CRSFN · 05/11/2024

Recurso — Acórdão nº 131/2024

Recurso nº 10372.100060/2023-51

RecursoImprovidotexto integral

RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. OFERTA IRREGULAR DE VALORES MOBILIÁRIOS SEM REGISTRO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE DISPENSA. Teste de Howey. Infrações caracterizadas. Dosimetria das penas adequada. Recursos conhecidos e desprovidos

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 05/11/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

487ª Sessão

Processo 10372.100060/2023-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.007433/2020-77

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

RECORRENTES:

Skoben Capital Participações Ltda.

Soluções Exponenciais Treinamento e Administração Ltda.

Frederico Almeida Saleme do Valle

Maico Buge Kautsky

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADA :

EMÍLIA MALGUEIRO CAMPOS (OAB/SP 148.794)

EMENTA : RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. OFERTA IRREGULAR DE VALORES MOBILIÁRIOS SEM REGISTRO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE DISPENSA. Teste de Howey. Infrações caracterizadas. Dosimetria das penas adequada. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 131/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de SKOBEN CAPITAL PARTICIPAÇÕES LTDA., para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 2.219.292,90 (dois milhões, duzentos e dezenove mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa centavos), por infração ao art. 19, caput e §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e arts. 2º e 4º, da ICVM 400/2003;

2. negar provimento ao recurso de SOLUÇÕES EXPONENCIAIS TREINAMENTO E ADMINISTRAÇÃO LTDA., para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 852.640,00 (oitocentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e quarenta reais), por infração ao art. 19, caput e §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e arts. 2º e 4º, da ICVM 400/2003;

3. negar provimento ao recurso de FREDERICO ALMEIDA SALEME DO VALLE, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de de R$ 554.823,23 (quinhentos e cinquenta e quatro), por infração ao art. 19, caput e §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e arts. 2º e 4º, da ICVM 400/2003; e

4. negar provimento ao recurso de MAICO BUGE KAUTSKY, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 767.983,23 (setecentos e sessenta e sete mil, novecentos e oitenta e três reais e vinte e três centavos), por infração ao art. 19, caput e §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e arts. 2º e 4º, da ICVM 400/2003.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Relator, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 5º, §2º, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro e Adriana Teixeira de Toledo. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Vitor Tadeu Carramão Mello.

Sessão por videoconferência em 9 de outubro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/11/2024, às 15:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 45677821 e o código CRC 655C0C64 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100060/2023-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.007433/2020-77

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Soluções Exponenciais Treinamento e Administração Ltda

Frederico Almeida Saleme do Valle

Maico Buge Kautsky

Skoben Capital Participações Ltda

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de recursos voluntários interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Skoben Capital Participações Ltda. (“ Skoben Capital ”), Soluções Exponenciais Treinamento e Administração Ltda. (“ Soluções Exponenciais ”), Frederico Almeida Saleme do Valle, sócio e administrador da Skoben Capital (“ Frederico Valle ”) e Maico Buge Kautsky, sócio e administrador da Skoben Capital e da Soluções Exponenciais (“ Maico Kautsky ”, e, em conjunto com Skoben Capital, Soluções Exponenciais e Frederico Valle, os “ Recorrentes ”), contra decisão condenatória imposta pelo colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) em razão da suposta realização de oferta irregular de valores mobiliários, sem a obtenção do registro previsto no artigo 19 da Lei nº 6.385/76 e no artigo 2º da Instrução CVM nº 400/03, e sem a dispensa prevista no artigo 19, §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76 e no artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03.

II. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO

2. O processo foi instaurado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários da CVM (“ SRE-CVM ”), originando-se de denúncia via SAC recebida em 26 de outubro de 2018. O caso trata de suposta oferta irregular de valores mobiliários pelos Recorrentes. No caso, a oferta de valores mobiliários da Soluções Exponenciais teria sido formalizada por meio de contrato de prestação de serviços, enquanto a oferta de valores mobiliários da Skoben Capital teria sido formalizada por meio de contrato de mútuo.

III. DEFESA

3. Os Recorrentes apresentaram defesa escrita conjunta à CVM, aduzindo os seguintes principais argumentos: [1]

(i) Boa-fé no atendimento aos ofícios de alerta encaminhados pela CVM.

(ii) Que a Soluções Exponenciais foi criada apenas com o objetivo de realizar investimentos em criptoativos para familiares do sócio Maico Kautsky.

(iii) Que a grande maioria dos investidores no produto eram parentes de Maico Kautsky.

(iv) Que a Skoben Capital já operava com contratos de mútuo desde agosto de 2018, anteriormente ao recebimento do Ofício de Alerta encaminhado pela CVM

(v) Que o número de contratos celebrados por cada empresa foi pequeno.

(vi) Que o serviço de trading de Bitcoin era terceirizado a A.M.A., que, a partir de determinado momento, deixou de cumprir com as solicitações de saques feitas pela Soluções Exponenciais e pela Skoben Capital.

(vii) Em razão do “desaparecimento” de A.M.A., os Recorrentes não tiveram como cumprir seus contratos com os clientes, dado que os recursos teriam ficado retidos na Coinder Trade. Em razão disso, os Recorrentes passaram a ser alvos de ameaças e processos, sendo inclusive processados criminalmente.

(viii) Que teria sido feito plano de pagamento aos prejudicados.

IV. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

4. O processo foi relatado, na 1ª instância, pelo Diretor Presidente João Pedro Nascimento, acompanhado por unanimidade pelos demais Diretores. Participaram também da sessão os Diretores Alexandre Rangel, Otto Lobo, João Accioly e Flávia Perlingeiro.

5. É possível sumarizar os fundamentos da CVM para a condenação dos Recorrentes da seguinte forma:

(i) Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa . Foi rejeitado o argumento de que não teria sido concedido aos Recorrentes acesso ao relatório da Polícia Federal que subsidiou a acusação quando da apresentação da defesa. O Relator afirma que o relatório em questão foi juntado aos autos do PAS por meio do Documento SEI nº 1140886, e que os Recorrentes obtiveram acesso ao inteiro teor dos autos – incluindo o relatório da Polícia Federal – em 23 de abril de 2021, antes da apresentação da defesa.

(ii) Ilicitude de prova . Os Recorrentes alegaram que determinada troca de mensagens por meio do aplicativo Whatsapp teria sido provocada por agente da Polícia Federal, tratando-se de flagrante preparado, sendo, portanto, ilícita a prova em questão. O Relator afirmou que não cabia à CVM decidir sobre a licitude da prova, mas que, por conservadorismo, desconsiderou tais elementos de prova, entendendo que os autos já conteriam diversas outras evidências independentes e convergentes para corroborar a acusação.

(iii) O Relator alegou que, em que pese Maico Kautsky ser sócio e administrador das duas pessoas jurídicas que figuram no polo passivo, a avaliação das ofertas realizadas por cada uma dessas empresas deve ser segmentada e individualizada, apurando-se em cada caso se estão preenchidos os elementos caracterizadores de oferta pública de contratos de investimento coletivo.

