CRSFN · 05/11/2024

Recurso — Acórdão nº 135/2024

Recurso nº 10372.100157/2023-64

RecursoParcialmente providotexto integral

RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. IRREGULARIDADES NA DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE. Apuração da responsabilidade de Diretor de Relações com Investidores da Marfrig Global Foods S.A. Irregularidades caracterizadas. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido

Inteiro teor

60.300 caracteres transcritos do PDF oficial

Boletim de Serviço Eletrônico em 05/11/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

487ª Sessão

Processo 10372.100157/2023-64

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.009010/2021-72

RECURSO ADMINISTRATIVO

RECORRENTE:

Tang David

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Paula Christine Schlee

ADVOGADOS :

Ana Luiza Guimarães Mendonça (OAB/RJ 176.443)

Daniella Maria Neves Rali Fragoso (OAB/SP 147.277)

Giovanna Marchetti Corrêa Duprat (OAB/RJ 207.942)

Luiz Antonio de Sampaio Campos (OAB/RJ 75.714)

Victor Corrêa Bellino (OAB/SP 487.999)

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. IRREGULARIDADES NA DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE. Apuração da responsabilidade de Diretor de Relações com Investidores da Marfrig Global Foods S.A. Irregularidades caracterizadas. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 135/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer o recurso de TANG DAVID e, por unanimidade, dar-lhe parcial provimento , para, nos termos do voto da Relatora:

(i) reduzir o valor da pena de multa de R$ 340.000,00 (trezentos e quarenta mil reais) para R$ 212.500,00 (duzentos e doze mil e quinhentos reais), por infração ao art. 157, §4º, da Lei 6.404/1976 c/c os arts. 3º e 6º, parágrafo único, da ICVM 358/2002; e

(ii) manter a pena de advertência, por violação ao art. 12, §2º, inciso II, da ICVM 358/2002.

Participaram do julgamento os Conselheiros Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro, Pedro Frade de Andrade e Adriana Teixeira de Toledo. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 9 de outubro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/11/2024, às 18:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 45691040 e o código CRC DEDF6C0F .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100157/2023-64

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.009010/2021-72

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

Tang David

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Paula Christine Schlee

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto por Tang David (o "Recorrente") contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") de 15 de agosto de 2023 que lhe aplicou as seguintes penalidades:

1.1 multa pecuniária no valor de R$340.000,00 (trezentos e quarenta mil reais) por infração ao art. 157, § 4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º e art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n. 358/02; e

1.2 advertência, por violação ao art. 12, §2º, inciso II, da Instrução CVM n. 358/02.

2. O Termo de Acusação (Inteiro Teor, fls. 34 e ss) está datado de 2 de dezembro de 2021 e descreve os fatos sobe os quais se funda o processo administrativo sancionador, fatos esses relativos à divulgação de informações referentes à aquisição de participação relevante da Marfrig Global Foods S.A. (“Companhia” ou “Marfrig”) na BRF S.A. ("BRF"). Um resumo dos principais fatos processuais, bem como das razões de defesa apresentadas à primeira instância, está contido no relatório que acompanha o voto do relator do caso na CVM (Inteiro Teor, fls. 151 e ss).

3. Ademais, importa mencionar que o ora Recorrente propôs à CVM a celebração de termo de compromisso (Inteiro Teor, fls. 84 e ss; fls. 104 e ss) e que a proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em 20 de dezembro de 2022 (Inteiro Teor, fls. 138 e ss).

4. A decisão de primeira instância decidiu pela responsabilização do ora Recorrente e as razões de decidir podem ser assim resumidas (Voto - Inteiro Teor, fls. 169 e ss):

4.1 divulgação intempestiva de fato relevante

8. A Regulação do Mercado de Capitais tem no regime informacional um de seus principais pilares de funcionamento, que busca garantir a higidez do Mercado de Capitais e a prevenção de eventuais falhas estruturais que podem prejudicar o seu funcionamento eficiente.

9. A adoção de um sistema hígido e obrigatório de divulgação de informações desempenha diversas funções, ao: (i) subsidiar as decisões de investidores e garantir a adequada precificação dos valores mobiliários; (ii) tutelar a confiança e credibilidade do mercado; (iii) administrar a seleção adversa de emissores; e (iv) viabilizar um sistema eficaz de prestação de contas e responsabilização de administradores, emissores, ofertantes, intermediários e controladores.

(...)

11. O princípio da ampla e adequada divulgação (full and fair disclosure) estabelece o dever dos emissores de divulgarem, de forma abrangente e equitativa, amplo conjunto de informações sobre o respectivo emissor e as suas atividades, sendo que algumas destas divulgações devem ser feitas de maneira periódica e outras de forma eventual. As informações divulgadas devem ser suficientes e adequadas à compreensão dos investidores e do mercado em geral (i.e., esperam-se informações claras, íntegras, completas, precisas e tempestivas).

12. Neste contexto, a Regulação do Mercado de Capitais determina que as companhias abertas têm a obrigação de divulgar informações sobre atos e/ou fatos relevantes13 , ocorridos ou relacionados aos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, (i) na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; (ii) na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; ou (iii) na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

(...)

15. A divulgação de informação relevante não é mero formalismo regulatório, sendo, outrossim, premissa fundamental para assegurar a isonomia entre os investidores em relação às informações disponíveis ao mercado, especialmente quando tais informações tenham potencial de afetar suas decisões de investimento e/ou desinvestimento.

(...)

17. A regra insculpida no art. 157 da LSA e no art. 3º da então vigente ICVM 358 (reproduzida na atual Resolução CVM 44) é a da imediata divulgação dos fatos relevantes, simultaneamente das informações que possuem potencial para afetar o comportamento dos investidores de mercado. Nesta ordem de ideias, resta claro que a regulação exige que a informação relevante seja disseminada de forma equânime e tempestiva.

18. No entanto, nos termos do art. 6º da ICVM 358, a referida regra geral é excepcionada na hipótese de a revelação pôr em risco interesse legítimo da companhia, caso em que os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados.

19. Entretanto, como prevê o parágrafo único do art. 6º da ICVM 358, a prerrogativa de não divulgar a informação relevante na tutela de interesse legítimo da companhia, deixa de existir sempre que se verifique: (i) escape ou perda de controle da informação; ou (ii) oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada. Nestes dois casos, impõe-se a divulgação imediata da informação relevante de modo a restaurar o nivelamento informacional e a confiança dos investidores.

