Recurso Voluntário — Acórdão nº 69/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 04/07/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

483ª Sessão

Processo 10372.100128/2023-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010223/2019-22

RECURSO ADMINISTRATIVO

RECORRENTE:

Alberto Elias Assayag Rocha

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

Marcos de Castro Leal Júnior (OAB/SP 435.268)

RAPHAEL BERNARDES DA SILVEIRA (OAB/RJ 209.697)

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. VIOLAÇÃO DEVER DE DILIGÊNCIA. FUNDOS RPPS. RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADORA DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS E DE SEU DIRETOR RESPONSÁVEL. Infração ao art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 558/2015. Infração caracterizada. Dosimetria da pena adequada. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 69/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer o recurso de ALBERTO ELIAS ASSAYAG ROCHA e, por unanimidade, negar-lhe provimento , para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), por, na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários da Única, ter violado seus deveres fiduciários, ao permitir que cotistas RPPS investissem em ativos vedados e ao aceitar aplicações de um cotista RPPS em limite superior ao máximo de 15% que poderia deter em um fundo de investimento, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro (art. 19, caput, RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee e Igor Muniz. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 11 de junho de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 02/07/2024, às 17:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100128/2023-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010223/2019-22

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Alberto Elias Assayag Rocha

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN” ou “Acusação”) da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) para apurar eventual responsabilidade de Única Administração e Gestão de Recursos Ltda. (“Única” ou “Administradora”) e de seu diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários Alberto Elias Assayag Rocha (“Alberto Elias” e, quando em conjunto com Única, “Acusados”), por alegada infração aos art. 16, I, da Instrução CVM (“ICVM”) n° 558/2015.

2. O presente processo originou-se do Processo Administrativo CVM nº 19957.000365/2018-09, instaurado a partir de intercâmbio de informações, realizado em janeiro de 2018 , com a Subsecretaria dos Regimes Próprios de Previdência Social da Secretaria de Previdência do Ministério da Economia, em razão de a SIN ter identificado que determinados cotistas do Terra Nova IMAB Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento - Renda Fixa (“FIC Terra Nova”), administrado pela Única, estavam desenquadrados em relação ao disposto no art. 7°, §8º, da Resolução do Conselho Monetário Nacional (“Resolução CMN”) n° 3.922/20103. Durante a investigação objeto do processo indicado acima, verificou-se também que a Única aceitou aplicações no FIC Terra Nova no valor de R$ 29.920.000,00 de determinado cotista que se qualifica como regime próprio de previdência social (“RPPS”), o qual ficou desenquadrado em relação ao limite regulatório estabelecido no art. 14 da referida Resolução CMN n° 3.922/2010, que estabelece que o total das aplicações dos recursos do RPPS em um mesmo fundo de investimento deve representar, no máximo, 15% (quinze por cento) do patrimônio líquido do fundo. A Acusação concluiu que a Única aceitou aplicações realizadas no FIC Terra Nova por três cotistas RPPS em datas posteriores à entrada em vigência da Resolução CMN n° 4.604/2017, em violação ao disposto no art. 7°, §8°, da Resolução CMN n° 3.922/2010. A acusação da CVM concluiu que a Única descumpriu o disposto no art. 16, I, da ICVM nº 558/2015, especialmente em relação ao dever de lealdade para com os cotistas do FIC Terra Nova. Houve também imputação de aceitação de aplicação de cotista RPPS acima do limite regulatório a ele imposto, segundo a acusação da CVM, foi constatado que um dos cotistas RPPS aplicou no FIC Terra Nova o valor de R$ 4.500.000,00, em 24.10.2017, e mais R$ 25.420.000,00 em 30.10.2017, o qual conferiu ao referido cotista quase 44% do patrimônio líquido do fundo e mesmo considerando os novos aportes que aconteceram no FIC Terra Nova em novembro e dezembro de 201716, a participação do referido cotista RPPS superava 40% do seu patrimônio líquido — em violação ao limite de 15%, previsto no art. 14 da Resolução CMN n° 3.922/2010, redação esta introduzida pela Resolução CMN n° 4.604, de 19.10.2017. Logo, a Única, mais uma vez, teria violado seu dever de lealdade para com o investidor, descumprindo o disposto no art. 16, I da ICVM n° 558/2015. No mesmo sentido, a acusação da CVM apontou que o diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários, por dever de ofício e por suas inerentes atribuições na administração do FIC Terra Nova (ICVM n° 558/2015, art. 4°, III), participou e tinha conhecimento desses atos.