(iv) Oferta da Soluções Exponenciais . O Relator detalhou como, em seu entendimento, a oferta realizada pela Soluções Exponenciais preenchia os seis requisitos necessários para ser considerada como oferta pública de valores mobiliários. Tais elementos estão descritos abaixo:

a. Haveria investimento consistente do aporte de capital pelos investidores para aquisição de cotas, associadas a planos de investimento, sendo os recursos captados utilizados para investimento em ativos virtuais;

b. O investimento seria formalizado por meio de instrumento contratual denominado “Contrato Particular de Prestação de Serviços em Administração e Intermediação e Negócios em Ativos Virtuais e Condições de Uso e Serviços – Termos e Condições Gerais de Uso”;

c. Tratava-se de empreendimento coletivo em que os adquirentes das cotas de rentabilidade da Soluções Exponenciais aportavam recursos e partilhavam o direito de recebimento dos resultados das operações envolvendo os ativos virtuais, proporcional ao número de cotas de sua titularidade;

d. Haveria expectativa de benefício econômico , sendo os contratantes remunerados mensalmente com retornos de 5%, 7% ou 10% em relação ao valor aplicado (ou reinvestimento), de acordo com o respectivo plano de investimento, em função da valorização das cotas adquiridas;

e. O empreendimento coletivo dependeria preponderantemente do esforço do empreendedor , a Soluções Exponenciais e o seu sócio e administrador Maico Kautsky; e

f. A oferta seria pública , com esforços de distribuição por meio do website da Soluções Exponenciais, tendo alcançado investidores sem vínculo habitual ou familiar com os ofertantes.

(v) O Relator destaca que os autos contêm evidências suficientes de que a oferta pública da Soluções Exponenciais não se restringia aos familiares do ofertante, sendo incontroverso o seu caráter público. Isso, porque, na lista de clientes apresentada à CVM em resposta ao Ofício nº 576/2022/CVM/SRE/GER-3, seriam mencionados diversos investidores sem vínculo familiar e habitual com Maico Kautsky, o que teria sido reconhecido por ele quando afirma que “ o documento teria sido espalhado a terceiros sem a sua ciência ou autorização ”.

(vi) Que não haveria dúvidas quanto à responsabilidade de Maico Kautsky, na qualidade de sócio e principal administrador da Soluções Exponenciais. Nesse sentido, teria sido suficientemente demonstrada a sua participação nos esforços de distribuição do material de divulgação, e, nos termos do artigo 56-B da Instrução CVM nº 400/03, vigente à época, caberia aos administradores da ofertante o cumprimento das obrigações regulatórios por ela impostas.

(vii) Oferta da Skoben Capital . O Relator detalhou como, em seu entendimento, a oferta realizada pela Skoben Capital preenchia os seis requisitos necessários para ser considerada como oferta pública de valores mobiliários. Tais elementos estão descritos abaixo:

a. Haveria investimento , com transferência de valores em mútuo para a sociedade como forma de captação de recursos para a consecução de suas atividades empresariais;

b. O investimento seria formalizado por meio de contrato de mútuo;

c. Tratava-se de empreendimento coletivo em que os mutuantes partilhavam de expectativa comum e uniforme de rentabilização dos valores mutuados, como resultado do sucesso das operações em que seriam aplicados os recursos captados;

d. Haveria expectativa de benefício econômico , auferido como ganho de capital por parte dos investidores e distribuídos em retorno aos valores mutuados sob a forma de juros remuneratórios pré-fixados em contrato;

e. O empreendimento coletivo dependeria do esforço do empreendedor , sendo a Skoben Capital contratualmente obrigada a destinar os recursos captados via mútuo para a consecução de operações em imóveis, investimentos em participações e investimento de alto desempenho, a serem revertidos em ganho de capital para os investidores; e

f. A oferta seria pública , tendo os valores mobiliários sido indistintamente ofertados por meio de website .

(viii) Entendeu, novamente, que, sendo os administradores responsáveis pelo cumprimento das obrigações impostas pela Instrução CVM nº 400/03, os Recorrentes Maico Kautsky e Frederico Valle estariam sujeitos à responsabilização administrativa.

6. Dosimetria . Com base em tais fundamentos, o Relator entendeu pela materialidade da conduta, fixando aos Recorrentes as seguintes sanções:

(i) Soluções Exponenciais . Penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 852.640,00 (oitocentos e cinquenta e dois mil seiscentos e quarenta reais) por infração ao artigo 19, caput e §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76 e aos artigos 2º e 4º da Instrução CVM nº 400/03;

(ii) Skoben Capital . Penalidade de multa pecuniária no valor de R$2.219.292,90 (dois milhões duzentos e dezenove mil duzentos e noventa e dois reais e noventa centavos) por infração ao artigo 19, caput e §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76 e aos artigos 2º e 4º da Instrução CVM nº 400/03;

(iii) Maico Kautsky . Penalidade de multa pecuniária no valor de R$767.983,23 (setecentos e sessenta e sete mil novecentos e oitenta e três reais e vinte e três centavos) por infração ao artigo 19, caput e §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76 e aos artigos 2º e 4º da Instrução CVM nº 400/03; e

(iv) Frederico Valle . Penalidade de multa pecuniária no valor de R$554.823,23 (quinhentos e cinquenta e quatro mil oitocentos e vinte e três reais e vinte e três centavos) por infração ao artigo 19, caput e §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76 e aos artigos 2º e 4º da Instrução CVM nº 400/03.

7. O Relator entendeu que a oferta pública irregular de valores mobiliários constituiria infração grave, nos termos do artigo 59, inciso II, da Instrução CVM nº 400/03. A pena-base foi calculada da seguinte forma:

(i) Em relação às sociedades Soluções Exponenciais e Skoben Capital, valor equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores captados na respectiva oferta irregular de contratos de investimento coletivo;

(ii) Em relação a Maico Kautsky, na qualidade de sócio e administrador das sociedades Soluções Exponenciais e Skoben Capital, o valor equivalente a 5% (cinco por cento) dos valores captados nas ofertas irregulares realizadas pelas duas pessoas jurídicas; e

(iii) Em relação a Frederico Valle, na qualidade de sócio e administrador da Skoben Capital, o valor equivalente a 5% (cinco por cento) dos valores captados na oferta irregular realizada pela Skoben Capital.

8. Afirmou, por fim, que a oferta realizada pela Soluções Exponenciais teria alcançado 29 investidores, perfazendo um valor total captado de R$4.263.200,00 (quatro milhões duzentos e sessenta e três mil e duzentos reais). Por sua vez, em relação à oferta realizada pela Skoben Capital, os Recorrentes informaram em defesa conjunta que tal oferta teria alcançado 92 investidores, perfazendo um valor total captado de R$11.096.464,50 (onze milhões noventa e seis mil quatrocentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos).