(...)

23. A controvérsia em questão reside, portanto, em verificar se a publicação do Fato Relevante atendeu à obrigação de divulgação imediata prevista no art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76.

(...)

29. Portanto, faz-se necessário, no caso em tela, avaliar se era razoável e proporcional esperar que o Acusado, diante do contexto fático existente, tivesse divulgado o Fato Relevante em prazo menor.

30. Do ponto de vista objetivo, nota-se que houve um decurso de 9 horas (i.e., entre 10h52 e 19h53) entre o vazamento da informação e a divulgação do Fato Relevante pelo Acusado. Dessa forma, os investidores operaram com uma assimetria informacional irregular31, causada pelo vazamento de uma informação relevante, que estava incompleta e incerta por não contar com a manifestação da companhia aberta que gerou a informação, ao longo de quase todo o pregão do dia 21/05/2021.

(...)

32. O plano de investimento da Companhia na BRF havia sido aprovado em Reunião do Conselho de Administração da Marfrig realizada em 18/05/202132 . Naquela ocasião, os conselheiros autorizaram a administração da Companhia a adotar os procedimentos necessários para efetivação do referido plano.

33. Nesse contexto, o Acusado, que também cumulava o cargo de Diretor Financeiro da Companhia, tomou ciência e atuou diretamente na execução do plano de investimento na BRF. O Acusado foi signatário dos principais contratos para efetivação da operação e responsável por “executar a estratégia de investimento em BRFS3 anteriormente iniciada”.

34. Embora a operação não tenha tivesse sido concluída, os elementos essenciais e suficientes para a caracterização de um fato relevante estavam presentes. Havia um plano de investimento deliberado e aprovado pelo Conselho de Administração, cuja estratégia estava em curso e passos relevantes para sua execução já haviam sido concluídos, tendo a Companhia, na ocasião do primeiro vazamento, já adquirido mais de 17% das ações da BRF. Nesse sentido, as incertezas que remanesciam, sobre o quanto de participação seria possível adquirir, não impediam a divulgação do conteúdo do fato relevante.

(...)

36. Entendo e reconheço o argumento trazido pelos advogados de Defesa [closing suspenso, aguardando manifestação do CADE], no bem desempenhar de sua assessoria ao cliente, mas – no caso em tela – isto não retira da operação a liquidez e certeza em relação aos elementos essenciais do negócio jurídico pretendido (cf. arts. 104 e seguintes do Código Civil) e, portanto, não deve afetar a divulgação; ainda que eventualmente a divulgação possa contemplar menção à existência de tal condição suspensiva de aprovação pelo CADE como um elemento acidental do negócio jurídico (cf. arts. 121 e seguintes do Código Civil).

(...)

38. Houve um contexto preparatório e o Acusado não foi surpreendido com a informação divulgada na mídia em 21/05/2021, tampouco ficou diante de uma imprevisível situação em que era necessário perquirir outros administradores da Companhia sobre sua veracidade ou não.

(...)

40. Somado a isso, a informação cuja divulgação era exigível não era complexa ou longa, tampouco dependia de informações ou confirmações de terceiros. Ao contrário, bastava a Companhia se manifestar sobre a aquisição ou não de participação na BRF, sendo que tal informação era de sua plena ciência e controle.

(...)

42. A informação relevante a ser publicada era sobre a estratégia de investimento (ou não) da Companhia na BRF e não sobre o número específico de ações que foram adquiridas39. Bastava que aquela informação tivesse sido publicada para atender ao comando da norma e permitir a correção das assimetrias decorrentes da publicação de uma notícia sem confirmação e sem maiores detalhes de quais eram os fatos até o momento existentes.

43. Era perfeitamente possível que o Acusado tivesse divulgado o Fato Relevante imediatamente (i.e., no curso do pregão) e, posteriormente, complementasse a divulgação, com outra publicação de Fato Relevante ou até mesmo Comunicado ao Mercado com mais detalhes, inclusive com o número final de ações detidas pela Companhia.

(...)

45. A recomendação da área técnica de divulgação de fato relevante após o encerramento do pregão tem por objetivo garantir que haja tempo suficiente para que a informação se dissemine e passe a ser de conhecimento do mercado em geral por ocasião da negociação dos ativos.

46. Todavia, tal lógica é inteiramente invertida quando a informação relevante escapa do controle. (...)

(...)

51. (...), ao analisarmos as negociações realizadas durante o pregão de 21/05/2021, percebemos que a Companhia adquiriu, somente naquela data, 56.960.212 das ações da BRF, equivalentes a, aproximadamente, 7% do capital social da Companhia.

52. Em outras palavras, diante do dever de divulgação imediata por conta do vazamento da notícia, a não divulgação de informação permitiu que a Marfrig negociasse, em volumes expressivos, diante de uma situação de assimetria informacional irregular durante todo o pregão daquele dia.

53. Dessa forma, ainda que a Companhia tivesse o legítimo interesse50 em não divulgar seu plano de investimento na BRF antes da conclusão da operação, uma vez que tal informação escapou do seu controle, ela deveria ter sido imediatamente divulgada no mercado, de modo a esclarecer o fato e aprimorar a fidedignidade de informações e a sua disponibilidade ao mercado em geral.

54. Ressalta-se, ainda, que a obrigação de publicação de fato relevante pelo DRI independe de atuação da CVM. Compete à companhia, na figura de seu DRI, monitorar o vazamento de informações relevantes ou oscilações atípicas nos seus papéis. Cabe a ele implementar controles razoáveis com objetivo de monitorar informações relevantes atinentes à companhia e seus negócios. O DRI não pode manter-se inerte esperando a atuação da CVM (ou do mercado) para então agir.

(...)

59. A eventual responsabilidade do DRI da Marfrig não é pautada na sua reação diante de suposta oscilação atípica sobre os papéis da BRF. No caso em tela, não foi a oscilação atípica nos valores mobiliários de outra companhia aberta que determinou o dever de publicação imediata. Houve, afinal, o vazamento na imprensa do plano de investimento da Marfrig na BRF.

60. A Acusação demonstrou o vazamento de informação relevante, o que, por si só, já é suficiente como gatilho para a obrigação de divulgação imediata.

4.2 incompletude da informação sobre aquisição de participação relevante

64. A Área Técnica entende que o Acusado violou o art. 12, §2º, inciso II, da ICVM 358, uma vez que não foram divulgados todos os instrumentos de derivativos contratados pela Companhia à época, na Comunicação sobre Participação Relevante que foi encaminhada à BRF.