3. Apenas o então acusado, agora Recorrente, Alberto Elias apresentou defesa, alegando: (i) a violação aos princípios da legalidade e demais preceitos constitucionais e legais aplicáveis ao processo administrativo federal, na medida em que o Termo de Acusação teria sido fundamentado em norma que não se aplicaria ao acusado; (ii) a ausência de elementos de autoria e materialidade de conduta delituosa; e (iii) inaplicabilidade da Resolução CMN n° 3.922/2010 em relação ao acusado; (iv) a responsabilidade de diligência na aquisição e monitoramento da carteira não seria do Acusado, mas sim do gestor de recursos habilitado para gestão de carteira do FIC TERRA NOVA; (v) a norma aplicável tanto a Administradora, Acusado e Gestora não impede o investimento nas cotas dos fundos investidos pelo FIC TERRA NOVA”; (vi) o respeito da concentração imposta aos RPPS, nos termos do seu art. 14 é de responsabilidade do próprio RPPS, e jamais deve ser apresentado como uma responsabilidade da Administrador e do Acusado; (vii) a Administradora contratou prestadores de serviços para as atividades de controladoria e distribuição; (viii) a ausência de qualquer ato doloso ou culposo.

4. Em 31.05.2022, Alberto Elias apresentou proposta de termo de compromisso englobando, além do preste processo, os PAS CVM nos 19957.008143/2018-26 e 19957.008816/2018-48. Em 11.10.2022, o Comitê de Termo de Compromisso opinou ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta no âmbito do presente PAS. Em 06.12.2022, o Colegiado decidiu, por unanimidade, rejeitar a proposta de termo de compromisso, por entender que não seria conveniente e oportuna a celebração do ajuste.

5. O processo foi originalmente distribuído ao então Diretor da CVM Henrique Machado, em 18.08.2020. Com o fim do seu mandato, o processo foi provisoriamente redistribuído ao ex-Diretor Gustavo Gonzalez, em 12.01.2021, à Diretora Flávia Perlingeiro, em 09.03.2021, ao então Diretor Fernando Galdi, em 09.09.2021, e, finalmente, distribuído ao Relator Diretor Otto Lobo, em 11.01.2022. Em 08.05.2023, foi proferido despacho rejeitando as provas protestadas em sede de defesa, em razão do caráter genérico do requerimento. Em 20.06.2023, foi publicada pauta de julgamento no Diário Eletrônico da CVM.

6. O processo foi julgado pelo Colegiado da CVM em 11.07.2023 tendo sido decidido, por unanimidade, pela condenação de:

(i) Única Administração e Gestão de Recursos Ltda., na qualidade de administradora do FIC Terra Nova, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) por infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, por ter violado seus deveres fiduciários, ao ter permitido que cotistas RPPS investissem em ativos vedados a eles e ao ter aceitado aplicações de um cotista RPPS que ultrapassaram o limite máximo de 15% que ele podia deter em um fundo de investimento; e

(ii) Alberto Elias Assayag Rocha, na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários da Única, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, por ter violado seus deveres fiduciários, ao ter permitido que cotistas RPPS investissem em ativos vedados a eles e ao ter aceitado aplicações de um cotista RPPS que ultrapassaram o limite máximo de 15% que ele podia deter em um fundo de investimento