9. Considerando o ofício de alerta encaminhado pela CVM à Soluções Exponenciais em 8 de julho de 2019, apontando a ocorrência de oferta irregular, e a realização posterior de oferta irregular por meio da Skoben Capital, o Relator entendeu que teria havido prática sistemática e reiterada do ilícito por parte de Maico Kautsky e da Soluções Exponenciais, que era, ela mesma, sócia da Skoben Capital.

V. RECURSO AO CRSFN

10. Tendo havido o cumprimento das Certidões de Intimação da decisão da CVM em 25 de maio de 2022, houve protocolo do Recurso do BRB ao CRSFN em 24 de junho de 2022 e de Andréa Lopes em 23 de junho de 2022. Nesta etapa, não houve a apresentação de defesa conjunta, embora os argumentos de ambos os Recursos sejam essencialmente os mesmos.

11. Os argumentos dos Recursos dos Recorrentes podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Que o denunciante omitira a forma pela qual recebera o documento que comprovaria a existência de oferta pública. Entendem que, se tal encaminhamento for realizado sem o consentimento do ofertante, não há como se comprovar a existência de oferta pública. Nesse sentido, o artigo 3º, inciso IV, da Instrução CVM nº 400/03 estabeleceria que aquele que distribui ou encaminha a oferta deve estar a serviço do ofertante.

(ii) Que a CVM deveria ter realizado diligências específicas para checar se, de fato, houvera oferta pública irregular de contratos de investimento coletivo, conforme alegado na denúncia recebida. Afirmam que deveria, ainda, ter havido a abertura de inquérito, pela CVM, para apurar a veracidade dos fatos alegados na denúncia, o que seria exigido pelo artigo 8º da Resolução CVM nº 45/21.

(iii) Que, embora o artigo 5º da Resolução CVM nº 45/21 afirme que o investigado deve ser oficiado para prestar esclarecimentos sobre os fatos a ele imputados, a CVM apenas oficiou para que se manifestassem sobre a oferta pública contida em website, sem abordar a oferta pública realizada por meio do aplicativo Whatsapp . Haveria, portanto, vício processual no PAS. Tal omissão configuraria, ainda, abuso de autoridade.

(iv) Que a investigação da CVM se baseia em situação dissimulada pelo denunciante, que teria incorrido na prática de denunciação caluniosa.

(v) Que o denunciante, ocupante da função de Gerente de Risco Corporativo da B3, teria interesse em eliminar a concorrência de empresas atuantes no setor de criptomoedas, dado que tal investimento representaria concorrência aos produtos ofertados pela B3.

(vi) Que, em nenhum momento, foram apresentadas provas contundentes de ilicitudes praticadas pelos Recorrentes.

(vii) Que a CVM simularia má-fé dos Recorrentes por não apresentarem os nomes de investidores.

(viii) Que o sigilo foi utilizado, no caso, para acobertar práticas ilegais e ilícitas por parte da CVM.

(ix) Que, no caso, não houve nenhuma elucidação dos fatos, dado que, se houvesse, o Colegiado da CVM teria chegado à mesma conclusão do Processo Criminal nº 5001243-90.2021.8.13.0236.

(x) Que a PFE, mesmo diante das irregularidades processuais no PAS, teria dado parecer favorável ao encaminhamento do PAS ao Ministério Público. Afirma que a PFE teria, também, incorrido na prática de abuso de autoridade.

(xi) Que, embora o Recorrente Maico Kautsky tenha sido considerado reincidente, nunca houve a emissão de ofício o questionando acerca da realização de oferta pública de valores mobiliários por meio do aplicativo Whatsapp .

(xii) Que a CVM teria se omitido quanto à investigação da Coinder Trade e de A.M.A., que foi o autor de 31 delitos penais contra os autores entre outubro de 2018 e setembro de 2019.

(xiii) Que A.M.A. enganou os Recorrentes com a finalidade de induzi-los ao erro e fazer com que fossem responsabilizados administrativamente pela CVM.

(xiv) Que o recebimento da sentença criminal referente ao Processo nº 5001243-90.2021.8.13.0236 exigiria que houvesse nova definição jurídica dos fatos pela CVM, o que não ocorreu.

(xv) Que, no processo criminal em questão, os Recorrentes figuram como vítimas e assistentes de acusação.

(xvi) Que o RIP encaminhado para a CVM pelo MPF demonstraria o nexo de causalidade entre os delitos praticados contra os Recorrentes e os delitos de que são acusados pela CVM.

(xvii) Que, diferentemente do que o Relator de 1ª instância alegou em seu Relatório, não há nenhuma prova de que o denunciante teria recebido o documento diretamente dos Recorrentes.

(xviii) Que o Relator omitira indícios “criados” pela área técnica da CVM sem a instauração de inquérito administrativo.

(xix) Que o Relator teria se omitido quanto às diversas irregularidades verificadas durante a instrução do caso.

(xx) Que a suposta oferta pública irregular por parte da Skoben Capital teria se originado do “engodo” de A.M.A. contra os Recorrentes.

(xxi) Que A.M.A. teria encaminhado extratos bancários falsos aos Recorrentes, que falsamente demonstrariam sua capacidade de honrar os compromissos oriundos da relação creditícia.

(xxii) Que o Relator teria feito uso de prova obtida mediante flagrante preparado para propor a condenação dos Recorrentes.

(xxiii) Que o Howey Test aplicado pelo Relator da CVM estaria equivocado, pelas seguintes razões:

(xxiv) Oferta da Soluções Exponenciais .

e. O empreendimento coletivo dependeria preponderantemente do esforço do empreendedor , a Soluções Exponenciais e o seu sócio e administrador Maico Kautsky; e

f. A oferta seria pública , com esforços de distribuição por meio do website da Soluções Exponenciais, tendo alcançado investidores sem vínculo habitual ou familiar com os ofertantes.

(xxv) Oferta da Skoben Capital .

a. Investimento. Não haveria investimento, mas, sim, empréstimo.

b. Formalização . Que o contrato não seria de investimento, mas de empréstimo, atendendo a todos os requisitos do Código Civil, exceto no que se refere à taxa de juros remuneratórios – exceção resultante do estelionato que teria sido praticado contra os Recorrentes.

c. Empreendimento coletivo. Todos os empréstimos teriam sido tomados com base na capacidade patrimonial dos sócios e aplicados na Coinder Trade.

d. Expectativa de benefício econômico. Que se tratava, única e exclusivamente, de contrato de mútuo, e que tal natureza teria sido desconsiderada pela CVM.

e. Esforço do empreendedor ou de terceiros. Que a remuneração seria presumida, nos termos do artigo 592 do Código Civil.

f. Caráter público. Que teria sido comprovado, nos autos do processo criminal, que as ofertas não foram realizadas de forma “livre e consciente”.

(xxvi) Que o Relator se omite quanto ao fato de que as ofertas públicas feitas por meio de website e Whatsapp não teriam sido feitas de forma consciente.

(xxvii) Que não haveria nenhuma prova de que os 92 mutuantes teriam sido alcançados por oferta pública.

