CRSFN · 09/12/2024

Recurso Voluntário — Acórdão nº 155/2024

Recurso Voluntário nº 10372.100151/2023-97

Recurso VoluntárioParcialmente providotexto integral

RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. MANIPULAÇÃO DE PREÇOS POR MEIO DA UTILIZAÇÃO DE OFERTAS ARTIFICIAIS DE NEGOCIAÇÃO. SPOOFING . Operações de mesmo comitente. Infração caracterizada. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 09/12/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

488ª Sessão

Processo 10372.100151/2023-97

Processo na primeira instância CVM 19957.005801/2019-17

RECURSO ADMINISTRATIVO

RECORRENTE:

Carlos Ozawa Junior

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Paula Christine Schlee

ADVOGADO :

Alexandre Atiê Murad (OAB/SP 252.718)

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. MANIPULAÇÃO DE PREÇOS POR MEIO DA UTILIZAÇÃO DE OFERTAS ARTIFICIAIS DE NEGOCIAÇÃO. SPOOFING . Operações de mesmo comitente. Infração caracterizada. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 155/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de CARLOS OZAWA JUNIOR e, por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 3º, parágrafo único, RICRSFN), dar-lhe parcial provimento , para reduzir o valor da pena de multa de R$ 823.189,44 (oitocentos e vinte e três mil cento e oitenta e nove reais e quarenta e quatro centavos) para R$ 687.065,60 (seiscentos e oitenta e sete mil sessenta e cinco reais e sessenta centavos), pelo descumprimento ao item I c/c item II, “b”, da ICVM nº 08/1979, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Gryecos Attom Valente Loureiro, Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, divergindo da Relatora quanto à incidência de IPCA sobre a base de cálculo da penalidade aplicada ao Recorrente.

Participaram do julgamento os Conselheiros Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 5º, §2º, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro, Pedro Frade de Andrade e Adriana Teixeira de Toledo. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 12 de novembro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 05/12/2024, às 12:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 46605582 e o código CRC 79DCEC14 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100151/2023-97

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.005801/2019-17

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Carlos Ozawa Junior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Paula Christine Schlee

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X) Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto por Carlos Ozawa Júnior ("Carlos" ou "Recorrente") contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"), de 3 de outubro de 2023, que o condenou a pena de multa no valor de R$ 823.189,44 pelo descumprimento do item I c/c item II, “b”, da Instrução CVM n. 08/79.

2. O Termo de Acusação foi assinado em 3 de junho de 2019 e propôs a responsabilização do ora Recorrente, em sua qualidade de investidor, pela infração ao inciso I da Instrução CVM n. 8/79, em decorrência da prática de manipulação de preços, nos termos descritos no inciso II, "b", dessa Instrução, de diversos ativos: (i) no período de 15 de janeiro a 28 de novembro de 2016, por meio da inserção de ofertas artificiais nos livros de negociação dos ativos; e (ii) no período de 18 de janeiro a 28 de novembro de 2016, através de operações de mesmo comitente (Inteiro Teor, fls. 1080 e ss).

3. Intimado (Inteiro Teor, fls. 1103 e 1106), o ora Recorrente propôs celebração de termo de compromisso (Inteiro Teor, fls. 1121 e ss). Na mesma data da propositura do termo de compromisso, o ora Recorrente apresentou defesa, sem se fazer representar por advogado (Inteiro Teor, fls. 1124). Essa primeira proposta de celebração de termo de compromisso acabou sendo rejeitada pelo Colegiado da CVM em 7 de abril de 2020 (Inteiro Teor, fls. 1160 e ss), acompanhando o parecer do Comitê de Termo de Compromisso.

4. Depois de constituir advogado, o ora Recorrente apresentou nova proposta de termo de compromisso (Inteiro Teor, fls. 1180 e ss) que foi novamente rejeitada pelo Colegiado da CVM em 15 de fevereiro de 2022 (Inteiro Teor, fls. 1260 e ss), novamente acompanhando o parecer do Comitê de Termo de Compromisso.

5. O relatório dos principais atos e fatos do processo até a decisão de primeira instância se encontra às fls. 1273 e ss (Inteiro Teor).

6. A decisão de primeira instância condenou o ora Recorrente à multa acima mencionada e as razões de decidir podem ser assim resumidas (cfe. Voto, Inteiro Teor, fls. 1281 e ss):

5. A manipulação de preços apontada pela Acusação neste processo pode ser descrita da seguinte maneira: a) Criação de falsa liquidez: Visando influenciar investidores a incluir ou melhorar suas ofertas, induzindo pressão compradora ou vendedora, alterando o spread do livro, por meio de: i. Se OMC: Inserção de ofertas artificiais com ordens de compra e venda, que são fechadas intencionalmente entre mesmos comitentes, em montante inferior ao da oferta expressiva, atraindo investidores para a execução de outras operações; ii. Se spoofing: Registro de oferta de quantidade expressiva. b) Reação de investidores: Investidores reagem ao registro da(s) oferta(s) artificial(is). c) Posicionamento e execução de oferta-alvo: registro de oferta no lado oposto (antes de forma concomitante ao passo (a)) com consequente execução de negócios contra as ofertas dos investidores que reagiram ao registro da oferta artificial (spoofing); ou registro de oferta agressora no lado oposto do livro, de tamanho menor que o da oferta expressiva, gerando OMC, para gerar atração de contrapartes para a execução de outras ofertas dos Acusados. d) Cancelamento: nas práticas de spoofing após a realização dos negócios, a(s) oferta(s) artificial(is) é(são) cancelada(s). Nas OMCs, o saldo remanescente da oferta expressiva era executado por ofertas de outros investidores.

6. Para que seja configurada a aludida prática vedada, deve-se analisar se o conjunto de provas e indícios juntados aos autos evidenciam a cronologia da criação de falsa liquidez descrita acima, de modo a restarem preenchidos os elementos normativos do ilícito em questão, quais sejam: (i) utilização de um artifício, mediante inserção de ofertas artificiais nos livros; (ii) promoção de cotações artificiais através de criação de camadas artificiais que exercem pressão compradora ou vendedora; (iii) indução de terceiros a negociar os ativos cujas cotações foram afetadas, com base em ordens artificiais colocadas nos livros de ofertas; e (iv) conduta dolosa de causar a simulação de pressão compradora ou vendedora em ativos para viabilizar o negócio pretendido com preço distinto daquele originalmente existente no mercado.

7. No presente PAS, a autoria da alegada infração é incontroversa (eis que não foi objeto de impugnação pelo Acusado) e a comprovação da materialidade do ilícito passa pela demonstração de que as estratégias descritas pela Acusação (OMC e spoofing) configuram manipulação de preços, conforme descrito na alínea “b” do item II da ICVM nº 08/1979, e que a manipulação de preços de fato ocorreu, isto é, se restou comprovado que as estratégias, nos contornos descritos pela SMI, preencheram os requisitos para a configuração do tipo no caso concreto.

(...)

9. Em sua defesa, Carlos Ozawa sustentou que não seria possível à Acusação “conhecer do que se passa na cabeça do acusado” e que suas ofertas foram “inseridas no sistema para que todos possam fechas (sic) as suas operações contra elas”, de modo que não teria se utilizado de nenhum artifício. No entanto, o Acusado não logrou êxito em desconstruir a tese acusatória.