7. O voto do Diretor relator da CVM, acolhido pelos demais membros do Colegiado da autarquia foi no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, considerar que os Recorrentes deviam ser responsabilizados por infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, por terem violado seus deveres fiduciários para com seus clientes no âmbito do FIC Terra Nova, ao permitirem novos investimentos no fundo que acarretaram violações por cotistas RPPS às normas previstas nos arts. 7°, §8°, e 14 da Resolução CMN n° 3.922/2010. Foi ressaltado que os fatos que acarretaram o desenquadramento dos RPPS no âmbito do FIC Terra Nova ocorreram no período de 24.10.2017 a 12.12.2017. Para fins de dosimetria, foi considerada a redação vigente da Lei n° 6.385/1976 — isto é, a nova redação trazida pela Lei n° 13.506/2017, de 13.11.2017 —, em linha com precedentes da CVM e com entendimento consolidado na seara do direito penal objeto da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. Ainda que o ingresso de novos recursos, no valor de mais de R$ 35 milhões, tenha proporcionado o aumento da remuneração da Administradora no âmbito do FIC Terra Nova, uma vez que a taxa de administração era atrelada ao valor do patrimônio líquido do fundo, não há nos autos documentos que informem os montantes totais da remuneração auferida. Nesse contexto, o diretor relator entendeu mais apropriada a imposição de multa pecuniária, com base no inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, em linha com precedentes julgados pelo Colegiado da CVM, observando, ainda, que, neste caso, como dito, são aplicáveis as disposições trazidas pela Lei nº 13.506/2017. Foi ressaltado que a infração imputada aos Acusados é de natureza grave, nos termos do art. 32 da então vigente ICVM nº 558/2015, cujo teor foi refletido no art. 35 da Resolução CVM n° 21/2021 atualmente em vigor. No caso em análise, há uma nítida relação de agência, em que a Administradora do fundo deixou de atuar no melhor interesse de seus clientes. A violação aos deveres fiduciários perpetrada pelos Acusados, agora Recorrentes, permitiu que cotistas RPPS do FIC Terra Nova — que incluíam institutos de previdência social de servidores de municípios do Amapá, Pernambuco, Rio de Janeiro e São Paulo — aplicassem recursos em ativos vedados, em desacordo com o nível de risco que tais cotistas podiam se expor. Não foi, entretanto, aplicada a agravante relativa à violação de deveres fiduciários, prevista no art. 65, IV, da Resolução CVM n° 45/2021, pois tal elemento já constitui e qualifica a própria infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015 (v. art. 65, caput, da Resolução CVM n° 45/2021). Na dosimetria da pena, não foi considerada, como circunstância atenuante, bons antecedentes, tendo em vista o histórico dos Acusados perante a CVM.

8. Diante da decisão da CVM, o Recorrente Alberto Elias apresentou recurso voluntário dirigido ao CRSFN em 26.09.23.

9. Sucintamente, no recurso voluntário, o Recorrente Alberto Elias aduz que:

(i) inexiste indícios de materialidade e autoria atrelados ao Recorrente, assim desde o Temo de Acusação há vício;

(ii) existiam ferramentas de fiscalização e houve diligência por parte da administradora em padrão que atendia as normas do mercado da época, assim, não é razoável penalizar o Recorrente;

(iii) houve cerceamento de defesa do Recorrente ao ser negada a ampla producao de provas pelo Recorrente;

(iv) os limites e vedações são aplicáveis aos investidores e não ao fundo e enm ao Recorrente;

(v) não houve prejuízo aos investidores.

10. Em 04.10.23, o processo subiu para este Conselho e foi designado à minha relatoria em 13.11.23.

É o relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 23/05/2024, às 08:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41986193 e o código CRC A661CA64 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100128/2023-01

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Alberto Elias Assayag Rocha

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO VOLUNTÁRIO. CVM. VIOLAÇÃO DEVER DE DILIGÊNCIA. FUNDOS. RPPS. Art. 16, I Instrução CVM 558/15. Responsabilidade Diretor. Recurso Desprovido.

VOTO DO RELATOR

ADMISSIBILIDADE

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN” ou “Acusação”) da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) para apurar eventual responsabilidade de Única Administração e Gestão de Recursos Ltda. (“Única” ou “Administradora”) e de seu diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários Alberto Elias Assayag Rocha (“Alberto Elias” ou "Recorrente"), por alegada infração ao art. 16, I, da Instrução CVM (“ICVM”) n° 558/2015.

2. O processo foi julgado pelo Colegiado da CVM em 11.07.2023 tendo sido decidido, por unanimidade nos termos do voto do diretor relator Otto Lobo, pela condenação de:

(i) Única Administração e Gestão de Recursos Ltda., na qualidade de administradora do FIC Terra Nova, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) por infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, por ter violado seus deveres fiduciários, ao ter permitido que cotistas RPPS investissem em ativos vedados a eles e ao ter aceitado aplicações de um cotista RPPS que ultrapassaram o limite máximo de 15% que ele podia deter em um fundo de investimento; e

(ii) Alberto Elias Assayag Rocha, na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários da Única, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, por ter violado seus deveres fiduciários, ao ter permitido que cotistas RPPS investissem em ativos vedados a eles e ao ter aceitado aplicações de um cotista RPPS que ultrapassou o limite máximo de 15% que o cotista podia deter em um fundo de investimento.