(xxviii) Que o óbice jurídico “real” para a celebração de termo de compromisso seria a alegação da SRE-CVM de que o caso poderia representar uma pirâmide financeira, sem realizar diligências para averiguar tal hipótese. Tal ata também estaria sob sigilo da CVM, o que seria ilegal.

(xxix) Que teria havido ardil e fraude por parte da PFE-CVM ao não reconhecer as várias ilicitudes na instrução do processo.

(xxx) Que o Relator teria se omitido quanto à necessidade de atribuir nova definição jurídico ao fato investigado.

(xxxi) Que a alegação da CVM de que as provas colhidas não teriam relação com a investigação criminal seria uma tentativa de se esquivarem de uma possível responsabilização pelo crime de denunciação caluniosa.

(xxxii) Que seria impossível dissociar as investigações criminal e administrativa, especialmente pelo fato de que a própria CVM teria atuado para que fosse iniciada a investigação criminal.

(xxxiii) Que não há prova da ocorrência de oferta pública além daquelas originadas de engodo ou flagrante preparado.

(xxxiv) Que haveria erro sobre a ilicitude do fato.

(xxxv) Que as provas obtidas por meio dos websites não teriam sido produzidas de maneira lícita.

(xxxvi) Que o Relator destaca trechos do depoimento de Maico Kautsky que comprovariam a ocorrência de oferta pública, mas que, no entendimento da defesa, esses trechos do depoimento não trariam tal comprovação.

(xxxvii) Que, para se comprovar a existência de oferta pública, tal ação deve ser “caracterizada pela” Instrução CVM nº 400/03.

(xxxviii) Que o encaminhamento de rascunhos para familiares não caracteriza oferta pública.

(xxxix) Que o encaminhamento do documento pelo cunhado de Maico sem a sua autorização descaracterizaria o ilícito administrativo.

(xl) Que o Relator desconsideraria as conversas de Whatsapp , mas não desconsideraria o seu conteúdo, agindo de má-fé.

(xli) Que, se fosse desconsiderado o documento, a consequência lógica seria a inépcia da denúncia.

(xlii) Que a não reabertura do PAS contra a Soluções Exponenciais anularia as hipóteses de reincidência e recalcitrância.

(xliii) Que o voto do Relator conteria informações falsas, dado que não teria havido observância ao disposto no artigo 5º da Resolução CVM nº 45/21.

(xliv) Que, tendo sido os Recorrentes induzidos e mantidos em erro, configura-se erro sobre a ilicitude do fato, conforme previsto no artigo 21 do Código Penal.

(xlv) Que a oferta por meio de website foi retirada do ar assim que houve a notificação pela CVM.

(xlvi) Que, no caso da Skoben Capital, a aplicação de recursos estava fora do mercado de capitais, e, portanto, fora da tutela regulatória da CVM.

(xlvii) Que, por mais que esteja descrito nos contratos de mútuo qual era a finalidade da tomada de crédito com os mutuantes, não há evidências de que, ao celebrarem os contratos de mútuo, os contratantes visavam a participar de investimento coletivo sob a administração do tomador de recursos.

(xlviii) Que o direito ao recebimento dos juros pelos mutuantes é presunção legal contida no artigo 592 do Código Civil, independentemente do esforço de terceiros ou do sucesso das controladas da Skoben Capital.

(xlix) Que os contratos de mútuo têm valores de juros diferentes uns dos outros.

(l) Que não havia expectativa de benefício econômico, mas, sim, certeza de recebimento dos juros.

12. Em seguida, os Recorrentes enunciaram uma série de pedidos de produção de provas e exigências direcionadas à CVM, à PFE-CVM, e ao Diretor da CVM, João Pedro Nascimento.

13. Por fim, discorrem sobre características pessoais e atribuem inveja a seus opositores. Afirmam, ainda, haver uma “guerra declarada” do Sistema Financeiro Nacional contra o mercado de criptoativos. Afirmam que a CVM e seus colaboradores atuaram de forma criminosa.

14. Pedem a absolvição e a condenação da CVM e de seus colaboradores à indenização por danos “materiais, morais e psicológicos” causados aos Recorrentes.

VI. REMESSA AO CRSFN

15. Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 12 de maio de 2023 , tendo os Recursos sido distribuídos a mim por sorteio em 19 de junho de 2023.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Não houve repetição daqueles argumentos reiterados nos Recursos.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 24/09/2024, às 01:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100060/2023-51

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Soluções Exponenciais Treinamento e Administração Ltda

Frederico Almeida Saleme do Valle

Maico Buge Kautsky

Skoben Capital Participações Ltda

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. Oferta irregular de valores mobiliários. Teste de Howey . Lei nº 6.385/76. Artigo 2º, inciso IX. Forma jurídica da operação não descaracteriza a existência de um contrato de investimento coletivo. Materialidade e autoria. Negado provimento aos recursos.

VOTO DO RELATOR

I. OBJETO

II. EVOLUÇÃO TEMPORAL

2. Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevantes aos Recursos em análise está descrita na tabela abaixo:

Evento

Data

Docs.

Fatos

20 de agosto de 2018 a 19 de fevereiro de 2020

Inteiro Teor, fl. 5

Encaminhamento de denúncia via SAC

26 de outubro de 2018

Inteiro Teor, fl. 1

Envio do Ofício de Alerta à Soluções Exponenciais e a Maico Kautsky

8 de julho de 2019

Inteiro Teor, fl. 68

Comunicação à Procuradoria da República do Espírito Santo

22 de agosto de 2019

Inteiro Teor, fl. 78

Lavratura do Termo de Acusação em face dos Recorrentes

26 de novembro de 2020

Inteiro Teor, fl. 10

Recebimento das intimações pelos Recorrentes

23 de dezembro de 2020

Inteiro Teor, fls. 166-167

Protocolo na CVM da Defesa conjunta dos Recorrentes

7 de maio de 2021

Inteiro Teor, fl. 219

Emissão do Parecer do Comitê de Termo de Compromisso acerca da proposta apresentada pelos Recorrentes

7 de dezembro de 2021

Inteiro Teor, fls. 517-524

Designação do Diretor Marcelo Barbosa como Relator do PAS e apreciação da proposta de Termo de Compromisso pelo Colegiado da CVM

14 de dezembro de 2021

Inteiro Teor, fls. 526-527

Apresentação de alegações finais pelos Recorrentes

18 de fevereiro de 2022

Inteiro Teor, fl. 534

Designação do Diretor João Pedro Nascimento como Relator do PAS

26 de julho de 2022

Inteiro Teor, fl. 566

Decisão da CVM

4 de abril de 2023

Inteiro Teor, fl. 3070

Publicação da decisão do Colegiado no Diário Eletrônico da CVM e envio das intimações por e-mail

19 de abril de 2023

Inteiro Teor, fls. 726-730

Protocolo do Recurso Conjunto ao CRSFN

4 de maio de 2023

Inteiro Teor, fl. 744

Encaminhamento dos autos ao CRSFN (Ofício nº 131/2023/CVM/SPS/GCP)

12 de maio de 2023

Inteiro Teor, fl. 3068

Certidão de distribuição ao Relator no CRSFN

19 de junho de 2023

Inteiro Teor, fl. 3073

III. TEMPESTIVIDADE

3. Verifico, de início, serem os Recursos tempestivos. A intimação dos Recorrentes acerca da decisão da CVM se deu em 19 de abril de 2023 e o recurso ao CRSFN foi protocolado em 4 de maio de 2023, sendo, portanto, tempestivo e deve ser conhecido.