(...)

11. Pelas provas acostadas aos autos, verifica-se que Carlos Ozawa inseriu, de forma reiterada e sistemática, dezenas de ofertas de compra ou venda em pouquíssimos segundos, mesmo sem ter ofertas cobertas de venda ou compra por outros participantes, e, assim, (i) no caso do período em que adotada a estratégica via OMC intencionais, as ofertas artificiais agrediam parcialmente o saldo da oferta expressiva registrada anteriormente por ele, e (ii) no período referente à prática de spoofing, as ofertas manipuladoras eram sistematicamente canceladas logo após a realização dos negócios, o que indica sua intenção de criar situação artificial no livro de ofertas e executar negócio do outro lado do livro em preço distinto do qual o mercado estava negociando inicialmente os ativos.

(...)

22. Quanto à impugnação em relação ao valor do benefício econômico auferido com as operações em análise, entendo que o Acusado não se desincumbiu de seu ônus de evidenciar o erro dos cálculos da SMI, tendo se limitado a sustentar, de modo genérico, que os valores trazidos no Termo de Acusação estariam “divorciados da realidade fática e jurídica”. Aliás, o Acusado sequer indicou qual valor entende que seria correto. A esse respeito, destaco minha concordância com a fórmula utilizada pela SMI para calcular o benefício auferido pelo Acusado, a qual seguiu o entendimento desta Autarquia.

23. Pelos motivos acima expostos, entendo ter restado configurada, no presente PAS, a prática de manipulação de preços por parte do Acusado ao implementar as estratégias de OMC intencionais e spoofing, tendo em vista que a inserção de ordens de um lado de livro e a posterior execução do negócio do outro lado, e, no caso das de spoofing, seguidas pelo cancelamento das demais ofertas em um curto espaço de tempo — de forma reiterada e sistemática — criaram as condições para que todos os elementos do tipo estejam presentes.

(...)

26. A Lei n° 6.385/1976 com redação anterior à trazida pela Lei nº 13.506/2017 já previa que a penalidade de multa não pode exceder 3 (três) vezes o montante da vantagem econômica obtida em decorrência do ilícito.

27. Há, nos autos, elementos que evidenciam que o Acusado auferiu benefício econômico no montante de R$ 208.749,00, por meio de 1.089 estratégias de spoofing, e R$ 83.961,00 através de 820 OMC intencionais, totalizando o equivalente a R$ 292.710,00 no somatório dos valores históricos.

28. Assim, proponho a aplicação de multa, equivalente a 2 (duas) vezes o valor da vantagem econômica obtida, atualizado pelo IPCA5 desde a data da última operação irregular em cada um dos períodos elencados pela Acusação até agosto de 2023, referente ao último índice disponibilizado pelo BACEN, conforme anexo a este voto.

7. O ora Recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por meio da publicação da Intimação n. 136/2023-CVM/SPS/GCP no Diário Eletrônico da CVM em 24 de outubro de 2023 (Inteiro Teor, fls. 1294) e a intimação foi dada por cumprida, por decurso de prazo tácito, em 30 de outubro de 2023 (Inteiro Teor, fls. 1301).

8. Em 29 de novembro de 2023 foi apresentado recurso contra a decisão da CVM (Inteiro Teor, fls. 1305), cujas razões podem ser assim resumidas (Inteiro Teor, fls. 1306 e ss):

8.1 panorama das razões de recurso e da acusação:

2. A decisão foi INJUSTA, pois padece de vícios dada a NÃO PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIA À FORMAÇÃO DA DEFESA, que impossibilitou o exercício da AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO, de modo a provar que a amostra de negócios impugnada não detinha força probante necessária para o decreto condenatório.

3. As amostras dos negócios imputados não foram submetidas ao verdadeiro – e necessário - contraditório, uma vez que fora colhida prova de forma UNILATERAL DA ACUSAÇÃO, sem a possibilidade de confrontamento com a totalidade do Livro de Negociação de Ações pelo Recorrente, sendo fruto de PINÇAMENTO de exclusivamente operações superavitárias, desconsiderando as operações deficitárias do Recorrente.

(...)

5. Além desta violação de natureza processual, a condenação pauta-se em “tipo ilícito administrativo” inexistente à Lei Vigente, i.e., atribui-se um ilícito ao Recorrente que não têm previsão legal – spoofing – ditando que manipulação de preços no mercado financeiro seria equivalente ao tal spoofing, no caso em tela, o que não é verdadeiro.

6. Ocorre que não há previsão legal anterior aos fatos julgados, bem como proibição expressa da prática de spoofing anterior aos fatos julgados.

7. Temos apenas a definição de spoofing em um Acórdão Condenatório da CVM, de 2020, e no Termo de Acusação, de 2019, e ABSOLUTAMENTE NENHUMA DEFINIÇÃO SOBRE spoofing antes de tais marcos.

8. Assim sendo, é impossível a aplicação de tais definições em eventos objetos da acusação, ocorridos entre 2016 a 2017, i.e. antes da ‘suposta definição típica'.

(...)

16. Alternativamente, e por amor ao Argumento in bonus parten ao Recorrente, apresenta-se quadro de DIVERGÊNCIA DE JULGADOS DA PRÓPRIA CVM acerca da própria matéria de LAYERING/SPOOFING, i.e., da forma como tal Autarquia trata esta matéria.

17. Ao logo deste arrazoado, provaremos que a CVM trata casos idênticos de formas distintas, sem consenso de critérios, prejudicando os Defendentes em cada feito, tal como foi o caso do Recorrente neste.

(...)

21. Ao nosso ver, casos idênticos devem ser tratados com o mesmo critério, ou seja, da maneira menos gravosa ao Recorrente.

22. Ora, se houve arquivamento de LAYERING/SPOOFING sobre algum desses casos idênticos, i.e. sobre a existência do FATO JURÍDICO CLASSIFICADO COMO LAYERING/SPOOFING, deve-se aplicar o mesmo conceito aos demais, vedando portando qualquer condenação, ou imposição gravosa ao Recorrente, reformando assim o decisum ad quo, por medida de IGUALDADE JURÍDICA, reconhecendo a INOCÊNCIA POR FALTA DE ILICITUDE / MATERIALIDADE / PROVAS.

(...)

29. Para o aferimento da ocorrência de práticas não equitativas -seja OMC ou ainda SPOOFING, se dá na assertiva aplicação de filtros estatísticos sobre as amostras analisadas. Ocorre que, em momento algum anterior à acusação, foram definidos objetivamente pela Autoridade Reguladora – CVM - critérios objetivos de filtros para o mercado e para o Recorrente, no sentido de alertar e prevenir tais supostos ilícitos.

(...)

31. Outrossim, foi reconhecido no Acórdão Ad Quo que a ocorrência de SPOOFING depende da análise de amostras sob determinados filtros, critério este que não foi definido previamente aos fatos investigados, devendo ser desconsiderados para fins de verificação de ilicitudes.

32. Ou seja, não se provou que o Recorrente cometera os tais ilícitos de OMC ou SPOOFING, mas apenas o silêncio sobre as acusações, uma vez que o conceito de SPOOFING, e seus meios de sua verificação, não estavam previamente determinados como ilícitos ao tempo dos fatos investigados.

(...)