65. Este aspecto dos derivativos é justamente o ângulo que distingue este caso em específico dos inúmeros outros julgados existentes no Colegiado da CVM sobre falhas em relação ao dever de divulgar e traz ineditismo a este julgamento.

(...)

67. O Acusado, por outro lado, sustenta, basicamente, que não era necessária a divulgação dos derivativos, uma vez que: (i) se tratava de derivativo de liquidação exclusivamente financeira; (ii) com objetivo de fornecer proteção à garantia do Loan Agreement, que à época estava pendente de assinatura e desembolso; sendo que (iii) a divulgação dos contratos de derivativos poderia passar a impressão equivocada sobre a participação acionária efetiva da Companha na BRF.

(...)

72. Nesse contexto, exemplificativamente, os derivativos de liquidação financeira (i.e., cash-settled equity derivatives) tornaram-se instrumento para aumentar a exposição de determinados investidores em ações de companhias, sem a incidência de determinadas obrigações legais, autorregulatórias e/ou estatutárias.

73. Além disso, percebeu-se um outro efeito decorrente de tais operações com derivativos financeiros. A celebração de instrumentos derivativos, ainda que de liquidação exclusivamente financeira, acaba frequentemente produzindo resultados análogos à aquisição de ações por parte do investidor, uma vez que a sua contraparte tende a adquirir ou tomar emprestadas as ações para fins de proteção patrimonial.

(...)

75. O receio é que operações com derivativos não divulgadas ao mercado possam produzir, em determinadas circunstâncias, relevante impacto na liquidez e na dispersão dos valores mobiliários da companhia-alvo.

76. Note-se, ainda, que a aquisição de participação relevante envolvendo a utilização de instrumentos de derivativos de liquidação financeira é capaz de gerar impactos tanto do ponto de vista da eficiência do mercado quanto, como dito, de governança corporativa. Isso porque tais instrumentos podem ser manejados de modo a encobrir a participação societária efetivamente detida, bem como para ocultar a real influência que a sua propriedade confere aos seus titulares.

77. Tal fenômeno pode afetar as negociações de valores mobiliários no mercado de capitais, especialmente quando houver disputas pela aquisição dos papéis da companhia, com múltiplos interessados na aquisição dos valores mobiliários, que podem estar em situação de desvantagem competitiva no contexto de eventual disputa pela aquisição dos mesmos papéis; gerando assimetria informacional e afetando a adequada formação de preço.

(...)

79. (...) com a edição da Instrução CVM nº 568/2015 (“ICVM 568”), que alterou a ICVM 358, passou-se a se exigir expressamente que, no contexto da aquisição ou alienação de participação acionária relevante, também fossem divulgados “instrumentos financeiros derivativos referenciados em tais ações, sejam de liquidação física ou financeira”.

(...)

82. Com relação ao caso concreto, como detalhado no Relatório, a Companhia alinhou a contratação de um Loan Agreement perante determinada instituição financeira (“Banco”), que seria formalizado após a aprovação da operação pelo CADE, a fim de financiar a aquisição de ações BRF3 e a implementação do plano de investimento na BRF.

(...)

86. Portanto, ainda que tivessem sido celebrados com o escopo inicial de proteção do risco de variação das ações da BRF dadas em garantia para o Loan Agreement, os contratos de derivativos contratados acabaram por impactar a dispersão e liquidez das ações da BRF, na medida em que 41.272.135 foram retiradas do free float ao serem tomadas emprestadas pelo Banco e posteriormente adquiridas pela Companhia.

(...)

88. Sendo assim, em linha com as exigências impostas pela ICVM 358, entendo que os derivativos de liquidação exclusivamente financeira então celebrados entre a Companhia e o Banco deveriam ter sido expressamente indicados no âmbito da Comunicação sobre Participação Relevante da Companhia na BRF, pois sua contratação não foi posterior à referida comunicação.

89. Nesse sentido, não merece prosperar o argumento sustentado pela Defesa de que os instrumentos derivativos só deveriam ter sido comunicados a partir do momento em que o objeto de proteção dessas operações de derivativos foi constituído (i.e., aprovação do plano de investimento pelo CADE). Ora os efeitos da realização das operações de derivativos foram imediatos (e não somente quando da aprovação do plano de investimento pelo CADE). O preço das ações alienadas fiduciariamente foi “travado” naquela ocasião, bem como a exposição positiva do Banco às ações da BRF, que resultou na necessidade de aluguel de ações no mercado, também foi imediata.

(...)

92. Todavia, tendo em vista que: (i) a Companhia adquiriu a totalidade ações da BRF tomadas emprestadas pelo Banco; e (ii) que essas ações foram contempladas dentro da participação acionária total divulgada no âmbito da Comunicação sobre Participação Relevante, entendo que os prejuízos informacionais decorrentes da falha foram mitigados, o que deve ser levado em consideração para fins de dosimetria da pena.

4.3 dosimetria

95. Noto que os fatos que deram causa a este PAS ocorreram após a entrada em vigor da Lei nº 13.506/2017, que alterou a Lei nº 6.385/1976, de modo que são aplicáveis os parâmetros previstos na atual redação da Lei nº 6.385/197673 e na Resolução CVM 45/21.

96. Além disso, verifica-se que a divulgação intempestiva de fato relevante e a divulgação incompleta sobre aquisição de participação relevante constituem infrações graves, nos termos do art. 18, caput, da então vigente ICVM 358.

97. Com relação à imputação de divulgação intempestiva de fato relevante, configurando descumprimento ao art. 157, § 4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º e art. 6º, parágrafo único, da ICVM 358 vigente à época dos fatos, entendo que a penalidade adequada é a de multa pecuniária, nos termos do art. 11, inciso II da Lei nº 6.385/76. Em linha com precedentes, proponho a fixação da pena-base em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

98. Nos termos do art. 66, II, da Resolução CVM nº 45/2021, reconheço os bons antecedentes do Acusado, como circunstância atenuante, a incidir sobre a pena-base fixada no percentual de 15%.

99. Com relação à imputação de divulgação incompleta sobre aquisição de participação relevante, configurando descumprimento ao art. 12, §2º, inciso II, da ICVM 358, entendo que deve ser aplicada a pena de advertência, com fundamento no art. 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76.