IV. PRESCRIÇÃO

(i) Prescrição ordinária

4. Considero que o presente caso envolve possíveis infrações continuadas, verificando-se múltiplas condutas da mesma espécie – oferta irregular de valores mobiliários, sem dispensa de registro. Desse modo, embora as ofertas da Soluções Exponenciais e da Skoben Capital sejam condutas apartadas, caso efetivamente irregulares, cada uma delas representará uma infração continuada distinta. [1] Desse modo, considero como marco final, para fins de contagem da prescrição ordinária, o envio do Ofício de Alerta (8 de julho de 2019), no caso da Soluções Exponenciais, e o último registro de venda reportado pela área técnica da CVM (19 de fevereiro de 2020), no caso da Skoben Capital.

5. A partir desse momento, ocorreu a interrupção do prazo prescricional ordinário em diversas etapas do processo até o presente momento, dos quais destaco:

· 23 de dezembro de 2020 : recebimento das intimações pelos Recorrentes (notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital).

· 4 de abril de 2023 : decisão da CVM (decisão condenatória recorrível).

6. Não houve o decurso do prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, a partir da cessão dos fatos nem de qualquer ato interruptivo. Desse modo, em linha com o disposto no artigo 2º da Lei nº 9.873/99 [2] , concluo não ter havido prescrição ordinária da pretensão punitiva.

(ii) Prescrição intercorrente

7. Com a lavratura do Termo de Acusação em 26 de novembro de 2020, inicia-se a contagem dos prazos de prescrição intercorrente previamente à instauração do processo administrativo, seguindo ainda o entendimento do CRSFN anterior à decisão no Processo nº 10372.000380/2016-83 (Recurso CRSFN nº 14460), em razão da modulação de efeitos.

8. A partir desse momento, não se observa o decurso do prazo de 3 (três) anos entre qualquer dos atos do procedimento e do processo administrativos, como se observa da tabela no item III (Evolução temporal) . Além disso, a Medida Provisória nº 928 entrou em vigor em 23 de março de 2020, suspendendo os prazos prescricionais contra a Administração Pública até a data de 20 de julho de 2020, em razão da pandemia da COVID-19. Desse modo, concluo não ter havido prescrição intercorrente no presente caso.

V. PRELIMINARES

9. Sobre a preliminar de que os Recorrentes deveriam ter sido oficiados para esclarecimento dos fatos a eles imputados, noto que, anteriormente à citação dos Recorrentes em 23 de dezembro de 2020, houve pedido de esclarecimentos ao Recorrente Maico Kautsky, referente à sua atividade na Soluções Exponenciais, por meio do Ofício nº 122/2019/CVM/SRE/GER-3, datado de 27 de maio de 2019.

10. A ausência de envio prévio de solicitação de esclarecimentos para Skoben Capital e Frederico Valle em nada prejudicou os Recorrentes, que tiveram oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa perante a CVM, por meio de apresentação de defesa conjunta – esta devidamente endereçada no voto de primeira instância, e, posteriormente, mediante a apresentação de recurso a e este CRSFN.

11. Entendo também – como irei explorar abaixo – que a prova documental juntada ao processo é suficiente à sua instrução, Desse modo, não seria necessária a abertura de inquérito para produção adicional de provas e considero não ter havido qualquer prejuízo para os princípios do contraditório e da ampla defesa durante todo o processo na primeira instância.

12. Nesse sentido, não identifico nulidade no presente processo, por ausência de qualquer prejuízo concreto às partes.

VI. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO

13. O processo foi instaurado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários da CVM (“ SRE-CVM ”), originando-se de denúncia via SAC recebida em 26 de outubro de 2018. O caso trata de suposta oferta irregular de valores mobiliários pelos Recorrentes.

14. A oferta de valores mobiliários da Soluções Exponenciais teria sido formalizada por meio de negócio jurídico denominado “contrato de prestação de serviços”. Nesse contrato, os investidores adquiririam “cotas” com rentabilidade mensal predeterminada e prazo mínimo de resgate, sendo os valores aportados investidos pela Soluções Exponenciais. A oferta pública do contrato teria sido divulgada por meio do aplicativo WhatsApp e por portal eletrônico da Soluções Exponenciais na internet .

15. A oferta de valores mobiliários da Skoben Capital, por sua vez, teria sido formalizada por meio de negócio jurídico denominado “contrato de mútuo”. Nesse contrato, os investidores transfeririam recursos à Skoben Capital, que se comprometeria a devolver tais recursos emprestados no prazo definido contratualmente, acrescidos de juros remuneratórios previamente acordados, mediante rentabilidade mensal predeterminada. A oferta pública do contrato teria sido divulgada por meio de portal eletrônico da Skoben Capital na internet .

VII. MÉRITO

16. A defesa apresentada pelos Recorrentes elenca uma diversidade de argumentos focados em atacar a instrução processual conduzida no âmbito da CVM, com inúmeras imputações de crime aos agentes envolvidos no processo administrativo, seja o denunciante, a PFE-CVM, a área técnica da CVM e o Relator do processo de primeira instância. Não entendo que tenha havido qualquer conduta criminosa durante a instrução do processo. Devem os Rrcorrentes estar cientes que ao alegarem que agentes públicos cometeram crimes no curso normal de suas funções estarão assumindo o risco da litigância de má-fé, assim como de atribuição caluniosa de condutas a pessoas inocentes. No entanto, este não é o foco desta análise recursal.

17. No presente voto, é imperativo que, acima de tudo, se responda à seguinte questão: houve oferta pública irregular de contrato de investimento coletivo, conforme descrito no artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 6.385/76? [4]

18. A minha resposta é afirmativa. Abordarei, a seguir, os elementos em que baseio tal conclusão.

(i) A atuação empresarial e profissional dos Recorrentes

a. Soluções Exponenciais

19. Faço referência ao material de divulgação da Solução Exponenciais de fls. 14-25. Nele, a Soluções Exponenciais se apresenta como “ empresa de administração de fundos e consultoria ”. Afirmam, em caixa alta, que “o brasileiro investe muito mal suas economias” . A solução? Os serviços ofertados pela Soluções Exponenciais. Transcrevo, nesse sentido, o trecho abaixo (fl. 16 dos autos):

SAIBA COMO AJUDAMOS VOCÊ!