35. Da leitura do Acórdão também se abstrai que CARLOS estaria atuando sozinho e isolado no mercado, como se dono da negociação o fosse, e nesta condição, possuiria meios de alterar substancialmente as negociações de ativos, criando demandas e ofertas, o que, seria PRATICAMENTE IMPOSSÍVEL.

36. O que convenceremos, por fim, é que a condenação é totalmente IMPROCEDENTE pois na verdade se trata da tentativa de penalizar a prática de estratégias especulativas atinentes e necessárias ao mercado, quais figuraram verdadeiro papel de Investidor-Especulador, que nada mais é peça elementar, essencial e imprescindível à liquidez do mercado, e forma a diminuir as distorções, e busca do lucro imediato.

(...)

8.2 preliminares:

8.2.1 falta de apresentação do livro completo de negociações

42. Ora, se o Recorrente intencionalmente simulou pressão no spread do livro de ofertas, para a correta análise dos supostos eventos de supostos SPOOFING, é mister que a acusação JUNTASSE AS CÓPIAS INTEGRAIS DE TODOS OS LIVROS DE NEGOCIAÇÃO de todos os ativos e dias abarcados nos negócios impugnados, sob pena de termos uma análise unilateral e exclusiva da acusação, sem o devido contraditório, além da necessidade de verificar OBJETIVAMENTE o que seria essa “simulação de pressão compradora/vendedora” (sic)”.

43. Ora, no que pese a Acusação ter juntado extratos parciais dos negócios realizados, não tivemos um panorama integral dos negócios de cada ativo realizados desde a abertura do pregão até o seu fechamento, para determinar se houve efetivamente manipulação de preços por ação exclusiva de CARLOS.

(...)

45. Aliás, da maneira tal qual foi apresentada a acusação, e aceita pelos Julgadores, não tivemos meios de verificar se foram publicadas NOTÍCIAS, FATOS RELEVANTES, BOATOS, ou ainda EVENTOS DIVERSOS que poderiam ter atuado como eventos externos ao mercado, que pudessem alterar os valores e ordens dos ativos, seja de venda ou de compra.

46. Ou seja, as provas não foram produzidas, e ao fim, não se possibilitou o exercício da AMPLA DEFESA.

47. Além disso, a verificação dos Livros de Negociação poderia identificar se tais atos de suposta manipulação de preço pudessem ser realizados por TERCEIRO, uma vez que aparentemente, houve alteração dos preços.

48. Ora, se constatou suposta oscilação de preços, mas não se determinou exclusivamente se tal “pressão” de preços foi gerada exclusivamente por atos de CARLOS.

(...)

50. Não nos olvidemos que CARLOS fazia day-trade de ativos de GRANDE LIQUIDEZ, sendo um número enorme de agentes de mercado operando os mesmos ativos em quantidades similares.

(...)

54. Para que pudéssemos efetivamente analisar cada um dos negócios ora impugnados, deveria a CVM ter disponibilizado, SOB PENA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, todos os livros de negociações diários, de cada um dos negócios ora impugnados, da abertura do pregão ao seu fechamento, de modo que pudéssemos verificar se de fato as tais supostas ‘pressões’ inseridas por CARLOS tivessem levado a aumento ou queda em preços de ativos, e assim figurar-se, ou não, em efetiva manipulação de preço.

(...)

61. Ora, tanto não foi que sequer a SMI, juntou o livro de negociações completo do dia, para indicar que tais inputs trariam tais mudanças de valores dos ativos, tal qual foi feita a acusação, tampouco foi acatado o pedido da Defesa neste sentido, em sede de sustentação oral, incorrendo em uma NULIDADE PROCESSUAL.

(...)

8.2.2 ausência de verificação efetiva de benefício financeiro

67. Em outras palavras, para fins de apuração do suposto benefício econômico do Recorrente, a Acusação arbitrou, ao seu conceito, valor INDEPENDENTEMENTE DA REALIDADE DOS FATOS!

(...)

70. Vejam Senhores Julgadores: INEXISTE UM CRITÉRIO OBJETIVO DE ANÁLISE das Amostras verificadas. Ora, se não há critério, impossível uma aplicação equânime e equiparável!!

71. Inexistindo tal critério, não há que se dizer OBJETIVAMENTE que houve SPOOFING, sendo, por decorrência do próprio enunciado, impossível a auferição de um benefício econômico, devendo ser julgada IMPROCEDENTE a acusação e a condenação sobre tais ganhos (!).

(...)

81. De mesma lavra, a decisão condenatória também é INJUSTA e praticamente de IMPOSSÍVEL DEFESA, pois se almeja que CARLOS faça prova negativa de um ganho econômico que nunca obteve.

(...)

8.3 mérito

8.3.1 licitude e regularidade das estratégias utilizadas pelo Recorrente

89. Como investidor financeiro individual, atua em nome próprio, como contraparte de Grandes Instituições, fazendo o que melhor sabe fazer: Especulação e Day-Trade com ativos com grande liquidez e negociados em mesmas quantidades e espécies.

(...)

94. O Recorrente operava no Pregão Eletrônico na prática diariamente, colocando e cancelando várias ordens, conforme dinâmica natural e especulativa do Mercado, no tempo certo de cada movimento, sempre buscando a melhor oferta até que o preço do ativo fique atrativo para as ofertas dos ativos que pretende adquirir/alienar.

95. Neste ponto, importante ressaltar que nunca ‘caiu fora’ de mecanismos de controle como ‘Túnel de Preço’, ‘sistemas de bloqueio eletrônico de ordens’, dentre outros, uma vez que sempre cumpriu e permanece cumprindo as regras e ferramentas disponíveis no Mercado para realizar suas operações, em igualdade com os demais players.

(...)

99. Como resultado disso [uso de ordens automatizadas pelos grandes players], e como forma de ‘equiparação de armas’, em um desigual enfrentamento entre players de mercado, não há e não havia outra alternativa ao Recorrente a não ser colocar várias ordens ao invés de simplesmente alterá-las, dando ao Recorrente a necessária agilidade que os sistemas automatizados passaram a ter em prejuízo do Recorrente, como forma de participação efetiva e disputas de preço na negociação de ativos!

(...)

102. Portanto, essa estratégia de atuação do Recorrente é resultado da dificuldade de competir com esses “Robôs” – Ordens automatizadas estas que deveria ser sim combatidas pela CVM e não apenas os pequenos investidores como o ora Recorrente, pois prejudicam a atuação ampla de investidores no Mercado, praticados sobretudo por Grandes Instituições Estrangeiras.

(...)

8.3.2 vinculação e legalidade das ordens dadas pelo Recorrente

112. Deve-se também impugnar o argumento da acusação que o Recorrente colocou ordens artificiais, ou que manifestamente não desejava realizar.

113. Tal premissa está totalmente equivocada pois o rol de ordens colocada pelo Recorrente estiveram totalmente VIGENTES e COGENTES durante todo o pregão até o seu cancelamento.

(...)

115. E neste cenário, qualquer um que as exercesse, na contraparte, seria beneficiário e contratado, derrubando a tese da acusação que tratar-se-ia de ordens artificiais, o que não seria e nunca forma o caso.

116. Um aparte aqui: isso facilmente se provaria se nos fossem franqueados os livros de negociação diário dos ativos das operações rechaçadas, ora NEGADOS neste feito pela CVM.