100. Em que pese a gravidade da conduta em abstrato, à luz das características particulares do presente caso, a aplicação da penalidade de menor gravidade é justificável, em caráter pedagógico, especialmente tendo em vista: (i) a ausência de precedentes de processos administrativos sancionadores da CVM, que envolvessem especificamente a divulgação de instrumentos financeiros derivativos; e (ii) o fato da divulgação sobre a aquisição de participação relevante ter contemplado as ações adquiridas do Banco, posteriormente à realização das operações com derivativos, mitigando, portanto, os prejuízos informacionais decorrentes da divulgação incompleta sobre a aquisição de participação relevante.

5. Em 1 de novembro de 2023 foi publicada no Diário Eletrônico da CVM a Intimação n. 150/2023-CVM/SPS/GCP (Inteiro Teor, fls. 197), intimando o Recorrente da decisão proferida pelo colegiado da CVM. Referida intimação foi dada por cumprida, por decurso do prazo tácito, em 7 de novembro de 2023 (Inteiro Teor, fls. 199).

6. Em 6 de dezembro de 2023 foi protocolado recurso (Inteiro Teor, fls. 200), cujas razões podem ser assim resumidas:

6.1 sobre a tempestividade da publicação do fato relevante

19. Nos termos apresentados à CVM em resposta ao Ofício nº 80/2021/CVM/SEP/GEA-4 8 , entre 18 e 21.05.2021, a Marfrig adquiriu ações BRFS3 e ADRs representativos de ações de emissão da BRF, que resultaram, em 21.05.2021, no investimento de, aproximadamente, 24,23% no capital social da BRF, sendo que a manutenção do seu sigilo até, idealmente, a conclusão o Plano de Investimento era imprescindível a fim de resguardar o legítimo interesse da Companhia no sucesso da operação.

20. No caso concreto, sendo incontroverso o “vazamento” da informação a partir de notícia da mídia, o ponto fulcral está na discussão sobre o que exatamente configuraria divulgação imediata diante das características do caso concreto.

(...)

22. A Divulgação antes do fechamento do pregão de 21.05.2021, portanto, antes da conclusão da execução do Plano de Investimento estabelecido para aquele dia, poderia, agora, importar na acusação do DRI pela divulgação de fato relevante impreciso, incompleto ou inverídico, já que ao longo do dia foram adquiridas: (i) 36.791.400 ações BRFS3 em leilão na bolsa brasileira; (ii) 13.980.308 ações BRFS3 de forma privada; e (iii) 6.188.504 ADRs lastreados em ações de emissão da BRF no mercado à vista de bolsa estrangeira.

(...)

24. Diferentemente do que foi apontado na Decisão de primeira instância9 , o Recorrente não tinha condições de divulgar um primeiro fato relevante e, posteriormente, complementá-lo com nova divulgação. No contexto em que os fatos ocorreram, qualquer atuação precipitada do Recorrente em transmitir informações sobre o investimento em BRFS3 poderia não refletir a verdade, já que ao longo do dia 21.05.2021 outras negociações foram executadas.

25. Apesar da veiculação na mídia, o Plano de Investimento estava em execução e dependia de fatores externos, de maneira que o Recorrente tomou todas as providências para divulgá-lo em tempo razoável.

(...)

28. Ainda que o Recorrente imaginasse que o Plano de Investimento seria de fato executado, não deveria realizar a divulgação do Fato Relevante de maneira açodada na manhã do dia 21.05.2021. Não é isso que a regulamentação requer.

29. Como responsável primário pela divulgação de informações relevantes ao mercado, o DRI não pode se descuidar do seu dever de bem informar o mercado e isso envolve, necessariamente, uma análise diligente e refletida acerca dos fatos que se pretende disponibilizar. Nesse sentido, dada a sensibilidade da informação objeto do Fato Relevante que seria divulgado naquela data, o Recorrente certamente não deveria precipitar-se em publicar um fato relevante sem, antes, empreender todos os seus esforços em refletir, discutir e alinhar o objeto do Fato Relevante com as áreas pertinentes e com os profissionais da Companhia envolvidos no negócio.

(...)

31. Como se sabe, pela regulamentação, o DRI desempenha o papel de centro de imputação dos deveres informacionais, mas, por trás desse profissional, existe toda uma área de relações com investidores, composta por profissionais capacitados e experientes para, não só dar suporte ao DRI, mas para contribuir de maneira conjunta e estratégica com o posicionamento institucional da Companhia, o que também demanda a coordenação e o alinhamento entre os demais profissionais das outras áreas da Marfrig.

(...)

33. Vê-se, portanto, que não se discute intempestividade que passa de ou beira as 24 horas, mas de apenas 9 horas entre a notícia veiculada na mídia e a divulgação do Fato Relevante. Considera-se, ainda, que, nesse interregno, o pregão do dia 21.05.2021 estava em andamento. No entendimento da Companhia, o melhor atendimento às regras de divulgação informacional e à orientação da CVM às companhias abertas a respeito seria aguardar o fim do pregão para, então, realizar a divulgação.

34. Dito isso, ao contrário do sustentado na r. Decisão, o período de 9 horas entre a veiculação da informação na mídia e a divulgação do Fato Relevante foi, além de razoável, absolutamente justificável.

35. (...) A Decisão simplifica excessivamente o trabalho do DRI porque carece de análise que reflita o calor dos acontecimentos e a sensibilidade da informação para a Companhia naquele momento, uma vez que a aquisição de BRSF3 ao longo dos dias 18 a 21.05.2021 foi operação extremamente importante para a Companhia em termos financeiros.

(...)

37. O nível de diligência que a Acusação e a r. Decisão da CVM pretendem imputar ao Recorrente é algo completamente descabido e até mesmo temerário, uma vez que se tivesse agido como indicado pela Acusação, e confirmado pelo Colegiado da CVM, o Recorrente teria assumido o risco de repassar informações imprecisas ao mercado.

(...)

41. Mesmo diante de todas as dificuldades inerentes ao tema, a Companhia, seguindo as melhores práticas de governança e em cumprimento à lei e à regulamentação vigentes, promoveu a divulgação do investimento em BRFS3 o quanto antes possível e, ainda, da forma mais completa (também incluindo o total de participação adquirido no próprio dia 21.05.2021), observando inclusive as orientações do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 1/2021 quanto ao melhor momento de divulgação (i.e., após o fechamento do pregão).

42. Com isso, a divulgação do fato relevante não foi tardia. Mas, ao contrário, foi tempestiva, realizada tão logo possível, dentro de prazo absolutamente razoável e justificável, além de ter sido feita de maneira verdadeira, precisa e completa.