3. Diante da decisão da CVM, o Recorrente Alberto Elias apresentou recurso voluntário dirigido ao CRSFN em 26.09.23. Considerando que o Recorrente foi intimado da decisão do Colegiado da CVM em 28.08.23, o presente recurso é tempestivo e deve ser conhecido.

QUESTÕES PRELIMINARES

4. No recurso não foi arguida nenhuma questão preliminar referente à prescrição. Entretanto, verificamos que não ocorreu prescrição ordinária e nem intercorrente conforme detalhamento cronológico do andamento do processo descrito no relatório que antecede este voto.

5. O Recorrente alega, em seu recurso, que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de produção de provas, esclarecemos que não há fundamento em tal argumento e que a decisão dada pelo diretor relator na CVM no Despacho 1765939 de 25.05.2023 está correta e concordamos com seu teor e fundamentação. Neste sentido reiteramos que não há necessidade de provas adicionais já que o conjunto probatório dos autos é suficiente para o julgamento e, adicionalmente, o pedido de produção de provas foi genérico, sem indicar fatos a serem esclarecidos ou a indicação concreta na utilidade das provas requeridas. Destacamos trecho do despacho que traz precedentes deste CRSFN e do STJ, adequadamente citados pelo relator na CVM, em especial os parágrafos 5 e 6:

6. Assim, passamos à análise do mérito do recurso.

DO MÉRITO

7. Sucintamente, no recurso voluntário, o Recorrente aduz que:

(i) inexistem indícios de materialidade e autoria atrelados ao Recorrente, assim desde o Temo de Acusação, há vício;

(ii) existiam ferramentas de fiscalização e houve diligência por parte da administradora em padrão que atendia às normas do mercado da época, assim, não é razoável penalizar o Recorrente;

(iii) houve cerceamento de defesa do Recorrente ao ser negada a ampla produção de provas pelo Recorrente;

(iv) os limites e vedações são aplicáveis aos investidores e não ao Recorrente;

(v) não houve prejuízo aos investidores.

8. O Termo de Acusação, de modo oposto ao alegado pelo Recorrente, contem fartos indícios de materialidade e autoria. A leitura do Termo de Acusação deixa claro que houve violação ao dever de diligência pela Única, como exemplo cito os parágrafos 71 a 79 do Termo de Acusação:

"71. Todos os cotistas do FIC Terra Nova eram regimes próprios de previdência social, conforme pode ser observado na relação de aplicações realizadas no FIC Terra Nova, apresentada pela ÚNICA em anexo à sua correspondência de 9/11/2018 (875098). Nesse contexto, considerando a pequena quantidade de cotistas, nove ao todo, após o ingresso do Caboprev e do AssisPrev, e o seu próprio público-alvo, certamente seria de simples e ordinária execução a adoção de controles no FIC Terra Nova, por parte do seu administrador, para evitar novas captações após as restrições regulatórias impostas para o segmento .

72. Aliás, vale observar que, logo após a aceitação das aplicações realizadas pelo Caboprev e pelo AssisPrev, uma nova versão do Regulamento do FIC Terra Nova (0875542) entrou em vigência a partir de 3/11/2017. Transcrevemos o art. 8°, Parágrafo Quinto, do Regulamento do FIC Terra Nova (0875542):

Artigo 8º. O FUNDO mantém, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) de seu patrimônio líquido investido, de forma direta, em cotas de

fundos de investimento da classe “renda fixa” ou de fundos de índice de renda fixa, podendo os restantes 5% (cinco por cento) de seu

patrimônio líquido ser mantidos, também de forma direta, em depósitos à vista ou aplicados em:

I.títulos públicos federais;

II.títulos de renda fixa de emissão de instituição financeira;

III.operações compromissadas, de acordo com a regulação específica do CMN.

...