(...)

127. Assim, IMPROCEDENTE a condenação, pois o Recorrente assumiu estratégia de negociação lícita, retilínea e correta, com assunção de riscos de todos os negócios postos, saboreando GANHOS e PERDAS graças a tal linha de atuação, em exercício à atividade especulativa. Assim, a condenação deve ser REFORMADA, no sentido de reconhecer a INOCÊNCIA DO RECORRENTE, pois é vazia a denúncia de prova de culpa e prejuízos efetivos ao mercado.

128. De mesma sorte, acerca das OMC, não há que se dizer que houve intenção em ‘casar’ vendas com compras ou vice versa. Ao contrário, essa situação não traz benefício algum ao investidor, mas apenas trabalhos. No caso em tela, trata-se de ERROS OPERACIONAIS, não intencionais, o quê não podem ser classificados como intencionais pelo Recorrente.

129. Portanto, rechaça-se a acusação de OMC intencional.

(...)

8.3.3 falta de tipificação legal de layering [sic]

135. Aliás, não há em enunciado legal anterior à data do Termo de Acusação, p. ex. Instrução Normativa, documento regulatório, enunciado de lei, etc.., qualquer definição legal de SPOOFING como ilícito, seja de natureza civil, penal ou administrativa. Além disso, trata-se de um conceito amplo, e com conceitos subjetivos como “curto espaço de tempo entre colocação de ordens versus cancelamento”.

136. Ao contrário, o que há, na verdade, é uma divergência conceitual, também não estabelecida em normas previamente instituídas, entre a BSM e a CVM sobre o que seria SPOOFING, assim definida como (1) Modalidade de Criação de Condições Artificiais de Oferta e Demanda de valores mobiliários; e (2) Manipulação de mercado; respectivamente para a BSM e para a CVM, sem mencionar a ausência de uma padronização de critérios objetivos para análise de Amostragem de negócios.

(...)

139. Poderia até a CVM acusar o Recorrente de manipulação de preços, porém deverá COMPROVAR como tal manipulação era feita, isenta de interpretações acerca de suposto SPOOFING, e comprovando, mediante a ANÁLISE DE TODAS AS NEGOCIAÇÕES DE UM DIA DO LIVRO DE NEGOCIAÇÕES DE CADA OPERAÇÃO IMPUGNADA, que houve efetiva manipulação de preços.

(...)

8.3.4 conceito de benefício auferido

143. Como já dissemos, a CVM baseia sua condenação no fato que CARLOS obteve ganho financeiro sob uma premissa NÃO VERIFICADA MATERIALMENTE, mas apenas estimada.

(...)

8.3.5 prescrição

149. Em direta e objetiva análise das datas dos negócios impugnados neste feito, notamos que há negócios ocorridos há mais de 5 (cinco) anos da ação investigativa e punitiva desta CVM.

150. Ressalta-se que os fatos investigados se deram entre Janeiro de 2016 à Novembro de 2017, e o julgamento do feito se deu apenas em Outubro de 2023, i.e. há mais de 5 anos!

(...)

8.3.6 divergência de decisões da CVM

155. Além de todos os pontos já abordado, por fim, mas sem menos importância, o Juízo Ad Quo da CVM cometeu e permanece cometendo, data máxima vênia, verdadeira INJUSTIÇA no que tange o tratamento de acusados de LAYERING/SPOOFING em processos praticamente idênticos, incorrendo em verdadeira VIOLAÇÃO DA IGUALDADE JURÍDICA DE TRATAMENTO.

156. Isso porquê, providencialmente, este Patrono signatário, é mandatário da defesa de 6 (seis) acusados pela CVM de suposta prática de LAYERING/SPOOFING, sob pretexto de suposta manipulação de mercado – mesma violação da ICVM No. 8/1979, sendo que destes 6 feitos, tivemos 3 desfechos distintos, que passaremos a expor a seguir.

(...)

180. Apenas com a análise esta tabela [§179 da peça recursal], podemos perceber que o “apetite condenatório da CVM” reside em supostas ‘grandes movimentações’ de suposto benefício financeiro auferido, e não sobre os fatos per se, demonstrando uma seletividade em investidores que mais movimentam o mercado. Ou seja, não se preocupa a CVM em buscar um justo tratamento igualitário aos investidores, mas em tratamentos distintos, EM MESMOS FATOS, atribuindo multas absurdas em investidores de maiores volumes, versus arquivamento de acusações em investidores de menores volumes.

(...)

185. ALTERNATIVAMENTE, caso os Julgadores não entendam que se aplique o critério acima exposto [absolvição do Recorrente], que se reduza a multa aplicada, por equidade, ao mesmo valor aplicado à decisão paradigma em face de R.N.P., no montante de R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) vis-à-vis à situação praticamente idêntica entre os defendentes, por medida de EQUIDADE.

9. Em 4 de dezembro de 2023 os autos foram encaminhados a este Conselho (Inteiro Teor, fls. 2197) e em 13 de dezembro de 2023 foram distribuídos a esta Relatora (doc SEI 39098987).

10. Não houve pedido de parecer por escrito para a PGFN.

É o relatório.

Paula Christine Schlee – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Paula Christine Schlee , Conselheiro(a) , em 19/08/2024, às 14:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100151/2023-97

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Carlos Ozawa Junior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Paula Christine Schlee

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). Manipulação de preços. Spoofing. Operações de mesmo comitente. Instrução CVM 8/79, I c/c II, b. Infração caracterizada. Dosimetria. Cálculo do spread . Recurso parcialmente provido.

VOTO DA RELATORA

ADMISSIBILIDADE

2. O Recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por meio da publicação da Intimação n. 136/2023-CVM/SPS/GCP no Diário Eletrônico da CVM em 24 de outubro de 2023 (Inteiro Teor, fls. 1294) e a intimação foi dada por cumprida, por decurso de prazo tácito, em 30 de outubro de 2023 (Inteiro Teor, fls. 1301). Tendo apresentado suas razões de recurso em 29 de novembro de 2023 (Inteiro Teor, fls. 1305), verifico que são tempestivas.

3. Demais pressupostos de admissibilidade presentes.

QUESTÕES PRELIMINARES

4. O Recorrente suscitou as seguintes preliminares: (i) falta de apresentação do livro completo de negociações, o que teria redundado em cerceamento de defesa e violação do contraditório; e (ii) ausência de verificação efetiva de benefício financeiro, o que, nas palavras do Recorrente, tornaria impossível sua defesa, pois exigiria prova negativa de um ganho econômico que ele nunca obteve.

5. Além disso, o Recorrente também alega prescrição na modalidade ordinária, uma vez que os fatos investigados ocorreram entre janeiro de 2016 e novembro de 2017 e o julgamento do feito sobreveio somente em outubro de 2023.