43. Com efeito, não há sequer um precedente em que a CVM tenha condenado um DRI por uma divulgação intempestiva de fato relevante que se deu no mesmo dia em que a sua divulgação se tornou imperativa (dada uma publicação na mídia ou oscilação atípica).

(...)

65. A reflexão sobre a situação ensejou a decisão (refletida) tomada pelo Recorrente de não publicar instantaneamente Fato Relevante devido à notícia tendo, portanto, como objetivo, a divulgação de informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam os investidores a erro.

66. A finalidade da norma supostamente infringida é justamente assegurar o direito à informação – o chamado full disclosure – aos acionistas e ao mercado. O pressuposto é, portanto, que todo o mercado disponha de informações suficientes e verdadeiras para a tomada de decisões de investimento.

6.2 sobre a completude da comunicação à BRF (derivativos)

70. Como verificado nos autos do processo, foi informado à CVM, em resposta ao Ofício nº 187/2021/CVM/SEP/GEA0419 , que, em outubro de 2021, a Marfrig informou à BRF sobre os instrumentos derivativos contratados em maio de 2021 com o J.P. Morgan. Esta comunicação ocorreu a partir do momento em que o objeto de proteção dessas operações de derivativo foi constituído, ou seja, a partir do momento em que a execução do objeto desse contrato de derivativo passou a ser possível.

(...)

72. A Operação de Derivativos se insere no contexto de aquisições privadas incluídas no Plano de Investimento, que foi operação estruturada com o J.P.Morgan Brasil e J.P.Morgan Chase Bank N.A. – London Branch (“J.P.Morgan Londres” e, conjuntamente com J.P.Morgan Brasil, “Banco J.P.Morgan”).

73. Ocorre, contudo, que as aquisições de BRSF3 precisaram ser submetidas à prévia análise pelo CADE, inclusive a aquisição das 41.272.135 ações BRFS3 de titularidade do J.P.Morgan Brasil. Isso significa que, até a aprovação do investimento em BRF pelo CADE, a efetivação da operação acordada entre Marfrig e Banco J.P.Morgan estava suspensa.

74. Em outras palavras, até a aprovação pelo CADE: (i) o Loan Agreement não havia sido assinado entre as partes; (ii) o financiamento não havia sido desembolsado pelo J.P.Morgan Londres; (iii) as ações BRFS3, a serem alienadas fiduciariamente e objeto de proteção do Contrato Global de Derivativos e seus anexos, não estavam gravadas em garantia; e (iv) a Marfrig não havia pagado o montante acordado para compra das ações BRFS3 de titularidade do J.P.Morgan Brasil.

75. Por esse motivo, em complemento às informações transmitidas à BRF, via e-mail, em maio de 2021, a Companhia encaminhou comunicação à BRF, em outubro de 2021, após concluídas todas as etapas descritas acima, informando a respeito de sua exposição em derivativos referenciados em ações BRSF3.

76. A comunicação destes derivativos anteriormente a outubro de 2021 seria simplesmente ilógica. Como se vê, não caberia qualquer censura ou reparo à conduta da Companhia.

6.3 sobre o padrão de análise da conduta do Recorrente usado pela CVM

86. A revisão de determinado ato requer a consideração das circunstâncias presentes à época em que o ato se deu, com vistas a definir se o agente agiu de modo razoável e informado com base nos elementos disponíveis naquele momento.

87. Ao analisar os fatos pelo olhar privilegiado do futuro, o trabalho de um DRI transparece como simples e pode parecer muito fácil afirmar que o Recorrente deveria ter agido com maior rapidez ou que deveria ter comunicado as Operações de Derivativos anteriormente. Contudo, é necessário especial atenção para as complexidades do caso concreto.

6.4 dosimetria

94. Neste sentido, é fundamental reconhecer as inquestionáveis atenuantes de sua conduta, quais sejam: (i) a publicação do Fato Relevante de fato ocorreu; e (ii) se deu no mesmo dia e poucas horas após a divulgação da informação na mídia. Estes aspectos certamente mitigam (se não eliminam, como se defendeu ao longo deste Recurso) qualquer dano hipotético ao mercado de capitais que o suposto atraso do Fato Relevante poderia ter causado.

95. Em muitos precedentes da CVM em que foi aplicada penalidade pecuniária mais branda, estava-se diante da efetiva ausência de publicação de fato relevante, ou de atraso supostamente muito superior ao que alegadamente teria incorrido o Recorrente, isto é, de poucas horas.

(...)

103. Com efeito, não há evidência nos autos de que o Recorrente tenha agido com dolo, dissimulação ou que tenha perpetrado fraude, mas muito pelo contrário. Em realidade, Tang David agiu na mais absoluta boa-fé.

104. Também milita em favor do Recorrente a ausência de indicação, nos autos, de que houve prejuízo específico a determinados investidores ou mesmo de que tenha sido registrada reclamação. A atuação da CVM neste processo se deu de maneira autônoma, ao identificar notícias veiculadas na mídia.

105. Importante ressaltar que não houve oscilação atípica nas ações de emissão da Marfrig, o que demonstra que os investidores não negociaram em assimetria de informação em relação a este ativo, uma vez que sequer foi impactado.

7. Em 8 de dezembro de 2023, por meio do Ofício nº 311/2023/CVM/SPS/GCP (Inteiro Teor, fls. 235) os autos foram remetidos a este Conselho e em 28 de fevereiro de 2024 foram distribuídos a esta Relatora.

8. Não houve pedido de parecer por escrito da PGFN neste caso.

É o relatório.

Paula Christine Schlee – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Paula Christine Schlee , Conselheiro(a) , em 16/09/2024, às 15:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100157/2023-64

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Tang David

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Paula Christine Schlee

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS ("CVM"). FATO RELEVANTE. DIVULGAÇÃO INTEMPESTIVA. LEI N. 6.404/76, ART. 157, §4. INSTRUÇÃO CVM N. 358/02, ARTIGOS 3 E 6, PARÁGRAFO ÚNICO. COMUNICAÇÃO SOBRE PARTICIPAÇÃO RELEVANTE. INCOMPLETUDE DE INFORMAÇÕES. INSTRUÇÃO CVM N. 358/02, ART. 12, §2, II. Autoria e materialidade evidenciadas. Dosimetria. Multa. Advertência. Precedentes. Redução do valor da multa. Recurso parcialmente provido.