"A soluções Exponenciais é uma empresa de administração de fundos e consultoria.

O nosso foco é a maximização dos seus recursos no longo prazo.

Na linha de serviços oferecemos consultoria estratégica para investimentos de acordo com o seu perfil e capacidade de investimento, além disso, nossas soluções englobam toda a parte de desenvolvimento pessoal e empresarial, com foco no desenvolvimento de líderes e gestores.

Na linha de investimentos oferecemos as Cotas de Rentabilidade, onde trabalhamos com uma linha Premium de Cripto Ativos (Plataformas, Tokens e Cripto Moedas) para buscar o máximo de rentabilidade no curto, médio e longo prazo."

20. Os Recorrentes querem fazer crer que o presente caso se trataria de situação informal, entre familiares e amigos – a famosa situação do “tenho um dinheiro parado, poderia investir para mim?” . A preparação de flyers de divulgação, no entanto, são típicas de atividade empresarial profissional, organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, como prescreve o artigo 966 do Código Civil.

21. Da mesma forma, o flyer de divulgação encontrado nas fl. 25 dos autos não parece ser direcionado a pessoas específicas, como seria típico de situação informal descrita acima. O comando dado é “ENTRE EM CONTATO OU AGENDA UM REUNIÃO PARA TIRAR SUAS DÚVIDAS E SABER MAIS” . Abaixo, um contato de Whatsapp e e-mail , além de uma apresentação e foto do Recorrente Maico Kautsky. Ao lado da foto, aparece a frase “ [eu] sou o Maico Kautsky e será um prazer atender você!” . Qual seria a necessidade de apresentação do Recorrente quando, na forma alegada pelos Recorrentes, se trataria de situação informal, entre amigos e familiares? No caso da Soluções Exponenciais, a alegação de informalidade carece de respaldo na documentação juntada aos autos.

22. O contrato de fls. 46-62 fornece evidências adicionais da atuação empresarial e profissional da Soluções Exponenciais. Nesse sentido, transcrevo abaixo os seguintes trechos:

“Denomina-se SOLUÇÕES EXPONENCIAIS a entidade privada que realiza a avaliação, intermediação de investimento em alto risco, bem como a negociação de ativos virtuais, mediante a administração do capital financeiro do USUÁRIO por meio de cotas originárias na qual serão revertidos em ativos virtuais, com a finalidade de gerar rentabilidade para o(s) USUÁRIO(S), assegurando o valor investido inicialmente, na qual o(s) USUÁRIO(S) tem notório conhecimento do risco da operação.” (fl. 46)

“1. DO OBJETO

O presente contrato tem por objeto a prestação de serviços de administração, intermediação em negócios de ativos virtuais e ou digitais da contratada indiretamente ou direta pela SOLUÇÕES EXPONENCIAIS, diretamente aos seus USUÁRIOS, previamente cadastrados e aprovados no banco de dados digital. O USUÁRIO poderá contratar tantos serviços quantos lhe forem oferecidos pela SOLUÇÕES EXPONENCIAIS, desde que devidamente aprovados em seu cadastro.” (fl. 47)

“3. DO CADASTRO DO USUÁRIO PARA APLICAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DOS ATIVOS VIRTUAIS

A prestação dos serviços se dará ao USUÁRIO interessado nas modalidades de cotas, pela SOLUÇÕES EXPONENCIAIS, preenchendo formulário com os dados pessoais (Anexo Formulário de Cadastro) e fornecendo cópias digitalizadas dos seguintes documentos:

● RG;

● CPF;

● Comprovante de endereço atualizado, com no máximo 60 dias de expedição.

O USUÁRIO deverá, ainda, fornecer em seu cadastro um endereço de e-mail válido, que servirá para o armazenamento do banco de dados. Após o cadastro do USUÁRIO e do envio da documentação necessária, a SOLUÇÕES EXPONENCIAIS realizará um procedimento de verificação dos dados informados diretamente no site da Receita Federal do Brasil e poderá solicitar ao USUÁRIO o envio de cópia de documentos e/ou documentos adicionais de identificação no caso de estrangeiros (RNE). Com a regularização da documentação, a SOLUÇÕES EXPONENCIAIS terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas úteis para aprovar ou não o cadastro do USUÁRIO, passível de eventual prorrogação em caso fortuito ou força maior, ressaltando que a validação do cadastro é mera liberalidade da SOLUÇÕES EXPONENCIAIS, que estando ao seu livre critério a aprovação cadastral poderá se recusar a validar qualquer cadastro sem justificativa, resguardado o direito ao sigilo de toda ordem em relação ao cadastro dos USUÁRIOS.” (fl. 48)

“Ao manifestar o “Aceite”, o USUÁRIO declara expressamente que leu, entendeu e compreendeu todos os direitos e obrigações determinados no CONTRATO, e ainda, concorda e se sujeita a todas as disposições do presente instrumento e dos seus ANEXOS.

Este CONTRATO poderá sofrer alterações periódicas, seja por questões legais ou estratégicas da SOLUÇÕES EXPONENCIAIS. O USUÁRIO desde já concorda e reconhece que é de sua única e inteira responsabilidade a verificação periódica deste CONTRATO. A SOLUÇÕES EXPONENCIAIS se compromete a informar ao USUÁRIO sobre alterações significativas no CONTRATO, através de avisos aos USUÁRIOS disponibilizados na “área do cliente” por meio de email.

Caso tenha alguma objeção a quaisquer itens, diretrizes ou alterações posteriores deste CONTRATO, ou, ainda, caso fique insatisfeito com os SERVIÇOS oferecidos pela SOLUÇÕES EXPONENCIAIS, por qualquer motivo que seja, o USUÁRIO poderá cessar o uso, observado o disposto neste CONTRATO.” (fl. 59)

23. Como se vê, as previsões contratuais acima são características de atividade profissional e despida de impessoalidade, o que vai de encontro à alegação dos Recorrentes acerca do direcionamento dos serviços apenas a um grupo de família e amigos. É natural que, para uma atividade empresarial incipiente, os primeiros clientes sejam pessoas próximas. Apesar disso, a estruturação do negócio aponta, em todos os momentos, para uma atuação profissionalizada, direcionada a um público indistinto de pessoas.