6. Iniciando pela alegação de prescrição, verifico que não cabe razão ao Recorrente. A consulta aos autos revela que entre o período em que se deram os fatos e o julgamento do caso em primeira instância ocorreram situações aptas a, nos termos da Lei n. 9.873/99 e de acordo com a jurisprudência consolidada deste Conselho, interromper o curso da prescrição ordinária, como, por exemplo: (i) a formalização de termo de acusação, em 3 de junho de 2019 (Inteiro Teor, fls. 1080 e ss), que constitui ato inequívoco de apuração dos fatos, no entender deste Conselho e, assim, hipótese expressamente prevista no inciso II do Art. 2 da Lei n. 9.873/99; e (ii) a intimação do ora Recorrente para apresentar sua defesa (ofício de intimação datado de 16 de julho de 2019 - Inteiro Teor, fls. 1103), o que configura a hipótese do inciso I do Art. 2 da Lei n. 9.873/99. Não há, portanto, que se falar em ocorrência de prescrição em sua modalidade ordinária. Ademais, embora isto não tenha sido alegado pelo Recorrente, verifico que também não se verifica, neste caso, a ocorrência de prescrição intercorrente, uma vez que o processo não ficou paralisado por mais de três anos pendente de julgamento ou despacho (entre a intimação do ora Recorrente e a decisão de primeiro grau foram propostos, por exemplo, dos termos de compromisso, que foram analisados e recusados pela CVM, a evidenciar que o processo não ficou paralisado).

7. Passando às preliminares suscitadas pelo Recorrente, verifico que a alegação de cerceamento de defesa e violação do contraditório, pela não apresentação do livro completo de negociações, é argumento que já foi utilizado por outro recorrente frente a este Conselho e rechaçado. Trata-se, precisamente, do caso Heitor Viotti Dezan (Processo n. 10372.100033/2020-36, julgado na 462 Sessão deste Conselho - Acórdão CRSFN n. 86/2022), citado pelo Recorrente e anexado a seu recurso. Entendo que as razões de decidir daquele caso se aplicam a este, no que toca a esta preliminar.

7.1 Em primeiro lugar, anoto que o termo de acusação é bastante claro ao descrever a conduta imputada ao Recorrente e, além disso, estão juntados aos autos os documentos sobre os quais o termo de acusação se baseia, de forma a possibilitar a construção de sua defesa.

7.2 Em segundo lugar, anoto que o Recorrente poderia ter requerido, ainda quando o processo tramitava em primeira instância, a produção de provas ou a juntada de documentos que julgasse importantes para sua defesa e não o fez.

8. No que se refere à segunda preliminar, de ausência de verificação efetiva de benefício financeiro, argumenta o Recorrente que a acusação arbitrou um valor "independentemente da realidade dos fatos" e que não existe critério objetivo de análise das amostras verificadas. Entendo que, em que pese tenha sido trazida no recurso como preliminar, é uma questão que se relaciona com a dosimetria da pena, a ser tratada em tópico posterior. Anoto, finalmente, que, ainda que não se verificasse benefício financeiro algum, isso por si só não afastaria a ocorrência do ilícito, uma vez que a verificação de benefício financeiro não é integrante do tipo administrativo de manipulação de preços.

DO MÉRITO

9. No mérito, inicio pela alegação de falta de tipificação legal para o spoofing e anoto que o ora Recorrente foi acusado e condenado por manipulação de preços, conduta tipificada na letra b do item II da Instrução CVM 8/79. Spoofing , como layering, é nome dado a um tipo de estratégia de manipulação e não constitui um tipo administrativo separado, sendo desimportante que não esteja definido normativamente. Ademais, anoto que o ora Recorrente foi acusado de manipular preços utilizando-se, também, de outra estratégia - operações de mesmo comitente ("OMC"). Importa saber, portanto, se os elementos da manipulação estão presentes no caso concreto.

10. O spoofing é definido pela BSM como um ciclo: criação de liquidez artificial, com uso de oferta de tamanho fora do padrão do livro de oferta, com o objetivo de influenciar investidores a superar essa oferta artificial e gerar negócios do lado oposto do livro, cancelando a oferta artificial fora do padrão uma vez fechado o negócio. Note-se que esses são os elementos utilizados pela entidade de autorregulação e não criam um tipo administrativo distinto, passível de sanção pela CVM. O tipo administrativo, como dito acima, é manipulação de preços e seus elementos, conforme o voto condutor da decisão de primeira instância, são os seguintes: (i) utilização de um artifício, mediante inserção de ofertas artificiais nos livros; (ii) promoção de cotações artificiais através de criação de camadas artificiais que exercem pressão compradora ou vendedora; (iii) indução de terceiros a negociar os ativos cujas cotações foram afetadas, com base em ordens artificiais colocadas nos livros de ofertas; e (iv) conduta dolosa de causar a simulação de pressão compradora ou vendedora em ativos para viabilizar o negócio pretendido com preço distinto daquele originalmente existente no mercado.

11. O agir do Recorrente, de outro lado, foi assim descrito (extraído do citado voto):

5. A manipulação de preços apontada pela Acusação neste processo pode ser descrita da seguinte maneira:

a) Criação de falsa liquidez: Visando influenciar investidores a incluir ou melhorar suas ofertas, induzindo pressão compradora ou vendedora, alterando o spread do livro, por meio de:

i. Se OMC: Inserção de ofertas artificiais com ordens de compra e venda, que são fechadas intencionalmente entre mesmos comitentes, em montante inferior ao da oferta expressiva, atraindo investidores para a execução de outras operações;

ii. Se spoofing: Registro de oferta de quantidade expressiva.

b) Reação de investidores: Investidores reagem ao registro da(s) oferta(s) artificial(is).

c) Posicionamento e execução de oferta-alvo: registro de oferta no lado oposto (antes de forma concomitante ao passo (a)) com consequente execução de negócios contra as ofertas dos investidores que reagiram ao registro da oferta artificial (spoofing); ou registro de oferta agressora no lado oposto do livro, de tamanho menor que o da oferta expressiva, gerando OMC, para gerar atração de contrapartes para a execução de outras ofertas dos Acusados.

d) Cancelamento: nas práticas de spoofing após a realização dos negócios, a(s) oferta(s) artificial(is) é(são) cancelada(s). Nas OMCs, o saldo remanescente da oferta expressiva era executado por ofertas de outros investidores.

12. E foi, ademais, assim exemplificado:

12.1 Spoofing

12. Na Tabela 1 abaixo, apresentamos horários, preços e quantidades relativas ao livro de ofertas de GOLL4 em 19.10.2016, em que as ofertas estão classificadas segundo o princípio de prioridade de melhor preço. No caso de compra, quanto maior o preço, melhor a oferta e, no caso de venda, quanto menor o preço, melhor a oferta. As ofertas com preços iguais são classificadas de acordo com a ordem cronológica de seu registro, ou seja, aquelas inseridas primeiro tem prioridade no fechamento do negócio.

13. A Tabela 1 demonstra exemplo ocorrido no pregão de 19.10.2016, no qual CARLOS registrou oferta de compra no total de 50.000 ações de GOLL4, ao preço de R$7,39 (às 10h22min19s23 lms). Essa oferta foi registrada no melhor nível de preço, porém considerando a ordem cronológica de seu registro, de acordo com os critérios da BM&FBOVESPA, ficou a 6.400 ações da prioridade de execução.

14. Após 6 segundos (às 10h22min25s077ms e 10h22min25s605ms), verificando que sua oferta de compra permanecia na mesma ordem cronológica de seu registro, Carlos registrou 2 ofertas de venda no total de 100.000 ações ao preço de R$7,40, ou seja, no melhor nível de preço, conforme destacado em vermelho na Tabela 2 a seguir.