Parágrafo Quinto. Os ativos financeiros de emissores privados que integrem a carteira do FUNDO devem, obrigatoriamente, ser:

I. emitidos por instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil;

II. emitidos por companhias abertas, exceto securitizadoras, desde que operacionais e registradas na CVM;

III. cotas de classe sênior de fundo de investimento em direitos creditórios classificado como de baixo risco de crédito por agência

classificadora de risco registrada na CVM ou reconhecida por essa autarquia; ou

IV. cotas de fundos de investimento cujos ativos investidos observem as condições dos incisos I e II deste parágrafo.

73. Em outras palavras, foram incluídos no Regulamento do Fundo os mesmos requisitos para os ativos de crédito privado previstos no art. 7º, § 8º, da Resolução CMN nº 3.922/2010 . Mesmo assim, após o início da vigência dessa nova versão do Regulamento, a ÚNICA ainda permitiu que fossem realizados no FIC Terra Nova novos aportes do Macapá Previdência, como visto na Tabela 5 do item 36.

74. Cumpre mencionar também que a Terra Nova Gestão e Administração de Negócios Ltda. era responsável não apenas pela gestão do fundo investidor como também por três dos quatro fundos investidos pelo FIC Terra Nova.

75. Por óbvio, não é possível imaginar que ao alocar os recursos de um fundo de investimento em cotas de outros fundos de investimento, uma gestora desconheça os ativos finais que integram as carteiras dos fundos investidos.

76. Dessa forma, na qualidade de administradora de fundo de investimento que investe em cotas de outros fundos, alguns dos quais por ela administrados, caberia à ÚNICA monitorar constantemente a composição da carteira do FIC Terra Nova, inclusive no que se refere aos ativos finais, solicitando ao gestor as informações adicionais que julgasse necessárias. Não em função de uma suposta obrigação regulatória de consolidação da qual estaria dispensada, como defende, mas sim como consequência do exercício de seu efetivo dever de diligência e observância dos interesses dos investidores do fundo, como é de se esperar de qualquer gestor de qualquer fundo de investimento em cotas , como já explorado neste Termo.

77. Nesse contexto, não há mesmo como negar que administradores de fundos de investimento oferecidos a regimes próprios de previdência social devem observar as restrições contidas no art. 7º, § 8º, da Resolução CMN nº 3.922/2010. Os fundos de investimento por eles administrados não devem sujeitar tais investidores a desenquadramentos regulatórios decorrentes de sua política de investimento ou de sua carteira, ainda mais de forma ativa.

78. É importante dizer que a regulação da CVM não exige que a ÚNICA consolide as carteiras de todos os fundos investidos pelo FIC Terra Nova ou os investimentos realizados por determinado regime próprio de previdência social. O que se exige é algo muito mais básico, mas nem por isso menos importante: o administrador de fundos de investimento, como visto no item 52, deve exercer suas atividades de forma a respeitar e perseguir, de forma diligente, os objetivos de investimento de seus cotistas. Dentre os objetivos do investidor, claro, inclui-se o de observar as normas a que se submete .

79. Assim, o que se esperava da ÚNICA, e de que qualquer outro administrador de fundos de investimento, é que a partir da publicação da Resolução CMN n° 4.604, em 23/10/2017, não mais aceitasse aplicações de regimes próprios de previdência social em fundos de investimento administrados que possuíssem em suas carteiras, direta ou indiretamente, ativos de emissores privados que não se enquadrassem no art. 7º, § 8º, daquela Resolução ." (grifo nosso)

9. Um ponto importante a ser salientado é que não se está atribuindo à Ú nica e, por consequência ao Recorrente, por ser diretor responsável, deveres atinentes à Resolução CMN 3.992/10, já que esta norma é destinada primariamente aos gestores de RPPS. Entretanto, o que se cuida neste processo é o dever diligência previsto na Instrução CVM 558/15. Neste sentido, cito o paragrafo 17 do voto do diretor relator da decisão recorrida:

"17. No entanto, a infração imputada pela Acusação consiste na violação ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, isto é, violação aos deveres fiduciários pelos Acusados. A esse respeito, confira-se o disposto no Termo de Acusação:

“49. Por certo, esta área técnica não discorda de que cabe primariamente ao próprio regime próprio de previdência social zelar pelo cumprimento das regras impostas pela Resolução CMN n° 3.922/2010 a seus investimentos.