24. A leitura atenta do contrato de prestação de serviços também dá indícios do intuito dissimulatório dos Recorrentes. Enquanto no material de divulgação, a Soluções Exponenciais afirma expressamente que presta serviços de consultoria (fl. 16), declara exatamente o contrário na Cláusula 8 do contrato de prestação de serviços:

“A SOLUÇÕES EXPONENCIAIS não é uma consultoria de investimentos, tampouco seus SERVIÇOS implicam em qualquer tipo de consultoria sobre investimentos e/ou aplicação em CRIPTOMOEDAS, sendo que o USUÁRIO disponibiliza a SOLUÇÕES EXPONENCIAIS seu capital que será convertido em contas por sua conta e risco. A SOLUÇÕES EXPONENCIAIS sugere que seus USUÁRIOS se informem sobre o funcionamento de CRIPTOMOEDAS, sua valorização, oscilação e formas de investimentos antes de contratar os serviços.” (fl. 55)

25. Por fim, além do material de divulgação, a Soluções Exponenciais também divulgava sua oferta de “cotas” por meio de portal eletrônico, como se verifica das fls. 35-36 dos autos. Indubitável, portanto, a existência de oferta pública.

b. Skoben Capital

26. No caso da Skoben Capital, o caráter profissional da atividade é ainda mais facilmente verificado. As capturas de tela de fls. 108-130 do portal eletrônico da Skoben Capital demonstram, de forma cabal, a existência de oferta pública de contratos de investimento dirigida de forma indistinta a possíveis clientes. E, pior, fica ainda evidente a garantia de rendimento e natureza de investimento nos contratos ofertados pela Skoben Capital, tipo de promessa totalmente vedada pela regulamentação de investimentos financeiros.

27. Nas capturas de tela do portal eletrônico da Skoben Capital, há opções para cadastro de clientes, que receberão contato dos “consultores” da Skoben Capital. Da mesma forma, vídeo do fundador, conforme evidência da fl. 112.

28. Na minuta de contrato de mútuo utilizada pela Skoben Capital, afirma-se que os valores transmitidos pelos mutuários seriam utilizados para investimento em empresas controladas pela Skoben, que atuariam no mercado imobiliário, investimentos em participações e investimentos de “alto desempenho” – que, a meu entender, fazem referência aos investimentos em criptoativos.

c. Características comuns a ambas as ofertas

29. Em diversos trechos do material de divulgação da Soluções Exponenciais, assim como do portal eletrônico da Skoben Capital, há inúmeras menções à expressão investimento . Há também, em ambas, expectativa de benefício econômico: no caso da Soluções Exponenciais, é feita menção a rentabilidades de 5%, 7% e 10% ao mês (notem: rendimentos entre 80% e 215% ao ano ); no caso da Skoben Capital, é feita menção a rentabilidades entre 26,63% e 30,95% ao ano.

30. O caráter público das ofertas também está suficientemente demonstrado, como discorri nos itens “a” e “b”, acima. No próximo item, abordarei os requisitos de empreendimento coletivo , esforço do empreendedor e formalização .

(ii) A forma jurídica dos investimentos

31. Os Recorrentes se apegam à forma jurídica dos investimentos oferecidos para afirmar que o produto ofertado não seria propriamente valor mobiliário , tornando a conduta atípica. Ocorre que a Lei nº 6.385/76 não faz exigência específica quanto à forma do contrato celebrado entre ofertante e investidor, mas ao seu conteúdo.

32. O contrato de investimento coletivo é um tipo aberto que, diferente das outras hipóteses de valores mobiliários descritas nos incisos I a VIII, pode abarcar uma série de negócios jurídicos estruturados de diferentes formas. Além disso, segundo a Teoria do Tipo dos negócios jurídicos, como não poderia deixar de ser, a nomenclatura dada a um negócio é apenas um dos indicadores de qual regime jurídico deva ser aplicado, sendo seu conteúdo, notadamente objeto, direitos e obrigações, os elementos do tipo negocial que devem preponderar.

33. Nos dois casos em análise, o enquadramento no artigo 2º, inciso IX, previsto na Lei nº 6.385/76 é claro, como detalharei abaixo.

a. Soluções Exponenciais

34. No caso da Soluções Exponenciais, a formalização do negócio jurídico se dá por meio de um contrato de prestação de serviços. O artigo 2º, IX, da Lei nº 6.385/76, afirma expressamente que a remuneração do investimento pode ser resultante de prestação de serviços .

35. O contrato de “prestação de serviços” prevê o oferecimento pela Soluções Exponenciais de mil cotas, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) cada, limitadas ao valor total de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), com rentabilidade variável (fl. 51).

36. Tratando-se de contrato de prestação de serviços, estaria também preenchido o requisito de empreendimento coletivo. Justamente em razão da irregularidade e informalidade do caso em análise, não é possível que saibamos qual seria a evolução do valor das “cotas” dos investidores.

37. Todos os investidores estariam uniformemente sujeitos à solvência da Soluções Exponenciais, ao deter, em relação a ela, direito de crédito referente à remuneração prevista no contrato de prestação de serviços e proporcional ao número de cotas de sua titularidade.

38. Além disso, fica também claro o preenchimento do requisito de esforço do empreendedor da leitura da Cláusula 8 (fl. 55), no trecho “(...) o USUÁRIO disponibiliza a SOLUÇÕES EXPONENCIAIS (sic) seu capital que será convertido em contas por sua conta e risco.”

b. Skoben Capital

39. A forma de contrato de mútuo também não descaracteriza a existência de valor mobiliário. Como no caso da Soluções Exponenciais, todos os investidores estariam uniformemente sujeitos à solvência da Skoben Capital, na proporção dos empréstimos feitos.

40. No caso, o investidor transfere o dinheiro à mutuante, que se comprometerá a devolver a remuneração acordada. Novamente, o desempenho do investimento dependerá exclusivamente dos esforços da Skoben Capital. A remuneração do mútuo – que, como apontei acima, destoa completamente do padrão de mercado – se enquadra, sem nenhuma dúvida, no conceito de “direito de remuneração” descrito no artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 6.385/76.

41. Com a edição da Lei nº 10.303/01, o legislador brasileiro rompeu com o rol fechado de valores mobiliários da Lei nº 6.385/76, permitindo um enquadramento genérico de casos de contrato de investimento coletivo, com redação inspirada no Caso Howey, utilizado pelo voto condutor de primeira instância que concluiu pela existência de oferta pública de valores mobiliários.

42. A denominação dos contratos de investimento a partir de contratos que estão fora da praxe sofisticada do mercado de capitais não descaracteriza a criação e oferta de um valor mobiliário. Os contratos celebrados pela Soluções Exponenciais e pela Skoben Capital pouco se diferenciariam, estruturalmente, da debênture ou da nota comercial, exceto no que se refere, principalmente, aos seus mecanismos de circulação – contratos típicos do mercado de capitais possuem mecanismos mais ágeis para transferência do título, enquanto aqueles que contratassem com as Recorrentes estariam restritos à cessão de posição contratual. Em sua essência econômica, o fenômeno seria praticamente o mesmo.

43. Destaco, também, os valores expressivos obtidos pela Soluções Exponenciais e pela Skoben Capital: respectivamente, R$4.263.200,00 (quatro milhões duzentos e sessenta e três mil e duzentos reais), alcançando 29 investidores, e R$11.096.464,50 (onze milhões noventa e seis mil quatrocentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos), alcançando 92 investidores.

44. Desse modo, não tenho dúvidas de que os contratos oferecidos pela Soluções Exponenciais e pela Skoben Capital atendem aos requisitos do artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 6.385/76, que foram irregularmente ofertados publicamente. Como administradores de ambas as sociedades, também cabe a responsabilização administrativa de Maico Kautsky e Frederico Valle. Passo a analisar os demais argumentos apresentados pelos Recorrentes.