15. No exemplo da Tabela 2, a pressão vendedora de Carlos, exercida por meio do registro das ofertas de venda no total de 100.000 ações de GOLL4, fez com que outro participante registrasse oferta de venda com melhor preço, favorecendo a execução da oferta de compra de 50.000 ações de Carlos, conforme demonstrado na Tabela 3 a seguir.

16. O exemplo da Tabela 3 demonstra que 3 segundos depois das ofertas de venda no total de 100.000 ações terem sido registradas, a oferta de compra de Carlos de 50.000 ações foi executada (negócios n o 1.610 e n o 1.620) integralmente contra o mercado (Participante 8), conforme destacado em cinza.

17. Após a realização dos negócios de compra mencionados na Tabela 3, Carlos realizou mais 2 negócios de compra no total de 4.000 ações contra o Participante 8 (Negócios n o 1.650 e n o 1.660) e 3 segundos depois (às 10h22min33s019ms e 10h22min33s222ms) cancelou as ofertas de venda que exerciam pressão vendedora no livro de ofertas de GOLL4, no total de 100.000 ações.

12.1.1 O Anexo I (Inteiro Teor, fls. 14 e ss) descreve as operações envolvendo estratégia de spoofing que embasam a acusação, em número de 1089, executadas no período de janeiro a novembro de 2016, com 51 ativos, conforme tabela abaixo, extraída do termo de acusação:

12.2 OMC

34. A Tabela 5 abaixo, apresenta-se exemplo de OMC com ELET6 com horários, preços e quantidades relativas ao livro de ofertas do ativo em 25.11.2016, em que as ofertas estão classificadas segundo o princípio de prioridade de melhor preço. No caso de compra, quanto maior o preço, melhor a oferta e, no caso de venda, quanto menor o preço, melhor a oferta. As ofertas com preços iguais são classificadas de acordo com a ordem cronológica de seu registro, ou seja, aquelas inseridas primeiro tem prioridade no fechamento do negócio.

35. Nota-se que CARLOS inseriu oferta de compra de 100 ações que agrediu sua oferta de venda, atraindo terceiros para negociar contra o restante de sua oferta de venda que permaneceu com prioridade de execução no saldo de 4.900 ações, no preço inicialmente pretendido por CARLOS.

12.2.1 O Anexo I (Inteiro Teor, fls. 415 e ss) contém as OMCs identificadas pela acusação, que somam 820, realizadas em 82 pregões, envolvendo 41 ações distintas, conforme quadro abaixo (extraído do termo de acusação):

13. O ora Recorrente, de sua parte, alega não existir qualquer ilicitude em sua conduta, afirmando operar como especulador e em operações de day-trade com ativos com grande liquidez. Segundo ele próprio explica, "operava no Pregão Eletrônico na prática diariamente, colocando e cancelando várias ordens, conforme dinâmica natural e especulativa do Mercado, no tempo certo de cada movimento, sempre buscando a melhor oferta até que o preço do ativo fique atrativo para as ofertas dos ativos que pretende adquirir/alienar" e afirma que a colocação de várias ordens era necessária para poder competir com grandes players, que usam ordens automatizadas (robôs). Ademais, alega que suas ordens não eram "artificiais", uma vez que vinculantes e cogentes até seu cancelamento e poderiam ter sido exercidas por qualquer outro participante (prova de que não há nos autos porque não foi possível acesso aos livros de negociação diários). No que se refere às OMC, alega que foram erros operacionais, não intencionais.

14. Novamente valho-me do voto do Conselheiro Relator do caso Heitor V. Dezan, citado acima, uma vez que os argumentos esgrimidos pelo ora Recorrente também apareceram naquele caso:

41. Em primeiro lugar, de forma alguma posso aceitar a alegação de que a manipulação de preços tenha sido realizada no melhor interesse do mercado de capitais, ajudando a tirar dos grandes investidores para dar aos pequenos.

42. O objetivo do regulador ao disciplinar as negociações de valores mobiliários em bolsa é, acima de tudo, diminuir a assimetria informacional e proteger o mecanismo de oferta e demanda, garantindo a alocação ótima de recursos. Ganha o mercado à medida que as negociações em bolsa se aproximam de um modelo de competição perfeita. Não é um dos objetivos da regulação proteger e garantir a paridade de estratégias para um tipo específico de investidor com um tipo específico de estratégia de negociação.

43. Da mesma forma que ocorre em relação ao Recorrente, os mecanismos de negociação de alta frequência também estão sujeitos aos mesmos princípios, fiscalização e supervisão pela CVM e pela BSM, que atuam para identificar práticas abusivas dentre todos os perfis de investidores. Sua alegada superioridade na negociação decorreria também de um aumento de custos aos quais o Recorrente não estaria sujeito. Ora, se não é possível executar uma estratégia de “day trade” em conformidade com as normas que regem a negociação de valores mobiliários em mercado de bolsa, melhor será que não execute a referida estratégia.

***

32. Não procede o argumento recursal de que tais ordens poderiam ter sido atacadas por investidores no mercado e que, portanto, não seriam artificiais. Ainda que houvessem sido acatadas, a conduta reiterada do Recorrente demonstra que seu objetivo não era concluí-las, mas, sim, criar um artifício para levar o preço do ativo em direção à ordem que havia registrado no lado contrário do livro.

33. Mesmo estratégias de manipulação de preços possuem riscos em sua execução, de modo que havia o risco de que os demais participantes do mercado não se comportassem como esperado e terceiros atacassem as ofertas artificiais. Contudo, a existência de tal risco não significa que a estratégia não existia.

15. Adiro integralmente às razões acima expostas e acrescento que, muito embora o Recorrente tenha razão quando diz que a atividade de especulação no mercado de capitais não constitui ilícito per se, ela, de todo modo, deve poder ser executada dentro do marco legal e regulatório que rege a atividade. Especulação que equivalha a manipulação de preços é ilícita e não deve ser permitida sob justificativa nenhuma. No que se refere ao caráter alegadamente firme, i.e., não artificial das ordens colocadas pelo ora Recorrente, tenho que as provas carreadas aos autos são suficientes para evidenciar o contrário, conforme já dito acima.

16. Ainda, sobre as decisões judiciais absolutórias que foram juntadas pelo Recorrente em memoriais, elas em nada modificam minha conclusão sobre a prática de manipulação de preços neste caso concreto. Em primeiro lugar, como está dito em uma das sentenças juntadas, vige no âmbito do direito sancionatório brasileiro o princípio de independência das instâncias e, ademais, que a severidade das penas aplicadas em âmbito penal exige rigoroso e distinto standard probatório. Em segundo lugar, em nenhuma de tais decisões figura o ora Recorrente como réu, de modo que não se extrai das sentenças juntadas que o Poder Judiciário tenha analisado o caso concreto do ora Recorrente. Desta forma, entendo que o fato de o Poder Judiciário ter concluído pela não ocorrência de crime de manipulação de preços em dois casos que envolvem terceiros em nada relacionados ao ora Recorrente não tem o condão de impactar a decisão sobre este caso concreto, na seara administrativa.

17. Quanto ao alegado "erro operacional" das OMCs, penso que o elevado número de operações (820) e o período de dez meses durante os quais foram identificadas são suficientes para deitar tal argumento por terra, evidenciando, conforme já apontado pela acusação, o caráter reiterado e sistemático da conduta delitiva, que, inclusive, motivou uma comunicação ao COAF feita pela Bradesco S.A. CTVM em maio de 2016 (alta incidência/volume de OMCs).