VOTO DA RELATORA

1. Trata-se de recurso interposto por Tang David (o "Recorrente") contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") de 15 de agosto de 2023 que lhe aplicou as penalidades de multa pecuniária e advertência em razão de infrações ao art. 157, § 4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º e art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n. 358/02; e ao art. 12, §2º, inciso II, da Instrução CVM n. 358/02.

ADMISSIBILIDADE

2. O Recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por meio da Intimação n. 150/2023-CVM/SPS/GCP, publicada no Diário Eletrônico da CVM em 1 de novembro de 2023 . Referida intimação foi dada por cumprida, por decurso do prazo tácito, em 7 de novembro de 2023 e o recurso foi interposto em 6 de dezembro de 2023, sendo, portanto, tempestivo, a teor dos Artigos 22 e 24 da Lei n. 13.506/17.

3. Demais pressupostos de admissibilidade presentes.

QUESTÕES PRELIMINARES

4. O Recorrente não alegou preliminares. Sendo, contudo, a prescrição matéria de ordem pública, procedi de ofício ao exame da questão e concluo pela não ocorrência de prescrição, em qualquer de suas modalidades.

DO MÉRITO

5. No mérito, o Recorrente foi condenado por, na condição de Diretor de Relações com Investidores ("DRI") da Marfrig Global Foods S.A. ("Marfrig" ou "Companhia"), ter falhado na divulgação de informações referentes à aquisição de participação relevante da Marfrig na BRF S.A. ("BRF"). No entender da CVM, o ora Recorrente violou os seguintes comandos normativos:

Lei n. 6.404/76

Art. 157. (...)

(...)

§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

Instrução CVM 358/02

Art. 3. Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores enviar à CVM, por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.

Art. 6. Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados.

Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do conselho de administração ou do conselho fiscal, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que realizarem negociações relevantes deverão enviar à companhia as seguintes informações:

(...)

§ 2º Ressalvado o disposto no § 3º, as obrigações previstas no caput e no § 1o se estendem também:

(...)

II – à celebração de quaisquer instrumentos financeiros derivativos referenciados em ações de que trata o caput, ainda que sem previsão de liquidação física.

6. A definição de ato ou fato relevante, por sua vez, está dada no Art. 2 da mesma Instrução CVM 538/02:

Art. 2. Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados;

II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários;

III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

Parágrafo único. Observada a definição do caput, são exemplos de ato ou fato potencialmente relevante, dentre outros, os seguintes:

I - assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva;

II - mudança no controle da companhia, inclusive através de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas;

III - celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou interveniente, ou que tenha sido averbado no livro próprio da companhia;

IV - ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaboração operacional, financeira, tecnológica ou administrativa;

V - autorização para negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro;

VI - decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta;

VII - incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresas ligadas;

VIII - transformação ou dissolução da companhia;

IX - mudança na composição do patrimônio da companhia;

X - mudança de critérios contábeis;

XI - renegociação de dívidas;

XII - aprovação de plano de outorga de opção de compra de ações;

XIII - alteração nos direitos e vantagens dos valores mobiliários emitidos pela companhia;

XIV - desdobramento ou grupamento de ações ou atribuição de bonificação;

XV – aquisição de valores mobiliários de emissão da companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, e alienação de valores mobiliários assim adquiridos;

XVI - lucro ou prejuízo da companhia e a atribuição de proventos em dinheiro;

XVII - celebração ou extinção de contrato, ou o insucesso na sua realização, quando a expectativa de concretização for de conhecimento público;

XVIII - aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atraso em sua implantação;

XIX - início, retomada ou paralisação da fabricação ou comercialização de produto ou da prestação de serviço;

XX - descoberta, mudança ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia;

XXI - modificação de projeções divulgadas pela companhia;

XXII – pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, requerimento de falência ou propositura de ação judicial, de procedimento administrativo ou arbitral que possa vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia.

7. Anoto, preliminarmente, que em momento nenhum do presente processo se discutiu a (des)necessidade de publicação do fato relevante supostamente intempestivo. A controvérsia se cinge, como bem apontado pelo voto condutor da decisão de primeira instância, à tempestividade da publicação. De fato, a operação ora em análise resultou na aquisição, pela Marfrig, de aproximadamente 24,23% do capital social da BRF, companhia com atuação internacional e concorrente da própria Marfrig em determinados segmentos (razão pela qual o Share Purchase Agreement ("SPA") de que se vai tratar em relação à segunda infração teve de ser submetido ao Conselho Administrativo de Defessa Econômica ("CADE")) e isso, a meu ver, deixa claro que a publicação de um fato relevante era mandatória, a teor do supra citado Art. 2, uma vez que a operação tinha potencial para causar todas as três situações listadas no caput, sendo a lista do parágrafo único meramente exemplificativa.

8. Também é incontroverso nos autos que a informação acerca do investimento da Marfrig na BRF vazou para a imprensa.

9. Os fatos que importam são, resumidamente, os seguintes:

9.1 em 18 de maio de 2021 foi aprovado em Reunião do Conselho de Administração o plano de investimento da Marfrig na BRF e iniciada sua execução;

9.2 em 21 de maio de 2021, na parte da manhã, saiu notícia na mídia dando conta de que "ação da BRF salta mais de 10% com notícia de compra de papeis por Marfrig";

9.3 em 21 de maio de 2021, às 19h44, a BRF divulgou comunicado ao mercado informando que a Marfrig havia adquirido ações ordinárias da BRF via leilões realizados em bolsa e opções e que o montante total das ações adquiridas poderia chegar a 24,23% do capital da BRF;

9.4 em 21 de maio de 2021, às 19h53, a Marfrig divulgou fato relevante informando que havia adquirido ações ordinárias de emissão da BRF, aquisição que se havia dado diretamente no mercado, leilão em bolsa e via opções que resultaram em uma participação de 196.869.573 ações ordinárias, representativas de aproximadamente 24,23% do capital social da BRF; que a aquisição da participação visava a diversificar os investimentos da Marfrig em um segmento que possui complementaridades com seu setor de atuação numa empresa onde a Administração vem realizando uma reconhecida gestão; e que a Marfrig não pretendia eleger membros para o Conselho de Administração ou exercer influência sobre as atividades da BRF e que não foram celebrados quaisquer contratos ou acordos que regulem o exercício de direito de voto indicando que adquiriu ações ordinárias de emissão da BRF.

