição de magnitude, inclusive com a emissão de ações ordinárias (ON - com Direito a Voto) , modificaria, como de fato modificou, substancialmente, a base acionária original, inclusive o controle acionário, que também era detido pelos Recorrentes. Ainda assim, foram utilizados créditos decorrentes dos Contratos em montante equivalente a R$4,46 milhões e, ainda, teriam restado mais de R$14,63 milhões em tais créditos. Por integrarem o referido órgão colegiado, os Recorrentes deviam ter se abstido de participar da deliberação sobre os Contratos, nos quais figuravam como contrapartes da Companhia. Em síntese, se, de um lado, podiam comparecer à reunião do CA e registrar a extensão de seu interesse, de outro lado, não podiam debater, nem votar, sobre a matéria da ordem do dia a respeito da qual tinham interesse conflitante com o da Companhia.

53. Portanto, correta está a CVM quando imputou aos Acusados violação ao art. 156 da LSA por terem “votado e aprovado” a celebração dos Contratos consigo mesmos e não por terem apenas participado da reunião do CA ou integrado o seu quórum de instalação. Os Recorrentes destacam, além disso, que a decisão de aprovação de suas remunerações, obteve o quórum de deliberação sem se considerar os votos dos impedidos, contudo tal assertiva não tem o condão de afastar a ilicitude da conduta daqueles que votem em evidente situação de conflito de interesses.

54. A jurisprudência da Comissão de Valores Mobiliários nessa temática citada pela r. Defesa não se coaduna com o caso em cotejo. Talvez porque o instituto do conflito de interesses deva ser verificado mesmo " caso a caso " sem definir-se previamente se seria sempre formal ou material . O conflito material no voto proferido nos autos do Processo Administrativo nº RJ 2009-13179, (Caso Tractebel), é diverso do entendimento inserido no voto do ex-Presidente da CVM, Marcelo Trindade, no Processo Administrativo nº 2009/6785, (Caso Telemar).

55. Após, houve um novo entendimento da ex-Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, que prevaleceu na decisão tomada, em 25.03.2014, pelo Colegiado da CVM, no âmbito do Processo Administrativo CVM RJ2013/10913 (Caso Oi). Os casos trazidos pela Defesa não se coadunam com o caso em análise, mesmo o caso "Linx" (fls.19 do Recurso), não se assemelha com a tipologia ora tratada. Verifica-se que está em conformidade com a jurisprudência o entendimento inserido no r. voto condutor no presente caso, sobretudo no seguinte trecho, que merece ser destacado novamente:

" precedentes da CVM que trataram do tema, do entendimento de que o caput do art. 156 da Lei nº 6.404/1976 encerra hipótese de conflito formal de interesses entre o administrador e a companhia cuja administração integra. Em outras palavras, o conflito é “presumido, isto é, independe da análise do caso concreto a sua aplicação, restando os administradores da companhia impedidos de participar de qualquer tratativa ou deliberação referente a uma determinada operação em que figure como contraparte da companhia ou pela qual seja beneficiado, independentemente se está a se perseguir o interesse social ou não”. 25. O fundamento da proibição legal está, a meu ver, no fato de que “no caso de um contrato que a companhia vai celebrar, a negociação das condições caberá à diretoria e, eventualmente, dependendo de sua relevância, ao Conselho. Portanto, a existência de um interesse paralelo do administrador que vai comandar ou participar ativamente das negociações poderá influenciar as próprias bases do negócio, suas condições, tendo em vista o interesse econômico do administrador, em oposição ou em paralelo ao da companhia”. 26. Dado que os Acusados figurariam como contraparte da Recrusul nos Contratos, dela percebendo, inclusive, remuneração, cujas bases deveriam refletir negociação entre as partes do contrato, entendo que estava presente, no caso, uma situação de conflito de interesses, a impedir que participassem da formação da vontade da Companhia, na outra ponta do contrato. Em outras palavras, independentemente de eventual existência de interesse convergente na celebração do negócio jurídico em si, cabe reconhecer que as contrapartes de contratos bilaterais onerosos não deixam de estar em polos opostos no que tange à negociação de seus termos e condições. 27. Com efeito, nessa linha de raciocínio, é indiferente discutir neste PAS se as condições negociadas dos Contratos envolvendo a Recrusul e os Acusados eram, de fato, comutativas ou não ".

56. A Nota de rodapé nº 17 do r. voto condutor da CVM traz vários precedentes neste sentido, de conflito formal, os quais também adoto como razões de decidir.

57. Como as notas explicativas das Demonstrações Financeiras não faziam menção a créditos detidos por partes relacionadas, consoante os documentos acostados aos presentes autos, foram requeridas novas informações acerca da origem desses créditos por parte da CVM. Foi apenas com a resposta a essa última requisição que se pôde compreender que os créditos advieram parcialmente dos Contratos e as razões pelas quais os Recorrentes entendiam que não deveriam ter feito o reconhecimento contábil até aquele momento, o que não pode ser levar em consideração, sob pena de promover um julgamento contrário à prova dos autos, de vez que os próprios Recorrentes afirmam que participaram da RCA de 20.12.2011 e nela votaram pela aprovação da celebração dos Contratos pela Recrusul.

58. Por força dos contratos que os avais prestados em favor da Companhia passaram a ser remunerados à taxa de 5,5% a.a. (independentemente, inclusive, de serem as referidas garantias fidejussórias efetivamente acionadas). Também decorreu unicamente dos Contratos o direito dos Acusados à remuneração de 2,75% a.a. sobre o valor das dívidas da Companhia que, em caráter subsidiário, lhes fossem atribuídas. Foram os contratos , portanto, a fonte de tais direitos de crédito dos Recorrentes. Não se cuida, de modo algum, de “restituições ou sub rogações ”, como asseveram os Recorrentes.

59. Aliás, a rigor, em que pese a cultura jurídica estampada nas peças de defesa e com a devida vênia, o próprio conteúdo dos Contratos suscita dúvidas quanto à sua higidez. Afinal, haviam sido proferidas decisões judiciais que – certas ou erradas – impuseram aos Recorrentes dívidas que originalmente recairiam apenas sobre a Companhia. Os Contratos foram mecanismos, artifícios, para essencialmente reverter esse quadro, deixando a Recrusul, enquanto devedora, em situação mais adversa, com dívidas majoradas face à "intermediação" das dívidas promovida pelos Recorrentes.

III.B - Mérito - Da evidente utilização de créditos oriundos de transações por partes relacionadas na subscrição de ações com direito a voto

60. Após a homologação do aumento de capital deliberado em RCA, a Companhia foi questionada acerca da quantidade de ações subscritas por partes relacionadas, e a discriminação de quem seriam estas partes, indicando se a subscrição havia sido feita por meio de dinheiro ou créditos, identificando a origem destes neste último caso. A resposta deveria abranger também quais parcelas haviam sido subscritas em dinheiro e em capitalização de créditos.

61. A companhia afirmou que a parcela utilizada em dinheiro foi de R$14,37 milhões e R$38,13 milhões em créditos. As parcelas representam 27,5% e 72,5% do aumento de capital, respectivamente. Com relação às partes relacionadas que subscreveram ações com créditos detidos contra a Companhia, foram utilizados R$7,7 milhões pela Porto capital Investimentos e Participações Ltda. (“Porto capital”) e R$4,5 milhões pela Master Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. (“Master”). Segundo a Recrusul, os créditos tinham origem em i) honorários da diretoria e conselho de administração; ii) mútuos realizados em dinheiro nos exercícios anteriores; e iii) despesas com avais e garantias de passivos cíveis, trabalhistas e tributários.

62. As informações prestadas pela Companhia sobre a origem dos créditos foram consideradas insuficientes. Por isso, foram solicitadas novas informações acerca das partes relacionadas, que compreendessem i) o montante de créditos utilizados na subscrição de ações, em relação ao total de créditos detidos contra a Companhia; ii) a razão pela qual tais créditos não estavam identificados nas notas explicativas sobre transações entre partes relacionadas das Demonstrações Contábeis; iii) a discriminação dos montantes decorrentes de honorários, mútuos, despesas com avais, garantias de passivos cíveis, trabalhistas e tributários; e iv) a manifestação dos auditores independentes sobre a existência do montante dos créditos utilizados no aumento de capital. Na Recrusul Bernardo Flores e Ricardo Mottin Junior já ocupavam em 20.12.2011, data da assinatura do contrato, as posições que mantiveram até recentemente, de conselheiro e de presidente do conselho de administração, além de deterem o controle da Porto capital e da Master, respectivamente.

63. Releva relembrar que o Recorrente Bernardo Flores ocupou, também, o cargo de vice-presidente do conselho de administração. Ambos os Recorrentes: Ricardo Mottin Jr. e Bernardo Flores, com o devido respeito, pareceram ignorar a definição de partes relacionadas adotando interpretação absolutamente diversa da prevista no CPC 05 (R1), o que ocasionou a não divulgação nas Demonstrações Financeiras dos créditos decorrentes de transações entre partes relacionadas utilizados no aumento de capital. Eles deveriam se manifestar também sobre o fundamento para a decisão de não contabilizar tais créditos até que viessem a ser utilizados no contexto de um aumento de capital, e sobre o cumprimento do art. 156 da Lei 6.404/76, uma vez que teriam aprovado a remuneração em favor de si mesmos na reunião do conselho de administração.

64. Note-se que não houve pronunciamento acerca da definição de partes relacionadas utilizada pela Companhia, houve entendimento distinto do definido pelas normas contábeis. A esse respeito, o CPC 05 (R1) é específico ao afirmar que uma pessoa é parte relacionada se for membro do pessoal chave da administração, impondo, o reconhecimento e a divulgação de transação com partes relacionadas assim identificadas nas demonstrações contábeis de Cias abertas. No entanto, sobre a definição de partes relacionadas utilizadas e a divulgação dos créditos por ela detidos, a Companhia afirmou que os créditos referentes aos honorários dos administradores sempre foram devidamente divulgados, na rubrica “Honorários”.

65. Não se trata desta hipótese, pois, frise-se, o aumento de capital teria sido proposto, deliberado e aprovado pelo conselho de administração, como "mecanismo de pagamento" - "indenização" ficando a cargo dos administradores decidirem quando iria ocorrer a operação. Nesse passo, não há que se falar em passivo contingente, mas sim em provisão, que deve ser reconhecida como passivo, pois é provável que seja necessária uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos para liquidar a obrigação. Destarte, não restam dúvidas de que tais créditos deveriam ter sido reconhecidos e estampados nas demonstrações financeiras.

66. Assim, no que toca à tese de as “restituições” materializadas quando do Aumento de Capital se referirem tão somente às “sub-rogações” em favor dos Recorrentes, em face das condenações por dívidas da Companhia, (alguns documentos foram colacionadas aos autos), note-se que a cobrança de tais valores em face da Companhia sequer dependeria de "contratação prévia", porquanto a sub-rogação é instituto de direito civil (regulado nos artigos 346 e seguintes do Código Civil), assim, independeria de deliberação societária. Tal assertiva, com a devida vênia, é despida de fundamento legal, por conta de pagamentos por eles realizados em favor da Recrusul, é óbvio que foi exclusivamente por força dos contratos que os avais prestados em favor da Companhia passaram a ser remunerados à taxa de 5,5% a.a. ( independentemente, inclusive, de serem as referidas garantias fidejussórias efetivamente acionadas ). Também decorreu unicamente dos Contratos o direito dos Acusados à remuneração de 2,75% a.a. sobre o valor das dívidas da Companhia que, em caráter subsidiário, lhes fossem atribuídas. Os contratos, portanto, serviram de fonte de tais direitos de crédito dos Recorrentes. Não se cuida, de modo algum, como aduz a peça Recursal, de “restituições”, ou de "indenização", "sub rogação" (institutos diversos), com todo respeito.

67. Nesse sentido, vale concluir este capítulo citando a assertiva contida no r. voto condutor da CVM, no parágrafo 62:

"Em outras palavras, não se está a tratar neste PAS de supostos direitos de sub-rogação decorrentes de lei, mas de deliberação do CA que aprovou remunerações contratuais a serem pagas pela Companhia aos seus próprios administradores "

III.C - Mérito - Da evidente não divulgação de Fato Relevante acerca de operação de aumento de capital.

68. Por fim, é importante concluir que a operação de aumento de capital embora tenha sido anunciada e divulgada por meio de “comunicado ao mercado” e “aviso aos acionistas”, não houve a divulgação de fato relevante em nenhuma fase da operação. A própria Companhia afirmou que em outro aumento de capital havia operado desta maneira, e no presente aumento de capital optou por proceder da mesma forma. Todavia, isto não basta para desobrigar o diretor de relações com investidores de divulgar fato relevante relativo à Operação, a qual, se enquadra na definição de fato relevante prevista na Instrução CVM nº 358/02, vigente à época dos fatos, além das razões inseridas no início do capítulo III do presente voto, em razão dos seguintes fatores:

(i) do considerável percentual de diluição envolvido em operação de aumento de capital com créditos advindos de operações com partes relacionadas ;

(ii) do ingresso de novo acionista titular da maioria das ações ordinárias , com alteração da base acionária e,

(iii) da necessidade de alteração do artigo 5º do Estatuto Social da companhia aberta que reza acerca do montante do Capital Social .

69. Desse modo, constata-se a violação ao art. 157, §4º, da Lei 6.404/76, combinado com o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02, em razão do farto conjunto probatório amealhado aos autos apto a revelar a existência das evidências de autoria e materialidade. Veja-se que a dosimetria para a esta tipologia está em conformidade com os precedentes deste Egrégio CRSFN, a saber: Processo 10372.100096/2020-92 da 458ª Sessão, Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/5733; Processo 10372.000204/2016-41 Recurso 14226; Processo nº 10372.100094/2021-84, nº 10372.100096/2020-92 e nº 10372.000204/2016-41.

IV. DA DOSIMETRIA

70. A decisão de primeiro grau foi proferida em estrita observância aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Considero adequada a dosimetria imposta pela CVM, pois manteve-se coerente com a jurisprudência do órgão, ao apreciar imputações idênticas em julgamentos recentes, com todos os fatores de ponderação usuais.

71. Em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, foi levado em consideração na r. decisão de primeiro grau administrativo, para a fixação da pena, o fato de as condutas analisadas serem anteriores à Lei nº 13.506/2017. Também vale apontar precedentes do Colegiado da CVM pois, embora os Recorrentes não pudessem ser considerados reincidentes para fins de dosimetria da pena, não cabe a aplicação de atenuante por bons antecedentes, conforme precedentes: (i) PAS nº RJ2018/6282, Relator Presidente Marcelo Barbosa, julgado em 03.12.2019; (ii) PAS RJ2014/2314, Relator Diretor Gustavo Borba, julgado em 27.10.2015; (iii) PAS RJ2013/2400, Relatora Diretora Luciana Dias, julgado em 18.03.2015; (iv) PAS RJ2011/8224, Relator Diretor Otavio Yazbek, julgado 03.12.2013.

72. A escala punitiva foi detalhada com precisão no r. voto de primeira instância o qual também adoto como motivação no presente voto, não havendo reparos a se fazer. O r. voto condutor do Colegiado da CVM trouxe nos parágrafos 155 e seguintes, pormenores da proporcionalidade dosimétrica, posto que em relação à falha informacional nas D.F.(s) considerou-se como agravante sua prática reiterada quanto aos exercícios findos de 31.12.2011 a 31.12.2015.

73. Quanto à infração imputada exclusivamente ao Recorrente Bernardo Flores, atinente à violação ao art. 157, §4°, da LSA c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, afigurou-se como atenuante, a divulgação feita pela Companhia ainda que irregularmente e de forma insuficiente. Identificou-se que houve procrastinação por parte do DRI na prestação de informações sobre o Aumento de Capital, tendo sido necessário o envio de vários ofícios à Companhia até que a SEP pudesse ter finalmente acesso à informação acerca da existência dos Contratos e das transações com partes relacionadas, especialmente no tocante às condições pactuadas, que não tinham sido divulgadas aos acionistas e ao mercado em geral, inclusive nas Demonstrações Financeiras, nem constaram nos avisos inicialmente divulgados sobre o Aumento de Capital. Assim, não se vislumbrou, consequentemente, atenuante a ser aplicada em favor dos Recorrentes.

74. Almeja-se, na perspectiva trazida pela decisão de primeiro grau, materializar os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade de forma que atuem como ferramenta de aferição dos limites traçados pelo grau de gravidade das condutas tipificadas. Esses princípios estão intrinsecamente ligados à proibição do excesso, devendo a sanção ser necessária, suficiente e estar adequada ao caso, de forma que os meios utilizados atinjam aos fins pretendidos. Nesse contexto, verifica-se que a dosimetria está em conformidade com a tipologia e com o conjunto probatório em cotejo. Verifica-se não haver reparos a serem feitos na decisão de primeira instância, haja vista os vários registros e documentos comprovando as irregularidades encontradas, reputadas de natureza grave.

V. CONCLUSÃO

75. Finalmente, em que pese a vasta cultura jurídica demonstrada na peça recursal e nos memoriais, doutrina e jurisprudência citadas não tem o condão de rechaçar as imputações em cotejo, assim, diante de todo o exposto, adoto como motivação no presente voto, nos termos do artigo 50 § 1º da Lei 9.784 de 1999, toda a fundamentação e motivação do r Parecer nº 132/2024 da PGFN (Doc. SEI 43522321 ), bem como todos os fundamentos e, motivação, do r. voto condutor da Decisão de primeiro grau (Doc. SEI 14984291 - fls. 1563), posto que restou configurada a materialidade e autoria da infração, com supedâneo na prova contundente amealhada aos autos.

76. Voto, pelo conhecimento do recurso conjunto, por ser tempestivo, regular, e, atender as condições de admissibilidade. Afasto a alegação de ocorrência de prescrição, tanto ordinária quanto intercorrente.

77. No mérito, voto por negar provimento aos recursos apresentados conjuntamente, para manter, integralmente, a r. Decisão de piso, nos seguintes termos:

(a) pela responsabilização de Bernardo Flores: na qualidade de Diretor da Companhia, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por violação ao art. 177, §3º, da Lei 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, combinado com o art. 176, §5º, III, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter elaborado as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Na qualidade de DRI da Recrusul S.A, à penalidade de advertência, por violação ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/1976, c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, em razão de não ter divulgado fato relevante a respeito da operação de aumento de capital deliberada pelo conselho de administração em 07.03.2016. Na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter votado e aprovado a celebração de contrato em favor de si mesmo, na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011; e

(b) Pela responsabilização de Ricardo Mottin Junior: na qualidade de diretor da Companhia, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por violação ao art. 177, §3º, da Lei nº 6.404/1976 c/c os itens 18 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, combinado com o art. 176, §5º, III, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter elaborado as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter votado e aprovado a celebração de contrato em favor de si mesmo, na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011.

É o voto.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira Relatora.

[i] Nesse sentido, cabe trazer à luz o enunciado nº 2 da Súmula deste Egrégio Conselho: "a proposta de instauração de processo sancionador, consubstanciada em meio eletrônico ou físico, contendo elementos de autoria e materialidade da infração, configura ato inequívoco de apuração do fato apto a interromper o prazo prescricional".

[ii] Conforme disciplinada no Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Importa mencionar que a Lei nº 13.979/2020 foi alterada pela Medida Provisória 928/2020 para contemplar regra específica de suspensão de prazos em processos administrativos sancionadores contemplados na Lei 9.873/99.

[iii] VILELA, Renato. In Conflito de Interesse nas Companhias. Reflexões sobre as transações entre partes relacionadas pós IFRS. Editora Almedina. 2017. Páginas: 95;106;107;108.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/10/2024, às 18:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo : 10372.100066/2021-67

Processo na primeira instância: 19957.007552/2016-43

Relatora :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

VOTO VISTA DO CONSELHEIRO IGOR MUNIZ

1. A controvérsia posta nos autos cinge-se a aferir se, no caso concreto, Bernardo Flores e Ricardo Mottin, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Recrusul S.A. (“ Recrusul ” ou “ Companhia ”), teriam votado e aprovado a celebração de contratos de “promessa de prestação de garantia fidejussória com condição suspensiva” 1 , em que eles próprios figuravam, indiretamente, como contrapartes, por meio de suas controladas, Portocapital Investimentos e Participações Ltda. (“Portocapital”) e Master Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. (“Master”), na reunião do Conselho ocorrida em 20.12.2011, o que teria implicado em infração a dispositivos da Lei 6.404/76 (“ Lei das S.A. ” ou “ LSA ”).

2. Como relatado pela Ilustre Relatora em seu voto:

“Tais contratos estabeleciam que:

a) os Acusados outorgariam à Companhia garantia fidejussória a suas obrigações; em contrapartida, fariam jus a uma remuneração sobre a dívida garantida ;

b) a Companhia se obrigava a contratar seguro em favor dos Acusados para protegê-los de determinados riscos, alegadamente inerentes ao exercício do cargo de diretor, função que ambos também exerciam na Recrusul ; e

c) não sendo contratado tal seguro, a própria Companhia deveria manter os Acusados indenes de tais riscos e, ainda, remunerá-los sobre o valor de dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias “decorrentes das responsabilidades estatutárias”.

Em face disso, infringiu-se o art. 156 da Lei 6.404/76; (b) na qualidade de diretor, elaborou as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Teria sido infringido, pois, o art. 177, §3º, da Lei 6.404/76 c/c os itens 18 e 22 do CPC 05(R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/10, e combinado ainda com o art. 176, §5º, III, da Lei 6.404/76; e (c) na qualidade de diretor de relação com investidores, não divulgou fato relevante a respeito da operação de aumento de capital deliberada pelo conselho de administração em 07.03.2016 , em infração ao art. 157, §4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02. ­

37) O Recorrente Ricardo Mottin Junior (a) na qualidade de Conselheiro da administração, votou e aprovou, na reunião do conselho de administração em 20.12.2011, a celebração de contrato em favor de si mesmo e por meio de suas controladas Porto capital Investimentos e Participações e Master Consultoria e Assessoria Empresarial.

Tais contratos estabeleciam que:

a) os Acusados outorgariam à Companhia garantia fidejussória a suas obrigações; em contrapartida, fariam jus a uma remuneração sobre a dívida garantida ;

b) a Companhia se obrigava a contratar seguro em favor dos Acusados para protegê-los de determinados riscos, alegadamente inerentes ao exercício do cargo de diretor, função que ambos também exerciam na Recrusul ; e

c) não sendo contratado tal seguro, a própria Companhia deveria manter os Acusados indenes de tais riscos e, ainda, remunerá-los sobre o valor de dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias “decorrentes das responsabilidades estatutárias” .

38. Em face disso, houve a tipificação das condutas no art. 156 da Lei 6.404/76; (b) na qualidade de diretor, elaborou as demonstrações financeiras referentes aos exercícios findos entre 31.12.2011 e 31.12.2015 sem reconhecer e divulgar créditos detidos por administradores como decorrentes de transações com partes relacionadas. Tipificando-se as condutas no art. 177, §3º, da Lei 6.404/76 c/c os itens 18 e 22 do CPC 05(R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/10, e combinado ainda com o art. 176, §5º, III, da Lei 6.404/76. (...).” 2

3. Segundo os RECORRENTES, não haveria conflito substancial de interesses e, mesmo sob a tese do conflito formal, a aprovação dos contratos questionados teria ocorrido independentemente dos votos dos acusados. Asseveram os RECORRENTES que não votaram em benefício próprio, mas sim em prejuízo próprio. Citam doutrina a respeito da “Teoria da Segurança Jurídica", afirmando que o comportamento das partes foi determinado tanto por decisões da própria CVM, que divergiam no aspecto, quanto nas doutrinas aplicáveis. Citam, no âmbito deste CRSFN, uma suposta tendência para uma solução menos ortodoxa para essa discussão entre formal e substancial, no voto do então Conselheiro Thiago Paiva Chaves, no Processo CVM RJ2014/91, julgado em 12 de dezembro de 2018. Citam o entendimento do Parecer de Orientação nº 38 da CVM acerca de contratos de indenidade; alegam que nunca houve qualquer insurgência por parte da CVM quanto a celebração dos contratos à época, somente havendo manifestação por parte da CVM, em 2016, quando do aumento de capital da Recrusul.

4. Após detida análise dos autos, a Relatora fez as seguintes considerações sobre a operação:

“39. Nos Estados Unidos a visão básica sobre a grande empresa com capitais coletados da poupança popular (no mercado) é que deve ser governada por seus administradores, mais do que por seus acionistas. Mesmo em decisões estratégicas como seu objeto social ou continuação de existência independente. Aos acionistas sobraria sim um poder supremo, mas exercível simplesmente através da eleição dos administradores que desempenharão essas elevadas funções. Foi afinal esse poder da administração confirmado em decisões emitidas a partir de meados da década de 1980 que impulsionou a discussão acerca da responsabilidade de administradores e controladores. Contudo, apesar de toda a evolução e milhares de debates acerca da natureza dos conflitos, não se pode confundir cláusula de indenidade com contratos entre partes relacionadas, prática nociva e violadora de regras fundamentais de melhores práticas de governança para obtenção de acesso a capital para uma sociedade aberta que capta poupança popular.

40. Existem vários caminhos viáveis para captação de recursos para uma sociedade listada. As reflexões sobre a organização do capital, otimização de fatores de geração de caixa, com efeito, não podem ser executadas como no caso dos presentes autos, concentrando-se em dois atores (os Recorrentes), os quais, com a devida vênia, não lograram êxito em rechaçar as acusações formuladas pela CVM. Frise-se que não se alega, neste PAS, que os Recorrentes tenham atuado com desvio de finalidade ou agido de má-fé, ao celebrar os Contratos. Não se imputa, em suma, aos Recorrentes qualquer ato fraudulento ou realizado em detrimento da Companhia. O que se descortina é a desnecessidade de ocorrência de dano à companhia para que reste caracterizada a violação ao art. 156 da LSA, contemplando-se que não seja afetada a isenção do administrador para a tomada de decisão à luz do interesse social.

41. Uma diluição dessa magnitude, inclusive com a emissão de ações ordinárias (ON - com Direito a Voto), modificaria, como de fato modificou, substancialmente, a base acionária original, inclusive o controle acionário, que também era detido pelos Recorrentes. Ainda assim, foram utilizados créditos decorrentes dos Contratos em montante equivalente a R$4,46 milhões e, ainda, teriam restado mais de R$14,63 milhões em tais créditos. Por integrarem o referido órgão colegiado, os Recorrentes deviam ter se abstido de participar da deliberação sobre os Contratos, nos quais figuravam como contrapartes da Companhia. Em síntese, se, de um lado, podiam comparecer à reunião do CA e registrar a extensão de seu interesse, de outro lado, não podiam debater, nem votar, sobre a matéria da ordem do dia a respeito da qual tinham interesse conflitante com o da Companhia.

42. Portanto, correta está a CVM quando imputou aos Acusados violação ao art. 156 da LSA por terem “votado e aprovado” a celebração dos Contratos consigo mesmos e não por terem apenas participado da reunião do CA ou integrado o seu quórum de instalação . Os Recorrentes destacam, além disso, que a decisão de aprovação de suas remunerações, obteve o quórum de deliberação sem se considerar os votos dos impedidos, contudo tal assertiva não tem o condão de afastar a ilicitude da conduta daqueles que votem em evidente situação de conflito de interesses. A jurisprudência da Comissão de Valores Mobiliários nessa temática citada pela r. Defesa não se coaduna com o caso em cotejo. Talvez porque o instituto do conflito de interesses deva ser verificado mesmo "caso a caso" sem definir-se previamente se seria sempre formal ou material. O conflito material no voto proferido nos autos do Processo Administrativo nº RJ 2009-13179, (Caso Tractebel), é diverso do entendimento inserido no voto do ex-Presidente da CVM, Marcelo Trindade, no Processo Administrativo nº 2009/6785, (Caso Telemar). Após, houve um novo entendimento da ex-Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, que prevaleceu na decisão tomada, em 25.03.2014, pelo Colegiado da CVM, no âmbito do Processo Administrativo CVM RJ2013/10913 (Caso Oi). Os casos trazidos pela Defesa não se coadunam com o caso em análise, mesmo o caso "Linx" (fls.19 do Recurso), não se assemelha com a tipologia ora tratada (...)".

5. A partir da leitura dos trechos acima destacados, nota-se que a Relatora entendeu que, por integrarem o referido órgão colegiado, os Recorrentes deviam ter se abstido de participar da deliberação sobre os Contratos, nos quais figuravam como contrapartes indiretas da Companhia. Em síntese, segundo a Relatora, se, de um lado, poderiam comparecer à reunião do CA e registrar a extensão de seu interesse, de outro lado, não poderiam debater, nem emitir voto, sobre a matéria da ordem do dia a respeito da qual tinham interesse conflitante com o da Companhia.

6. Destaco, ainda, que foi pedido parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“ PGFN ”) sobre a adequada interpretação dos artigos 156 e 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, à luz da jurisprudência administrativa deste CRSFN e das normas elaboradas pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, bem como sobre o histórico jurisprudencial do CRSFN sobre o debate acerca da aplicação da teoria do conflito formal ou do conflito material em casos de infração ao artigo 156 da Lei nº 6.404/76.

7. Esclareceu a PGFN, em seu parecer 3 , que:

“26. Dessas informações, pode-se concluir o seguinte sobre os entendimentos adotados pela CVM acerca da cláusula geral “interesse conflitante” (Lei 6.404/1976, art. 115, §1º, in fine; art. 156, caput ):

a) entre 2002 e setembro de 2010, predominou o critério material;

b) de setembro de 2010 (Proc. RJ 2009/13179 – caso "Tractebel") a novembro de 2022, predominou o critério formal;

c) a partir de novembro de 2022 (caso “Saraiva” - PAS CVM SEI 19957.003175/2020-50, e “Caso Springer” - PAS CVM SEI 19957.004392/2020-67), iniciou-se período de nova admissão (...) do critério material.

27. Especificamente sobre o conflito de interesses do administrador (Lei 6.404/1976, art. 156), segundo o que exposto no julgamento do Recurso 14390 - 10372.000307/2016-10, pode-se divisar o seguinte a partir do que decidido pela CVM:

a) até dezembro de 2001, teoria do conflito formal, tanto para acionistas quanto para administradores;

b) a partir de novembro de 2002, teoria do conflito material tanto para acionistas quanto para administradores.

c) a partir de dezembro de 2004, manteve a teoria do conflito material apenas para os acionistas, e voltou a aplicar teoria do conflito formal para os administradores.

(...)

29. Tais conclusões acerca do chamado “ interesse conflitante ” do acionista (Lei 6.404/1976, art. 115, §1º, in fine ) são perfeitamente extensíveis ao mesmo conceito de “ interesse conflitante ” do administrador (Lei 6.404/1976, art. 156, caput ). A simples situação de contraste de interesses, inerente a qualquer negócio bilateral, é suficiente por si só para suspender a possibilidade de o administrador deliberar sobre operação da companhia com ele, operação essa em que este administrador atuaria tanto em nome próprio como da própria companhia. Isso por si só basta para caracterizar a correção do critério formal para a apuração de conflito de interesses. Não bastasse isso, a interpretação proposta pela corrente do conflito material faz letra morta da lei (Lei 6.404/1976, art. 156, caput ) na medida em que autoriza, como regra geral, o voto do administrador impedido.

(...)

32. Aqui merece destaque a constatação de que, por haver observado a jurisprudência então predominante na CVM, todo o presente processo sancionador acabou por observar as orientações gerais da CVM à época (adoção do critério formal para apuração de conflito de interesses), descabendo sua revisão/desconstituição em razão de posteriores mudanças dessa orientação geral , como bem determinado pelo art. 24 da LINDB.

37. Mesmo que adotado o critério material (ou substancial) para apuração da presente acusação de conflito de interesses de administradores (Lei 6.404/1976, art. 156, caput ) – o que ora se admite apenas ad argumentandum tantum – tem-se que ausente qualquer demonstração de que os acusados tenham efetivamente observado as melhores práticas e seus deveres fiduciários já que:

a) os acusados submeteram à aprovação da reunião do CA em 20/12/2011 somente a remuneração pelos avais por eles concedidos à companhia, isso feito inclusive posteriormente à prestação das referidas garantias ao longo dos anos de 2010 e 2011[40], ou seja, aos administradores não-interessados foram interditadas quaisquer negociações a respeito não só dos termos das referidas contratações, mas igualmente às respectivas remunerações;

b) os acusados não só deliberaram sobre a remuneração dos referidos contratos na reunião do CA em 20/12/2011, mas também deixaram de cientificar os demais administradores não-interessados do seu impedimento e deixaram de consignar a natureza e extensão do seu interesse conflitante (...), em frontal contrariedade às disposições contidas na Lei 6.404/1976, art. 156, caput ;

c) os valores decorrentes das referidas operações entre a companhia e seus administradores (e empresas por eles controladas) não foram refletidas nas demonstrações financeiras da companhia de 31/12/2011 a 31/12/2015 (irregularidade “b”), ocultação essa feita por expressa deliberação dos administradores tomada em reunião do CA em 20/12/2011, conforme expressamente apontado na decisão recorrida: Destaco o seguinte trecho da manifestação dos auditores independentes, transcrita na manifestação encaminhada à SEP pela Companhia: “Com relação aos créditos de avais, entendemos que conforme ata do conselho de administração de 20 de dezembro de 2011, estes créditos não foram contabilizados, por deliberação da administração da companhia, onde somente seriam utilizados quando da oportunidade de aumento de capital e por nova decisão dos gestores, o que ocorreu apenas no 1º trimestre de 2016 e cuja homologação deu-se no 3º trimestre de 2016” (doc. 14984291, fls.1580, nota de rodapé 43 – grifos nossos).

38. Assim, qualquer que seja o critério utilizado (formal, material ou “forte perigo de comportamento incorreto”), é inequívoca a materialidade da presente acusação de conflito de interesses de administradores (Lei 6.404/1976, art. 156, caput ) nas referidas operações entre a companhia e seus diretores (e as controladas deles).

(...)

42. Por fim, sobre a terceira acusação (ausência de divulgação de fato relevante a respeito do Aumento de Capital deliberado pelo CA em 07/03/2016, em infração ao art. 157, §4º, da LSA c/c art. 3º, caput , da Instrução CVM nº 358/2002), especificamente dirigida ao acusado Bernardo Flores (DRI da Companhia na época dos fatos), merecem destaque as seguintes passagens da decisão recorrida da CVM (doc. 14984291, fls. 1588-1589; 1593):

“IV. INFRAÇÃO AO ART. 157, §4º, DA LSA C/C O ART. 3º, CAPUT, DA ICVM Nº 358/2002

112. Por fim, segundo a Acusação, Bernardo Flores deve ser responsabilizado, na qualidade de DRI da Recrusul, por não ter divulgado fato relevante a respeito do Aumento de Capital deliberado pelo CA em 07.03.2016.

113. Para a Acusação um aumento de capital cujo potencial de diluição era superior a 90% tinha o potencial de influir na decisão dos investidores, enquadrando-se nas definições do já aludido art. 157, §4º, da LSA e 2º da Instrução CVM nº 358/2002. No caso, especificamente, em decorrência do Aumento de Capital, note-se inclusive que houve o ingresso de novo acionista titular da maioria das ações ordinárias. Portanto, na visão da SEP, deveria ter sido divulgado fato relevante pelo DRI na forma do art. 3º da mesma Instrução.

114. Observo, inicialmente, que o Aumento de Capital não abarca situação expressamente arrolada dentre as consideradas como ato ou fato potencialmente relevante pelo parágrafo único do art. 2º da Instrução CVM nº 358/2002. No entanto, esse rol é considerado meramente exemplificativo. Como já decidiu a CVM, a referida lista “nem exaure as possibilidades de fato relevante nem determina um fato relevante, sendo necessário, sempre, analisar os dados concretos do fato e da companhia a que ele se refere”.

115. Ademais, em que pese o juízo acerca da necessidade de divulgação de determinado fato ao mercado envolver muitas vezes certa dose de subjetividade – a demandar especial cuidado da CVM na análise dessas situações –, fato é que, neste caso, nem mesmo o próprio Acusado refuta que a aprovação pelo Conselho de um aumento de capital envolvendo tão elevado potencial de diluição ou a potencial alteração da titularidade das ações representativas da maioria do capital social fosse informação materialmente relevante, com capacidade de influenciar de modo ponderável a decisão dos investidores de adquirir ou alienar valores mobiliários em questão.

116. A defesa, a rigor, questiona outros aspectos, relacionados ao tempo e ao modo aplicáveis à divulgação das informações acerca do Aumento de Capital, que passo a analisar a seguir.

(...)

132. Não há, a princípio, impedimento a que uma determinada situação envolvendo a Companhia possa ser objeto de divulgação por meio, concomitantemente, de “Aviso aos Acionistas” e de “Fato Relevante”, desde que cada um dos tipos de comunicação atenda ao escopo e aos destinatários que lhes são próprios, bem como sejam observadas as normas que lhes são aplicáveis. É possível até mesmo admitir que, no limite, seja adotado um único documento, por economicidade e eficiência, desde que se confira o devido destaque à dupla finalidade da comunicação e sejam atendidos os requisitos aplicáveis a cada modalidade de divulgação.

133. Não foi, porém, o que ocorreu com relação ao Aviso aos Acionistas divulgado pela Recrusul em 07.03.2016, uma vez que a referida comunicação (i) destinou-se apenas aos acionistas da Companhia, com o objetivo de atender à Instrução CVM nº 481/2009; e (ii) não apresentou qualquer destaque em relação ao elevado potencial de diluição decorrente do Aumento de Capital. Note-se que o aviso em questão sequer fez qualquer alusão à Instrução CVM nº 358/2002, como é praxe na divulgação de fatos relevantes. Tampouco restou evidenciado que tenha havido disseminação da informação na forma exigida, com a divulgação em jornais de grande circulação utilizados habitualmente pela Companhia ou em portal de notícias com página na rede mundial de computadores, que disponibilize, em seção disponível para acesso gratuito, a informação em sua integralidade.

134. Isto posto, entendo que não há como se concluir com base nos autos deste PAS que, como aduz o acusado, independentemente da divergência de título do documento, as mesmas formalidades foram observadas com a divulgação das informações relevantes, em meio a diversas outras, no bojo do “Aviso aos Acionistas” de 07.03.2016” (grifos nossos).

43. Em outras palavras: restando inquestionado que o aumento de capital deliberado pela reunião do CA da Recrusul em 07/03/2016 efetivamente tinha potencial de influir “na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários” (Instrução CVM 258/2002, art. 2º, II), era impositiva a publicação do correspondente fato relevante que, conforme suas características explicitadas supra, não pode ser tido como superado/prejudicado pela publicação do referido Aviso aos Acionistas.” (grifos nossos)

8. No que se refere à adoção da tese do conflito formal, entendo, respeitosamente, de forma diversa do que defende a Relatora e a PGFN 4 - 5 , mas concordo com a conclusão de que, no presente caso, independente do critério utilizado, é inequívoca a materialidade da presente acusação de conflito de interesses de administradores nas referidas operações entre a companhia e seus diretores (e as controladas deles).

9. Nesse sentido considerando os elementos apresentados, entendo que os RECORRENTES agiram em violação ao disposto no artigo 156, caput , da Lei n° 6.404/1976. Nos autos, ficou evidente que o exercício do direito de voto pelos acusados não visou ao melhor interesse da Companhia, mas sim aos interesses próprios, caracterizando um claro conflito de interesses.

10. Nessa linha, entendo que os RECORRENTES não foram capazes de reunir elementos de provas robustos e consistentes que estejam aptos a demonstrar, posteriormente, a extensão dos interesses envolvidos, a ausência de sacrifício dos interesses da companhia, sua boa-fé e a regularidade da operação.

11. Pelo contrário, observo que eles submeteram à aprovação do Conselho de Administração, em 20 de dezembro de 2011, a remuneração pelos avais que haviam concedido à companhia. Tal aprovação, além de ocorrer posteriormente à concessão dessas garantias, realizadas ao longo dos anos de 2010 e 2011 6 , foi feita sem a devida participação dos administradores não interessados, impedindo qualquer discussão prévia tanto sobre os termos das operações quanto sobre a remuneração envolvida.

12. Além disso, os RECORRENTES, ao deliberarem sobre a remuneração dos contratos, deixaram de informar os demais membros do Conselho de Administração sobre o conflito de interesses ao participarem da deliberação 7 . Não houve a devida comunicação sobre a natureza e a extensão do interesse conflitante, violando frontalmente o disposto na Lei das S.A. A falta de transparência nessa conduta compromete a integridade das decisões corporativas.

14. Por fim, as operações entre a companhia e seus administradores, ou empresas controladas por eles, não foram devidamente refletidas nas demonstrações financeiras da empresa no período de 31 de dezembro de 2011 a 31 de dezembro de 2015. Essa omissão foi resultado de uma deliberação expressa dos administradores, conforme ata da reunião do Conselho de Administração de 20 de dezembro de 2011, que determinou que os créditos decorrentes dos avais não fossem contabilizados de imediato, mas apenas utilizados em um momento futuro, coincidente com o aumento de capital, o que só ocorreu em 2016 8 . A ocultação deliberada desses valores nas demonstrações financeiras não atende à necessidade de transparência nas decisões da companhia que se espera de seus administradores.

15. Diante desses fatos, não restam dúvidas, a meu ver, quanto à violação dos deveres fiduciários por parte dos RECORRENTES, especialmente no que tange ao artigo 156 da Lei das S.A., ainda que entenda como aplicável ao caso a tese do conflito material. Desse modo, resta plenamente justificada a condenação imposta pelo Colegiado da CVM.

16. No que se refere a Ricardo Mottin no exercício da função de Diretor de Relações com Investidores da Companhia, entendo inequívoca a demonstração da procedência da acusação, conforme manifestado pela Conselheira Relatora.

16. Assim sendo, com essas considerações, acompanho o voto proferido pela ilustre Relatora.

É como voto.

IGOR MUNIZ - Conselheiro Titular

1 Os contratos em questão estipulavam que Bernardo Flores e Ricardo Mottin outorgariam à Companhia garantia fidejussória a suas obrigações. Em contrapartida, Bernardo Flores e Ricardo Mottin fariam jus a uma remuneração sobre a dívida garantida

2 Conforme Doc. SEI nº 37385482.

3 Doc. SEI nº 43522321.

4 Conforme voto proferido no Processo nº 10372.100045/2023-11, j. 10/09/2024 (486ª Sessão de Julgamento),

5 Nesse sentido, ressalto a passagem pelo Diretor Relator Alexandre Rangel no voto proferido no julgamento do PAS CVM SEI 19957.003175/2020-50, j. 16.08.2022 (“Caso Saraiva”), em que a questão é bem abordada: “ 158. De todo modo, cabe uma ponderação relevante, que deve caminhar em conjunto com a consolidação da tese do conflito material sobre o art. 156 da Lei n° 6.404/1976, como corolário lógico da interpretação sistemática exposta acima. 159. Em que pese não existir a vedação ex ante, é importante deixar claro que recairá sobre o administrador que opte por intervir na operação o ônus de se certificar de que o negócio foi contratado em observância aos interesses da companhia, em bases equitativas, razoáveis, em condições equivalentes àquelas que teriam sido negociadas com terceiros – com especial destaque para o cumprimento de todos os seus deveres fiduciários impostos pela lei. 160. De acordo com o regime legal societário hoje vigente, caso queira deliberar sobre negócio no qual tenha algum interesse, caberá ao administrador adotar um cuidado adicional e reunir elementos de provas robustos e consistentes que estejam aptos a demonstrar, posteriormente, a extensão dos interesses envolvidos, a ausência de sacrifício dos interesses da companhia, sua boa-fé e a regularidade da operação. A consequência mais direta da decisão de participar de negócio que possa suscitar dúvidas relativas a conflito de interesses, assim, passa pelo deslocamento do ônus de provar a regularidade da operação para o próprio administrador, que assumirá os riscos inerentes à posterior defesa da regularidade de sua conduta. 161. Respeitadas as peculiaridades de cada situação, quanto menos robustas forem as evidências reunidas pelo administrador nesse sentido, maior será a probabilidade de que se conclua pela ocorrência da irregularidade não apenas de descumprimento do art. 156 da Lei n° 6.404/1976, mas também dos arts. 153 e seguintes, que consolidam as principais obrigações fiduciárias impostas ao administrador, dependendo das características do caso. ”

6 Vide item 12 do voto da Diretora Flávia Perlingeiro: “ Constato que o documento, em sua literalidade, revela que foi apresentada ao Conselho, para análise e posterior aprovação, a remuneração de avais prestados pelos Acusados em favor da Companhia, nos anos de 2010 e 2011, remetendo-se, portanto, a avais que haviam sido prestados antes de 20.12.2011, por decisão daqueles administradores, em contratos firmados entre a Recrusul e seus credores, ou seja, anteriormente à realização da mencionada RCA .” (doc. 14984291, fls.1566-1567 – grifos nossos).

7 Vide item 46 do voto da Diretora Flávia Perlingeiro: “ Além de não poder deliberar sobre a operação e ter de revelar o conflito àqueles que devam sobre ela se manifestar, o administrador deverá abster-se inclusive de participar das negociações sobre a operação quanto à qual tenha interesse conflitante com o da companhia ” (Doc. SEI nº 14984291, fls.1576).

8 Doc. SEI nº 14984291, fls.1580, nota de rodapé 43.

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 04/11/2024, às 23:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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