50. Também é fato que a Resolução CMN n° 3.922/2010 não atribui ao administrador deum fundo de investimento a responsabilidade por controlar os limites aos quais os regimes próprios de previdência social devem obedecer. Mas tampouco essa discussão parece ter qualquer importância neste caso concreto, pois não se está diante de situação na qual a visibilidade da carteira completa investida pelo RRPS importa para a configuração do desenquadramento: a exposição indevida se refere a um ativo vedado, ou seja, a caracterização da irregularidade não depende do conhecimento, por parte do administrador, de quais são os demais investimentos efetuados pelo RPPS .

51. Ainda, a Instrução CVM n° 558/2015, que disciplina o exercício profissional da atividade de administração de carteiras de valores mobiliários, impõe uma série de deveres aos regulados, entre os quais o de exercer suas atividades com boa fé, transparência, diligência e lealdade em relação aos seus clientes.

52. Cabe apontar que essa mesma Instrução dispõe que o administrador de fundos de investimento deve exercer suas atividades de forma a respeitar e perseguir, de forma diligente, os objetivos de investimento de seus cotistas, entre os quais se inclui, por óbvio, a permanente observância, por parte desses investidores, a limites regulatórios próprios a eles impostos e que sejam de conhecimento da administradora, como neste caso .

(…)

96. Por certo, é do gestor do regime próprio de previdência social a responsabilidade primária por cumprir as regras de composição e de aplicação de suas carteiras, nos termos do que exige a Resolução CMN n° 3.922/2010.

97. Por seu lado, não pode o administrador de carteiras de valores mobiliários se apoiar nessa responsabilidade do investidor para se ver isento de seus deveres de fidúcia, lealdade e diligência para com seus clientes, os quais estão devidamente previstos no art. 16 da Instrução CVM n° 558/2015 .” (grifo nosso)

10. O ilícito administrativo da Única, devidamente demonstrado nos autos, serve integralmente para implicar o Recorrente, já que este é o diretor responsável por administração de carteiras de valores mobiliários. Neste sentido merecem destaques os parágrafos 113 a 115 do Termo de Acusação:

"113. Do exposto acima, resta claro que a ÚNICA descumpriu o disposto no art. 16, inciso I, da Instrução CVM n° 558/2015 ao (i) aceitar aplicações de regimes próprios de previdência social, após a entrada em vigência da Resolução CMN n° 4.604, em fundo de investimento que alocava parcela preponderante de sua carteira, ainda que indiretamente, em ativos vedados a tal modalidade de investidor.; e (ii) permitir que o Caboprev ultrapassasse o limite regulatório a ele imposto de 15%, no máximo, de participação no patrimônio líquido de um fundo de investimento.

114. Tendo em vista que as infrações cometidas são decorrentes de ato de natureza institucional da ÚNICA, conclui-se que seu diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários, por dever de ofício e por suas inerentes atribuições na administração do FIC TERRA NOVA, participou e tinha conhecimento desses atos.

115. Em conformidade com a legislação aplicável (inciso III do art. 4° da Instrução CVM n° 558/2015), a administração de carteira de valores mobiliários fica sob a supervisão e responsabilidade direta do diretor responsável da instituição autorizada pela CVM a prestar tal serviço ." (grifo nosso)

11. No mesmo sentido, seguem trechos pertinentes, com os quais concordamos integralmente, do voto do relator na CVM:

"62. Não obstante a regulação da CVM prever a figura do diretor responsável pela administração de carteira de valores mobiliários(ICVM n° 558/2015, art. 4°, §2°), sua responsabilização é sempre subjetiva e depende da demonstração de dolo ou culpa.

63. Não se trata de responsabilidade solidária ou objetiva do diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários. Tendo em vista se tratar de responsabilidade subjetiva, é necessário, pois, indicar a conduta comissiva ou omissiva atribuída ao administrador fiduciário para que se possa discutir, de forma adequada, o eventual descumprimento do comando de fiscalização sobre terceiros contratados pelo fundo.

64. Conforme amplamente sedimentado pela CVM, a estratégia regulatória adotada estabeleceu focos de responsabilização, de modo a criar incentivos para que diretores responsáveis por atividades específicas atuassem de forma diligente, impedindo que a responsabilidade ficasse diluída na pessoa jurídica .

65. O diretor responsável se desincumbe do seu dever de supervisionar as atividades delegadas pelo administrador fiduciário ao assegurar que o fundo adote sistemas, procedimentos e controle eficazes.

(...)

68. Nesse sentido, entendo que a Acusação logrou êxito em demonstrar que a Administradora não implementou controles internos adequados e suficientes a mitigar riscos de desenquadramento de cotistas RPPS no FIC Terra Nova, e Alberto Elias, por sua vez, não indicou (e muito menos comprovou) ter adotado esforços suficientes para implementar tais controles ou monitorar os prestadores de serviços contratados pela Administradora em nome do FIC Terra Nova. Assim, concluo que Alberto Elias também deve ser responsabilizado pelo descumprimento do dever de conduta de que trata o art. 16, inciso I, da ICVM n° 558/2015, como imputado pela Acusação, razão pela qual entendo que ele deve ser responsabilizado por violação ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015 ." (grifo nosso)

12. Corroborando e sintetizando o exposto acima, merece destacar trecho de obra que aborda o tema de Responsabilidade de Civil de Administradores e Gestores de Fundos de Investimento de autoria de Eduardo Dotta que diz:

"Registre-se ademais que, no que alude ao debate da responsabilidade do diretor ou sócio-gerente indicado pelo administrador para responder civil e criminalmente pela gestão do fundo, tem-se compreendido da mesma forma que a sua responsabilidade civil é subjetiva, sendo, no entanto, presumida a sua culpabilidade, presunção esta relativa, de modo a admitir prova em sentido contrário, que elida o dever de indenizar. Pondera-se pela culpa presumida, dado que tal pessoa poderia no mínimo ter buscado evitar o evento danoso que atingiu o fundo de investimento, podendo, no entanto, defender-se demonstrando a regularidade da sua conduta consistente na procura da defesa dos interesses do fundo." ( in DOTTA, Eduardo Montenegro. Responsabilidade civil dos administradores e gestores de fundos de investimento.- São Paulo : Almedina, 2018. Página 151) (grifo nosso)

13. Assim, sendo o Recorrente diretor responsável por administração de carteiras de valores mobiliários deveria ter demonstrado que agira com diligência e que fizera o que estava ao seu alcance para evitar a ocorrência do ilícito administrativo objeto do presente. A ocorrência dos eventos objeto deste PAS, a concretização dos ilícitos administrativos e ausência de controles e de elementos que permitissem afastar a culpa do Recorrente não deixam dúvidas de que a condenação e penas impostas são pertinentes e adequadas e que não houve erro alguma ser corrigido da decisão de primeira instância.

14. A obrigação de ser diligente se refere à forma como o administrador ou gestor e seus diretores responsáveis agem, atuam na execução de suas tarefas, ou seja, devem agir com cuidado, cautela, diligência, lealdade e buscar o melhor para o fundo e seus cotistas. A ação correta e atitudes coerentes com a boa-fé devem ser constantes e pautar as escolhas dessas instituições e seus profissionais, logo, estamos diante de uma obrigação de meio. Trata-se de dever de agir bem, de agir no melhor interesse de outrem e, assim, o resultado, por exemplo, um prejuízo não é requisito necessário para que se configure quebra de dever de diligência. Portanto o argumento de inexistência de prejuízo ao fundo ou cotistas não afasta a ocorrência do ilícito administrativo verificado.

DA DOSIMETRIA

15. Com relação a dosimetria, entendo que a decisão de primeira instancia adequada e corretamente quantificou a penalidade e o valor da multa imposta reflete precedentes, como mencionado no item IV - "Conclusão e Dosimetria" do voto da decisão recorrida, e, também, foram ponderadas coerentemente a natureza grave da infração sem deixar de apreciar as atenuantes. Desta forma, não há reparo a ser feito na dosimetria da pena imposta.

CONCLUSÃO

16. Com fundamento no art. 50, §1º da Lei 9.784/99, concordo, acolho e ratifico os fundamentos da decisão recorrida.

17. Diante do exposto, voto pelo não provimento do recurso apresentado, devendo ser mantida a decisão da CVM referente a Alberto Elias Assayag Rocha, na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários da Única, que aplicou a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por infração ao art. 16, I, da ICVM n° 558/2015, por ter violado seus deveres fiduciários, ao ter permitido que cotistas RPPS investissem em ativos vedados a eles e ao ter aceitado aplicações de um cotista RPPS que ultrapassaram o limite máximo de 15% que ele podia deter em um fundo de investimento.

É o voto.

VALDIR CARLOS PEREIRA FILHO - Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 20/06/2024, às 15:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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