(iii) O estelionato praticado contra os Recorrentes

45. Da leitura dos autos, parece não haver dúvidas de que os Recorrentes foram, eles mesmos, vítimas de crime perpetrado por A.M.A., que operaria como trader da operação da Soluções Exponenciais e da Skoben Capital. No entanto, esta situação foge ao escopo do presente processo administrativo sancionador que, como já mencionado tem um objetivo bastante delimitado: definir se houve oferta pública de valores mobiliários, sem registro ou dispensa de registro.

46. Ademais, é demonstrado, em diversos momentos, que os Recorrentes estavam cientes de que a estruturação jurídica da operação era passível de questionamentos. Nesse sentido, em 8 de julho de 2019, já havia sido enviado a Maico Kautsky o Ofício de Alerta nº 24/2019/CVM/SER/GER-3, orientando-o a interromper os procedimentos em relação à Soluções Exponenciais (fl. 68).

47. É nítido, portanto, que os Recorrentes estavam cientes de que as operações praticadas pela Soluções Exponenciais e pela Skoben Capital eram de duvidosa legalidade. Não obstante, optaram por prosseguir com tais práticas, dando a elas uma roupagem diferente: a do contrato de mútuo. Apesar disso, como demonstrado acima, tal enquadramento, em nenhum momento, evitaria a classificação do produto como valor mobiliário.

48. Se a Skoben Capital fosse, de fato, uma sociedade de empréstimo peer-to-peer , como afirmado na fl. 108 dos autos, também precisaria de autorização para operar concedida pelo BCB, dado que sua atividade seria a de uma Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP). Ocorre que, como se lê da captura de tela de fl. 118, os mútuos serviam para financiar as próprias atividades do grupo da Skoben Capital, afastando-se do enquadramento como business P2P e enquadrando-se, de fato, como um financiamento por meio da emissão de valores mobiliários.

49. Independentemente de terem sido vítimas de estelionato por A.M.A., ou não, fato é que os Recorrentes Maico Kautsky e Frederico Valle eram as pessoas físicas à frente das atividades da Soluções Exponenciais e da Skoben Capital, além de atuarem como seus administradores. São, portanto, agentes aos quais é imputável a infração de oferta irregular de valores mobiliários.

50. No presente caso, não há nenhuma perseguição ao mercado de criptomoedas, como tentam aferir os Recorrentes. A sanção administrativa não visa a sancionar a atuação com criptomoedas, mas a atuação fora do arcabouço regulatório instituído pela CVM e pelo BCB.

51. Noto, além disso, que a CVM não é obrigada a celebrar termos de compromisso. O faz mediante seu próprio juízo de conveniência de oportunidade. O uso do mecanismo é, no entanto, desaconselhado em casos graves e com danos a investidores, especialmente quando há possíveis reflexos criminais, como no presente caso. Nesse sentido, faço referência à Súmula nº 3 deste CRSFN. [5]

52. Além disso, como apontado acima, que o uso da prova supostamente obtida por meio de “flagrante preparado” é desnecessário para que se prove a oferta pública pela Soluções Exponenciais, tanto que o próprio Relator de primeira instância descartou a análise de tais provas, focando sua análise nas demais provas documentais presentes nos autos.

(iv) Aplicação do Teste de Howey

53. Sintetizando o raciocínio feito acima, enquadro as características das ofertas da Soluções Exponenciais e da Skoben Capital nos requisitos do Teste de Howey:

Requisito

Soluções Exponenciais

Skoben Capital

Investimento

Disponibilização de recursos monetários pelos investidores.

Formalização

Por meio de negócio jurídico denominado “contrato de prestação de serviços”.

Por meio de negócio jurídico denominado “contrato de mútuo”.

Empreendimento coletivo

Investidores uniformemente sujeitos à solvência da Soluções Exponenciais e Skoben Capital, que figurava como devedor de ambos os contratos.

Expectativa de benefício econômico

Menção a rentabilidades de 5%, 7% e 10% ao mês.

Menção a rentabilidades entre 26,63% e 30,95% ao ano.

Esforço do empreendedor

Recursos aportados pelos clientes seriam investidos pela Soluções Exponenciais e pela Skoben Capital, que se comprometeriam a retornar os recursos, acrescidos de rendimentos predeterminados, em data fixada contratualmente.

Oferta pública

Divulgação por meio do aplicativo WhatsApp e por portal eletrônico da Soluções Exponenciais na internet .

Divulgação por meio de portal eletrônico da Skoben Capital na internet .

54. Concluo, portanto, estar suficientemente comprovada a materialidade e autoria das infrações de oferta pública irregular de valores mobiliários, imputadas pela CVM com fundamento no artigo 19, caput e §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76 e nos artigos 2º e 4º da Instrução CVM nº 400/03. Prossigo à análise da dosimetria.

VIII. DOSIMETRIA

56. Pelas razões extensamente expostas na seção acima, a conduta dos Recorrentes é grave, merecendo severa reprimenda administrativa . Os danos a investidores são comprovados pelas inúmeras reclamações e dívida declarada de R$11.096.464,50 (onze milhões noventa e seis mil quatrocentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos) pela Skoben Capital, decorrente de 116 contratos celebrados com 92 investidores (fl. 415). No caso da Soluções Exponenciais, os valores captados foram de R$4.263.200,00 (quatro milhões duzentos e sessenta e três mil e duzentos reais).

57. Ainda, conforme ofício enviado pela CVM à Soluções Exponenciais, Maico Kautsky já tinha ciência da irregularidade de sua atuação, e optou por reformulá-la no âmbito da Skoben Capital, dando à mesma operação econômica uma nova roupagem jurídica, que, apesar disso, não elidiu a sua indubitável caracterização como valor mobiliário.

58. A utilização do valor da emissão irregular como base de cálculo para a multa é prevista no artigo 11, §1º, inciso II, da Lei nº 6.385/76, e, considerando a extensão dos danos e o fato de que os Recorrentes já estavam cientes da possível ilegalidade, optando por darem continuidade a ela, mesmo que sob discutível nova roupagem jurídica, justifica a aplicação dos percentuais aplicados pela CVM. Desse modo, mantenho as seguintes penalidades aplicadas pelo Relator de 1ª instância:

59. Não cabe, dessa forma, ajuste das sanções cominadas pela 1ª instância.

IX. CONCLUSÃO

60. Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento aos recursos .

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Considerando, por analogia, a redação do artigo 71, caput , do Código Penal: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

[2] Lei nº 9.873/99

“Art. 2 o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”

[3] “Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (...)”

[4] “Art. 2 o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...) IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.”

[5] “As decisões proferidas em primeira instância administrativa relativas à proposta de celebração de termo de compromisso possuem natureza discricionária e não comportam revisão no âmbito do CRSFN.”

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/10/2024, às 13:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 04/11/2024, às 10:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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