10. Sendo, como dito acima, incontroversos a necessidade de publicação do fato relevante e o vazamento da notícia sobre o plano de investimentos da Marfrig, resta verificar se as cerca de 9 horas que mediaram entre a primeira notícia na mídia e a publicação do fato relevante configuram intempestividade da publicação ou não. Para tanto, entendo que a circunstância de perda de controle da informação por parte da Marfrig é especialmente relevante.

11. Com efeito, o parágrafo único do Art. 6, acima citado, diz que se a informação escapar ao controle, o fato relevante deve ser publicado imediatamente. À míngua de definição na própria norma sobre o que significa "imediatamente", deve-se buscar, em primeiro lugar, o sentido comum da palavra, que tem como sinônimos, por exemplo: já, logo, de imediato, no mesmo instante, sem interrupção, sem demora. A tal sentido comum pode-se agregar, como argumenta o próprio Recorrente, as circunstâncias próprias do tipo, que envolvem as regras de governança corporativa destinadas a garantir que as informações publicadas por uma companhia aberta como é a Marfrig estejam de acordo com o que exigem as normas aplicáveis e em linha com os interesses da própria companhia.

12. No caso concreto, temos que: (i) o ora Recorrente, além de ocupar a posição de DRI da Marfrig, também era seu Diretor Financeiro; (ii) na qualidade de Diretor Financeiro, tinha pleno conhecimento do plano de investimento da Marfrig na BRF e estava, inclusive, responsável por “executar a estratégia de investimento em BRFS3 anteriormente iniciada”; (iii) tendo pleno conhecimento do referido plano de investimento, não se pode dizer que tenha sido pego totalmente de surpresa com a publicação da notícia na manhã do dia 21 de maio de 2021.

13. O argumento segundo o qual o ora Recorrente agiu sempre de boa-fé e acreditando estar seguindo fielmente as normas ao publicar o fato relevante somente após o encerramento do pregão no dia 21 de maio de 2021 não merece acolhida. A regra contida no Art. 5 da Instrução CVM 538/02 segundo a qual o fato relevante deve ser divulgado antes do início ou após o encerramento dos negócios nas bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação está temperada pela locução "sempre que possível", a indicar que pode haver situações em que a divulgação não deve esperar o encerramento do pregão. Ademais, o §2 do mesmo Art. 5 diz que "caso seja imperativo que a divulgação de ato ou fato relevante ocorra durante o horário de negociação, o Diretor de Relações com Investidores poderá solicitar, sempre simultaneamente às bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado, nacionais e estrangeiras, em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, a suspensão da negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta, ou a eles referenciados, pelo tempo necessário à adequada disseminação da informação relevante, observados os procedimentos previstos nos regulamentos editados pelas bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado sobre o assunto", a confirmar que a regra de divulgação antes do início ou após o término do pregão comporta exceções".

14. Pois bem. Quer me parecer que as hipóteses aventadas pelo parágrafo único do Art. 6 - perda de controle da informação ou oscilação atípica dos valores mobiliários - são exceções à regra geral do caput do Art. 5, mesmo porque o próprio parágrafo único do Art. 6 estabelece que, em tais casos, a divulgação do fato relevante deve ser feita "imediatamente". De notar, ademais, que a conjunção usada no parágrafo único é "ou", de forma que não é necessário que se verifique também oscilação atípica dos papéis (da Marfrig, no caso) para que a obrigação passe a ser de divulgar imediatamente.

15. Tampouco merece guarida o argumento segundo o qual a divulgação do fato relevante antes do encerramento do pregão do dia 21 de maio de 2021 implicaria na publicação de fato relevante impreciso ou incompleto, uma vez que durante esse mesmo dia a Marfrig adquiriu certo número de ações da BRF em bolsa. Conforme bem explica o voto condutor da decisão de primeira instância:

34. Embora a operação não tivesse sido concluída, os elementos essenciais e suficientes para a caracterização de um fato relevante estavam presentes. Havia um plano de investimento deliberado e aprovado pelo Conselho de Administração, cuja estratégia estava em curso e passos relevantes para sua execução já haviam sido concluídos, tendo a Companhia, na ocasião do primeiro vazamento, já adquirido mais de 17% das ações da BRF. Nesse sentido, as incertezas que remanesciam, sobre o quanto de participação seria possível adquirir, não impediam a divulgação do conteúdo do fato relevante.

(...)

42. A informação relevante a ser publicada era sobre a estratégia de investimento (ou não) da Companhia na BRF e não sobre o número específico de ações que foram adquiridas. Bastava que aquela informação tivesse sido publicada para atender ao comando da norma e permitir a correção das assimetrias decorrentes da publicação de uma notícia sem confirmação e sem maiores detalhes de quais eram os fatos até o momento existentes.

16. Entendo, em suma, que havia um fato relevante a ser divulgado pela Marfrig, na medida em que era dela o Plano de Investimento sendo executado; que, muito embora entre o dia 18 e a manhã do dia 21 de maio de 2021 a Marfrig tenha legítima e regularmente retido essa informação, conforme lhe facultava o caput do Art. 6 da Instrução CVM 358/02, a situação alterou-se completamente com o vazamento e a perda de controle da informação na manhã do dia 21; havendo perda de controle da informação, o parágrafo único do citado Art. 6 exige divulgação imediata do fato relevante; no caso concreto, dado que o Plano de Investimento vinha sendo executado desde o dia 18 e que era de pleno conhecimento do DRI, que também atuava como Diretor Financeiro da Marfrig, havia condições para uma divulgação mais rápida do fato relevante, ainda antes de encerrado o pregão do dia 21; e, finalmente, que ainda que o número final de ações adquiridas não estivesse definido, a informação relevante a ser publicada era sobre a estratégia de investimento e esta já estava disponível quando a informação vazou. Por tais razões, às quais junto as do voto condutor da decisão de primeiro grau, entendo estarem configuradas a materialidade e a autoria da infração ao art. 157, § 4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º e art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n. 358/02 (divulgação intempestiva de fato relevante) .

17. A segunda infração pela qual o ora Recorrente foi condenado é a violação ao art. 12, §2º, inciso II, da Instrução CVM n. 358/02 em razão de incompletude das informações enviadas à BRF no Comunicado sobre Participação Relevante; faltou, no caso, a divulgação de todos os instrumentos de derivativos contratados. As razões de recurso, neste ponto, não inovam em relação aos argumentos já apresentados à primeira instância e rechaçados pelo Colegiado da CVM.