DA DOSIMETRIA

18. No que toca à dosimetria, anoto, em primeiro lugar, que a impugnação feita pelo Recorrente em relação ao benefício econômico auferido foi genérica, como bem apontado pelo voto condutor da decisão de primeira instância:

19. Observo que a CVM calculou o beneficio financeiro da seguinte forma (§17 do voto condutor da decisão de primeira instância): Benefício Financeiro = Quantidade de ofertas x Diferença de spread e entendo que, na descrição das estratégias de spoofing as informações contidas nos autos permitem calcular o spread das operações.

20. Entendo ser necessário, contudo, analisar o já citado caso Heitor V. Dezan, citado como precedente para fins de dosimetria. Nesse caso, este Colegiado acompanhou a proposta do Conselheiro Relator para diminuir a multa aplicada àquele Recorrente, de R$2.233.623,47 para R$450 mil. Na avaliação então feita pelo Conselheiro Relator, e seguida pelo Colegiado, o caso apresentava risco de conter "falsos positivos", quer dizer, em razão do método estatístico usado para identificar as operações irregulares, era possível que tivessem sido contadas como irregulares, para fins de dosimetria da multa, operações que, em verdade, eram lícitas ou, no mínimo, em relação às quais não se poderia afirmar com certeza que eram irregulares.

21. Na detida análise dos precedentes então existentes, o Conselheiro Relator destacou alguns trechos dos votos condutores das decisões de primeira instância (CVM) dos casos n. 19957.005452/2016-82 e 19957.004091/2019-08, em que os acusados foram condenados a penas de multa em valores múltiplos do benefício econômico irregularmente obtido. Para o que interessa à analise do caso ora em julgamento, destaco os seguintes pontos: (i) o uso de critérios excessivamente amplos para a seleção de operações irregulares leva a falsos positivos; (ii) uma janela temporal de 10 minutos, por exemplo, foi considerada excessiva; (iii) padrão regular de inserção e cancelamento de ofertas, com tempo de cancelamento das ofertas artificiais reduzido uma vez que se tenha executado as ofertas-alvo, foi considerado indicativo seguro de irregularidade, apto a afastar a suspeita de falsos positivos; (iv) atuação recorrente em um único pregão e em um único instrumento também foi considerada indicativo seguro de irregularidade, apta a afastar a suspeita de falsos positivos; (v) descrição detalhada das ocorrências foi considerada apta a afastar a suspeita de falsos positivos.

22. Pois bem, no caso ora em análise entendo que os autos contêm descrição suficientemente detalhadas das operações consideradas irregulares para que se afaste a suspeita da ocorrência de falsos positivos. Ademais, da análise do Anexo I, que detalha as estratégias de spoofing , é possível concluir que houve, desde o julgamento do caso Heitor V. Dezan, um aprimoramento no trabalho levado a cabo pela área técnica da CVM responsável pela acusação, no sentido de observar o direcionamento dado pelo colegiado da autarquia quanto à qualidade da amostra necessária para fundamentar uma condenação e guiar a dosimetria das multas.

23. Assim, é meu entendimento que o caso Heitor V. Dezan não constitui precedente a ser observado por este Colegiado no julgamento deste caso, no que se refere à estratégia de spoofing, uma vez que as suspeitas que pairavam sobre a amostra de operações naquele caso não se replicam neste.

24. Entendo, ademais, que o múltiplo de duas vezes sobre o valor da vantagem econômica obtida está em linha com precedentes da CVM e considerando que, no caso ora em exame, conforme informações da BSM (Inteiro Teor, fls. 1 e ss), uma vez alertado o ora Recorrente não cessou a prática irregular, tendo somente diminuído suas atuações no período subsequente.

25. Já que no que se refere à multa aplicada em razão das OMCs, entendo que o precedente relevante é outro. Trata-se do caso Diogo N. Z. de Carvalho (Processo n. 10372.100083/2021-02, julgado por este Conselho na 479 Sessão - Acórdão CRSFN 3/2024). Nesse caso, este Conselho decidiu, por unanimidade, substituir a multa calculada em valor múltiplo do benefício econômico auferido também por um valor fixo, em razão, entre outras, do fato de não conterem os autos elementos suficientes para o cálculo do benefício econômico, sobretudo porque a acusação somente indicara qual era o valor da oferta encaminhada pelo recorrente, sem fazer nenhuma menção ao preço pelo qual as ações estavam sendo negociadas naquele período.

26. Entendo que aqui a mesma questão reaparece e, desta forma, considerando que a acusação afirma que o cálculo do benefício econômico obtido com as OMCs foi feito com base no diferencial de spread entre a cotação do ativo antes e após a OMC, multiplicado pela quantidade da oferta fechada contra terceiros (§37 do termo de acusação), não havendo nos autos informação sobre qual era a cotação do ativo outra que não a das próprias OMCs, parece-me impossível que se calcule o spread .

27. Desta forma, para as OMCs, entendo que deve ser aplicada uma multa no valor fixo de R$100.000,00, levando em conta o precedente acima referido.

CONCLUSÃO

28. Diante do exposto, voto por conhecer do recurso, uma vez que tempestivo, afastar as preliminares arguidas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: (i) em relação à multa aplicada em razão das ocorrências de spoofing , manter a multa arbitrada pela CVM, no valor equivalente a duas vezes o valor do benefício econômico obtido e corrigido pelo IPCA desde desde a data da última operação irregular em cada um dos períodos elencados pela Acusação até agosto de 2023, o que totaliza R$587.065,60; e (ii) relação à multa aplicada em relação às ocorrências de OMC, fixá-la em R$100.000,00. O valor total da multa fica, assim, reduzido de R$823.189,44 para R$687.065,60.

É o voto.

PAULA CHRISTINE SCHLEE.

Documento assinado eletronicamente por Paula Christine Schlee , Conselheiro(a) , em 19/11/2024, às 15:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100151/2023-97

Processo na primeira instância CVM 19957.005801/2019-17

Relator :

Paula Christine Schlee

VOTO VISTA

Conselheiro Gryecos Attom Valente Loureiro

Cuidam os autos de Recurso Voluntário interposto em face de decisão condenatória da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, que condena o Recorrente Carlos Ozawa Júnior à penalidade de multa pecuniária, no valor de R$ 823.189,44 , pelo descumprimento ao item I c/c item II, “b”, da ICVM n° 08/1979.

O voto da I. Conselheira Relatora rejeita a quase integralidade dos argumentos recursais, a exceção do cálculo do benefício econômico obtido com as OMC, por considerar que não havendo nos autos informação sobre qual seria a cotação do ativo, não seria possível calcular com segurança o valor do spread obtido com as operações apontadas como irregulares. Assim, entendeu que a multa deveria ser aplicada no valor fixo de R$ 100.000,00, levando em conta precedente deste CRSFN.

Inicialmente, registro que o Relatório e o Voto apresentados pela i. Relatora, não merecem reparos quanto ao cuidado em sistematizar individualmente os argumentos recursais, em cotejo com a decisão acusatória acordada no âmbito da CVM. Neste sentido, os adoto integralmente como razões de minha decisão.

Contudo, no que pertine à aplicação do IPCA sobre a base de cálculo das multas aplicadas pela CVM, renovamos nosso posicionamento firmado nos autos do julgamento do procedimento 10372.100089/2023-33 , e em outros mais, que se alia à divergência inaugurada neste CRSFN em período anterior ao nosso ingresso no Colegiado. Tal divergência, pontue-se, foi objeto de impasse neste CRSFN em várias oportunidades, nestes casos somente sendo resolvido pelo voto de qualidade regimentalmente destinado à Presidência deste Conselho.

Peço venia para repisar argumentos que, em breve síntese, cingem-se a análise da questão da possibilidade da CVM, quando do proferimento da decisão que fixa multa pecuniária, atualizar o valor da base de cálculo quando o valor da multa toma por referência o valor da operação tida por irregular, ou do valor do benefício econômico ou prejuízo de operações tidas por irregulares, desde a data da infração até a data de proferimento da decisão condenatória.

Não está em discussão, portanto, a metodologia de atualização do valor após a decisão que fixa a multa pecuniária, seja a título de correção monetária ou juros de mora, uma vez que, para este período pós-decisão, a matéria é devidamente disciplinada pelos art. 29, 30 e 37-A da Lei 11.052/02 (com a redação data pela Lei nº 12.548/11), sendo certo que os valores das multas fixadas pela CVM são acrescidos de: (i) juros de mora, equivalentes à variação acumulada da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (“ SELIC ”) para os títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês do pagamento; e (ii) multa moratória de 2% a.m., a partir do primeiro dia após o vencimento do débito, limitada a 20% do valor do débito.

Pois bem, de início, não desconhecemos a existência do entendimento divergente, que discorre sobre o papel primordial da correção monetária, que seria a recomposição do poder de compra, amplamente reconhecido pelos Tribunais pátrios. Também não negamos o entendimento de que a correção monetária, na seara civil, é devida mesmo que não explicitamente pleiteada na inicial de uma ação judicial.

Contudo, em nosso ver, não está em discussão neste Órgão julgador administrativo a natureza jurídica do instituto da correção monetária, tampouco nos parece que o tema em questão tenha relação com correção monetária em si. Em nosso sentir, e considerando inexistir hipótese de indexação da moeda, aquilo que aqui se apresenta como se fosse a mera recomposição do poder de compra, se constitui, em essência, na mais pura e simples majoração. Trata-se, como nos parece, de acréscimo que ostenta a natureza de encargo sobre a condenação, desprovido de amparo legal.

Adentrando, amiúde, a questão da ausência de instrumento normativo instituidor do acréscimo, convém destacar a inexistência de dispositivo legal posterior à edição da Lei nº 12.548/2011, que alterando a Lei nº 10.522/2002 disciplinou especificamente o regime de correção das multas aplicadas pelo Banco Central e pela CVM, ou mesmo da Lei nº 13.506/17 ou de qualquer outra lei aplicável aos processos administrativos sancionadores de competência da CVM, que a autorizasse, na fixação das multas pecuniárias de seus processos punitivos, a atualizar monetariamente o valor da multa pecuniária desde a data do evento até a data da decisão administrativa. Vale dizer, por oportuno, que quando o legislador assim entendeu necessário, editou a norma específica para esta finalidade, como, por exemplo, para as multas pecuniárias fixadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (art. 11, da Lei nº 9.021/95).

Os precedentes judiciais que temos conhecimento e que já foram utilizados para referendar entendimento diverso ao ora apresentado, estão relacionados com o instituto da responsabilidade civil, de natureza tipicamente indenizatória, portanto. Lembramos que, neste caso, não se trata de penalidade que será revertida para a reparação do dano cometido a terceiro. Trata-se, apenas e tão somente, em punição administrativa, na forma de multa em face de uma irregularidade.

Ademais, fato é que para definição do valor final da multa há critérios objetivos e subjetivos. Há o quadro normativo, que estabelece limites mínimos e máximos, que deverão ser sopesados com as circunstâncias do caso concreto, conforme a discricionariedade fundamentada do julgador. Compete ao julgador, portanto, estabelecer e aplicar a penalidade, conforme as circunstâncias gerais do caso, não sendo razoável que acréscimos não previstos em lei sejam aditados ao quantum debeatur .

Nosso entendimento foca na observância ao princípio da legalidade estrita, ao qual está subordinada a Administração Pública, ainda mais em razão da natureza sancionatória do presente procedimento, filiando-me, portanto, ao entendimento já externado pelos Conselheiro Igor Muniz 1 , Pedro Frade de Andrade 2 e pelo meu antecessor, ex-Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves 3 .

Neste sentido, com todo o respeito às opiniões em contrário e também ao voto da i. Conselheira Relatora, em nosso entendimento não se está a discutir a natureza ou a incidência de correção monetária. Ainda que o objetivo declarado seja a recomposição do valor da moeda, parece-nos que, no caso, a natureza jurídica da aplicação do IPCA sobre o valor base da multa, constitui-se, em essência, na mais pura e simples majoração, com natureza jurídica de encargo que, portanto, esbarra em um óbice intransponível, que é ausência de respaldo na legislação de regência, opondo gravame indevido ao Particular.

Assim, VOTO por acompanhar a fundamentação e decisão meritória apresentada pela i. Conselheira Relatora, a acompanhando inclusive em relação à multa aplicada em relação às ocorrências de OMC, fixada em R$ 100.000,00 .

Divergimos, todavia, quanto a incidência de IPCA sobre a base de cálculo da penalidade aplicada ao Recorrente, ou seja, sobre a vantagem econômica obtida com as operações irregulares, não a reconhecendo como correção monetária, in casu, mas sim como encargo não previsto em lei.

Neste sentido, votamos no sentido de dar parcial provimento ao recurso , retirando a majorante imposta pela correção da base de cálculo pelo IPCA, com a redução da penalidade de multa imposta pela CVM. Assim, a partir do valor histórico inserto no voto condutor da decisão de primeira instância (R$ 208.749,00) e aplicando o mesmo racional para a imposição da multa, ou seja, de duas vezes o valor da vantagem econômica indevidamente obtida com as operações irregulares, fixamos a penalidade no valor R$ 417.498,00. O valor total da pena aplicada, portanto, referente às duas penalidades, fica fixado em R$ 517.498,00 .

É como voto.

Gryecos Attom Valente Loureiro

Conselheiro

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1 Acórdão CRSFN nº 118/2023 . Recurso CRSFN nº 10372.100085/2022-74. 475ª Sessão de Julgamento. Relator Igor Muniz. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 25/08/2023.

2 Acórdão CRSFN nº 82/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100175/2020-01. 462ª Sessão de Julgamento. Relator Pedro Frade de Andrade. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022.

3 Acórdão CRSFN nº 75/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100057/2021-76. 462ª Sessão de Julgamento. Relator Rui Fernando Ramos Alves. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022; Acórdão CRSFN nº 81/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100179/2020-81. 462ª Sessão de Julgamento. Relator Rui Fernando Ramos Alves. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022; e Acórdão CRSFN nº 97/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100092/2021-95. 463ª Sessão de Julgamento. Relator Rui Fernando Ramos Alves. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022.

Documento assinado eletronicamente por Gryecos Attom Valente Loureiro , Conselheiro(a) , em 20/11/2024, às 18:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 06/12/2024, às 14:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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