18. Os fatos que interessam para a análise desta infração são:

18.1 a Operação de Derivativos se inseria no contexto de aquisições privadas incluídas no Plano de Investimento, que foi operação estruturada com dois bancos (um deles alienaria 41.272.135 ações BRFS3 para a Marfrig e o outro financiaria a operação, ficando, uma vez assinado o respectivo Loan Agreement , as ações alienadas em garantia para o pagamento do empréstimo);

18.2 como, no entanto, as aquisições de BRSF3 precisaram ser submetidas à prévia análise pelo CADE, inclusive a aquisição das ações BRFS3 de titularidade de um dos bancos, até a aprovação do investimento em BRF pelo CADE, a efetivação da operação acordada entre Marfrig e o outro banco estava suspensa;

18.3 para constituir hedge contra o risco de variação das ações da BRF dadas em garantia para o Loan Agreement foi contratada operação de derivativos;

18.4 em 21 de maio de 2021 a Marfrig enviou à BRF Comunicado sobre Participação Relevante sem divulgar todos os instrumentos de derivativos contratados.

19. O Recorrente argumenta que "até a aprovação pelo CADE: (i) o Loan Agreement não havia sido assinado entre as partes; (ii) o financiamento não havia sido desembolsado pelo [banco no exterior]; (iii) as ações BRFS3, a serem alienadas fiduciariamente e objeto de proteção do Contrato Global de Derivativos e seus anexos, não estavam gravadas em garantia; e (iv) a Marfrig não havia pagado o montante acordado para compra das ações BRFS3 de titularidade do [banco no Brasil]" e, desta forma, a comunicação desses derivativos antes de outubro de 2021 (quando a operação foi fechada, em seguida à aprovação do CADE) seria ilógica. Considerando que em complemento às informações transmitidas à BRF, via e-mail, em maio de 2021, a Marfrig encaminhou comunicação à BRF, em outubro de 2021, após concluídas todas as etapas do Loan Agreement, informando a respeito de sua exposição em derivativos referenciados em ações BRSF3, não cabe qualquer censura ou reparo à conduta da Companhia.

20. A decisão de primeira instância refutou tais argumentos da seguinte forma:

86. Portanto, ainda que tivessem sido celebrados com o escopo inicial de proteção do risco de variação das ações da BRF dadas em garantia para o Loan Agreement , os contratos de derivativos contratados acabaram por impactar a dispersão e liquidez das ações da BRF, na medida em que 41.272.135 foram retiradas do free float ao serem tomadas emprestadas pelo Banco e posteriormente adquiridas pela Companhia.

(...)

21. Estou de acordo com as conclusões do Colegiado da CVM também em relação à caracterização de autoria e materialidade dessa segunda infração.

DA DOSIMETRIA

22. No que toca à dosimetria das penas, dado que em relação à segunda infração foi aplicada pena de advertência, não há reparos a fazer na decisão de primeira instância que, ademais, justificou a aplicação da penalidade mais branda:

100. Em que pese a gravidade da conduta em abstrato [nos termos do caput do Art. 18 da Instrução CVM 358/02], à luz das características particulares do presente caso, a aplicação da penalidade de menor gravidade é justificável, em caráter pedagógico, especialmente tendo em vista: (i) a ausência de precedentes de processos administrativos sancionadores da CVM, que envolvessem especificamente a divulgação de instrumentos financeiros derivativos; e (ii) o fato da divulgação sobre a aquisição de participação relevante ter contemplado as ações adquiridas do Banco, posteriormente à realização das operações com derivativos, mitigando, portanto, os prejuízos informacionais decorrentes da divulgação incompleta sobre a aquisição de participação relevante.

23. Já em relação à primeira infração, observo que a CVM aplicou penalidade de multa, cuja base foi fixada em R$400 mil e diminuída em 15% em razão dos bons antecedentes do ora Recorrente. O valor da pena base foi fixado pela CVM levando em conta (i) que a divulgação intempestiva de fato relevante constitui infração grave, nos termos do caput do art. 18 da Instrução CVM 358/02; e (ii) que os fatos que deram causa ao PAS ocorreram após a entrada em vigor da Lei nº 13.506/2017, que alterou a Lei nº 6.385/1976, de modo que são aplicáveis os parâmetros previstos na atual redação da Lei nº 6.385/1976 e na Resolução CVM 45/21.

24. Observo, contudo, que a Resolução CVM 45/21 entrou em vigor em agosto daquele ano, tendo a infração de divulgação intempestiva de fato relevante acontecido em maio. Assim, entendo que a fixação da penalidade para tal infração ainda deve observar os parâmetros da Instrução CVM 607/19 que, em seu Anexo 63, estabelece para a "não divulgação ou divulgação em desconformidade com a forma prevista na regulamentação de ato ou fato relevante" uma multa no valor máximo de R$600 mil o que, em todo caso, não altera a situação concreta, uma vez que a Resolução CVM 45/21 prescreve o mesmo valor máximo de multa para a espécie.

25. Analisando os precedentes citados pela decisão de primeiro grau e as ponderações feitas pelo Recorrente em suas razões recursais, entendo que, conquanto o valor base da multa não tenha extrapolado o máximo previsto na Instrução CVM 607/19, foi fixado em patamar mais elevado em relação a casos que podem ser considerados de gravidade semelhante. Com efeito, no caso que ora se analisa houve efetivamente a publicação de um fato relevante e o atraso em sua divulgação foi de 9 horas, somente. Assim, entendo, tendo em vista os precedentes citados, que uma multa no valor base de R$250 mil constitui reprimenda suficiente e adequada. Computando sobre essa pena base a atenuante de bons antecedentes, conforme reconhecida pela CVM, o valor final da multa é de R$212.500,00.

CONCLUSÃO

26. Diante do exposto, voto por conhecer do recurso, uma vez que tempestivo e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: (i) diminuir o valor da multa aplicada em razão da violação do art. 157, § 4º, da Lei 6.404/76 c/c art. 3º e art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n. 358/02 de R$340 mil para R$212.500,00, (ii) ao tempo em que mantenho a penalidade de advertência aplicada em razão da violação do art. 12, §2º, inciso II, da Instrução CVM n. 358/02.

É o voto.

PAULA CHRISTINE SCHLEE.

Documento assinado eletronicamente por Paula Christine Schlee , Conselheiro(a) , em 29/10/2024, às 11:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 04/11/2024, às 10:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 46153852 e o código CRC B5660318 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa