Recurso — Acórdão nº 175/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 19/12/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

489ª Sessão

Processo 10372.000116/2024-50

Processo na primeira instância MF-CRSFN-CVM 19957.006644/2020-92

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

RECORRENTES:

Nobile Gestão de Empreendimentos Ltda.

ROBERTO MAIA BERTINO

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

ADVOGADOS :

Débora Rech Isoton (OAB/PR 66.579)

Márcio Macedo da Matta (OAB/RS 49.152)

EMENTA : RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CVM. AUDITORIA. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DE DISPENSA DE REGISTRO DE OFERTA NA CVM. Preliminar de nulidade afastada. Infração caracterizada. Dosimetria das penas adequada. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 175/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer os recursos e, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora:

1. negar provimento ao recurso de NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA., para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, calcado no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/2003; e

2. negar provimento ao recurso de ROBERTO MAIA BERTINO, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos reais), pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, calcado no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/2003.

Participaram do julgamento os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Sérgio Varella Bruna (art. 5º, §2º, RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Igor Muniz. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 3 de dezembro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 17/12/2024, às 14:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.000116/2024-50

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.006644/2020-92

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA

ROBERTO MAIA BERTINO

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

Modalidade(s) de Julgamento: (X)Virtual (X)Videoconferência (X)Presencial

RELATÓRIO

I. Objeto do recurso

1. Trata-se de recurso interposto conjuntamente ( 44747675 - fls. 694) perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA e ROBERTO MAIA BERTINO, (“Recorrentes”), com o objetivo de reformar a decisão da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, que os responsabilizou pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, calcado no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03.

II. Calendarização processual

DATA

EVENTO

24/04/2014

Envio do MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, da SRE à SGE (Doc. SEI 44747675 – fls. 1 e ss.)

29/03/2018

Despacho GOI-2 (Doc. SEI 44747675 – fls. 13 e ss.)

30/07/2020

Ofício nº 248/2020/CVM/SRE/GER-3 (Doc. SEI 44747675 – fls. 65 e ss.)

12/11/2020

01/02/2021

PARECER n. 00359/2020/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU (Doc. SEI 44747675 – fls. 241 e ss.)

Termo de Acusação (Doc. SEI 44747675 – fls. 247 e ss.)

05/02/2021

CITAÇÃO Nº 17/2021-CVM/SPS/CCP e CITAÇÃO Nº 18/2021-CVM/SPS/CCP para apresentação de defesa no Processo Administrativo Sancionador (Doc. SEI 44747675 – fls. 258 e ss.)

12/02/2021

E-mail - 1196946 de recebimento da citação (Doc. SEI 44747675 – fls. 264 ).

30/03/2021

Vistas dos autos (Doc. SEI 44747675 – fls. 265 ).

30/03/2021

Defesa em primeira instância (Doc. SEI 44747675 – fls. 271 e ss.).

22/07/2021

Defesa solicita juntada de Notificação Extrajudicial e outros documentos aos autos. (Doc. SEI 44747675 – fls. 421 e ss.)

22/06/2022

Defesa solicita juntada de documento aos autos e propõe acordo. (Doc. SEI 44747675 – fls. 444 e ss.)

14/07/2022

PARECER n. 00051/2022/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU (Doc. SEI 44747675 – fls. 566 e ss.)

24/08/2022

Ofício nº 373/2022/CVM/SRE/GER-3 solicitando documentos e esclarecimentos (Doc. SEI 44747675 – fls. 575 e ss.)

09/09/2022

Ofício nº 424/2022/CVM/SRE/GER-3 concedendo extensão de prazo a pedido dos Recorrentes (Doc. SEI 44747675 – fls. 582 e ss.)

15/12/2022

Manifestação dos Recorrentes (Doc. SEI 44747675 – fls. 593 e ss.)

20/04/2023

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO (Doc. SEI 44747675 – fls. 651 e ss.)

30/04/2024

DECISÃO (Doc. SEI 44747675 – fls. 688 e ss.).

12/06/2024

INTIMAÇÃO Nº 86/2024-CVM/SPS/GCP expedida (Doc. SEI 44747675 – fls. 690 ).

18/06/2024

INTIMAÇÃO Nº 86/2024-CVM/SPS/GCP cumprida por decurso do prazo tácito(Doc. SEI 44747675 – fls. 692 ).

16/07/2024

Recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (Doc. SEI 44747675 – fls. 694 e ss.).

29/10/2024

Distribuição do processo para Relatoria (Certidão 46034982 ).

1.1. Nesse passo, verifica-se que:

(i) Em 30.04.2014: O Colegiado da CVM autoriza a dispensa de registro de oferta pública e distribuição de contratos de investimento coletivo do empreendimento BW Arpoador, com fundamento no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, de 24.04.2014;

(ii) Em 22.05.2018: Foi celebrado Instrumento Particular de Acordo de Ingresso por meio do qual foi ajustado o acordo de saída da Hotelaria Brasil e ingresso da Nobile na administração do empreendimento BW Arpoador, na qualidade de sócia ostensiva da SCP Nobile Gestão de Empreendimentos Ltda - SCP 003; (iii) Em 28.08.2018: São encaminhadas à CVM as primeiras reclamações de investidores do BW Arpoador contra a Nobile, atual operadora hoteleira do empreendimento;

(iv) Em 30.07.2020: Enviado o Ofício nº 248/2020/CVM/SRE/GER-3 solicitando esclarecimentos prévios quanto às irregularidades detectadas envolvendo as informações financeiras, sem, no entanto, obter qualquer resposta;

(v) Em 14.10.2020: A SRE lavra Termo de Acusação em face dos Acusados em razão da não publicação das demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2018 em conformidade com a Lei nº 6.404/76 e com as regras emitidas pela CVM, assim como, pela contratação de auditor independente sem registro na CVM para auditar as demonstrações financeiras, ou seja, em desacordo ao estabelecido no item 2.3 do MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, sob fundamento do inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/7676 e ao inciso III, §1ºdo art. 4º da então vigente ICVM nº 400/03;

(vi) Em 30.03.2021: Os Acusados apresentam suas razões de defesa administrativa.

II. Acusação em primeira instância administrativa

2. Constatou-se que a Empresa Recorrente e seu administrador responsável descumpriram o que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, calcado no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03, e formulou-se o Termo de Acusação Termo de Acusação (Doc. SEI 44747675 – fls. 247 e ss.).

3. Observa-se que o processo foi aberto após denúncias recebidas de investidores do Empreendimento Best Western Premier Arpoador Fashion Hotel contra I.V.C.H., A.F.H. e H.B.L., (Processo Administrativo CVM nº 19957.002025/2018-12), que trouxe, em apertada síntese, os seguintes fatos:

(i) informações passadas pelo corretor e vendedor do empreendimento de que “o investimento retornaria um pequeno lucro de 1%, de forma garantida e de que a partir de dezembro já estaria recebendo entre 1.000,00 a 2.000,00 de lucros, por ser final de ano”, sem respaldo nos balancetes do empreendimento, sendo que não havia sido apresentada a distribuição de rendimentos aos investidores desde a implantação do hotel, bem como tanto o hotel como a atual administradora estavam em processo judicial promovido pelo Conselho Fiscal;

(ii) alegação de suposto conflito de interesses na medida em que o Conselho de Representante dos Cotistas descumprira a legislação CVM, por ter Conselheiro, (o Recorrente Sr. Roberto Bertino), que exercia cargo ou função na sociedade empreendedora do Empreendimento;

(iii) que teria havido retenção de valores em caixa em agosto/2016 em detrimento dos investidores que sofreram redução da remuneração variável e que essa retenção afrontaria os compromissos perante a CVM para se obter a dispensa de registro de oferta pública de distribuição de valores mobiliários; e

(iv) que se estaria diante de situação de não pagamento de aluguel desde setembro/2016, de R$ 50.000,00/mensal, cuja dívida até março/2018 estaria em R$ 950.000,00 acrescida de correção IGP-M, e que as tratativas, por meio do síndico e do Conselho Fiscal, para receber o aluguel, não teriam sido efetivas.

(v) que as demonstrações financeiras relativas aos anos de 2018 e 2019 teriam sido auditadas por auditores independentes sem registro na CVM, sendo que as demonstrações financeiras relativas aos anos de 2020 e 2021 sequer teriam sido elaboradas, de modo que, a partir das informações trazidas pelos intimados em sua resposta seria possível concluir que a conduta irregular que deu origem ao Processo Sancionador não teria sido cessada.

III. Defesa em primeira instância

4. Para apresentação de defesa, foi expedida citação ( 44747675 Fls. 258 e ss.), em 05/02/2021 e, após regularmente citados em 12/02/2021 (Doc. SEI 44747675 – fls. 264 ), NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA e ROBERTO MAIA BERTINO apresentaram, tempestivamente, após ter vistas dos autos em cotejo ( 44747675 . Fls. 265 ), razões de defesa administrativa, no dia 30/03/2021 ( 44747675 . Fls. 271 e ss.).

5. Em síntese, após tecer um breve relato e destacar a tempestividade da defesa, alegou-se:

a. DA NULIDADE DA INTIMAÇÃO PARA OS ESCLARECIMENTOS DO Ofício nº 248/2020/CVM/SRE/GER-3 AUSÊNCIA DE MANIFESTACAO PREVIA – CERCEAMENTO DE DEFESA: a defesa alega que o Ofício mencionado nunca teria chegado ao conhecimento dos Acusados, não havendo comprovação de sua entrega. Em vista disso, a falta de notificação adequada constituiria cerceamento de defesa, infringindo os princípios do devido processo legal, o que, por sua vez, tornaria a conversão do Auto de Infração para o Processo Administrativo Sancionador nula .

b. DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - ERRO DE FORMA – NA PRESTAÇÃO DE CONTAS 2018: de acordo com os Acusados, a responsabilização por eventuais irregularidades na prestação de contas de 2018 não poderia recair sobre eles, uma vez que teria havido um erro de forma na entrega desses documentos, o que caracterizaria uma excludente de responsabilidade. Segundo a argumentação apresentada, a responsabilidade pela auditoria e pela entrega das contas competiria exclusivamente aos sócios participantes do empreendimento, conforme estipulado em contrato. A administração do hotel, representada pelos acusados, não teria autonomia na escolha da empresa responsável pela auditoria, a qual teria sido contratada pelo Conselho Fiscal e pelo Síndico, que seriam os responsáveis por garantir a conformidade das contas. Portanto, a falha na auditoria e na apresentação das contas não deveria ter sido atribuída aos acusados, pois eles teriam atuado dentro dos limites de sua função e não teriam tido controle sobre o processo de auditoria, que seria gerido por outros membros da estrutura de governança do empreendimento.

c. DA NÃO APLICABILIDADE DE SANÇÃO: devido à preliminar de nulidade da intimação do Ofício nº 248/2020/CVM/SER/GER-3, que resultaria em cerceamento de defesa, não haveria motivos para que a Autarquia prosseguisse com o Processo Administrativo Sancionador ou aplicasse sanções pecuniárias aos Acusados. A defesa afirma que a responsabilidade pela não entrega das prestações de contas de 2018 e pela falta de auditoria registrada na CVM não poderia ser imputada à Nobile Gestão de Empreendimentos Ltda. e seu administrador Roberto Maia Bertino, uma vez que a decisão de contratar uma auditoria externa sem registro teria sido tomada exclusivamente pelos sócios participantes do empreendimento, que eram os investidores. Portanto, a defesa pleiteia que não sejam aplicadas sanções, pois os acusados não teriam contribuído para as irregularidades mencionadas

d. Caso a nulidade da intimação seja reconhecida, solicitou-se a reabertura para que os acusados possam responder ao Ofício nº 248/2020/CVM/SRE/GER-3.

e. Postulou-se o efeito suspensivo e provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, pericial e documental, na medida em que se fizerem necessárias.

f. Requereu-se que a Defesa administrativa apresentada fosse julgada procedente, com a excludente de responsabilidade dos Acusados e não aplicação de multa a eles. Caso não sejam acolhidos tais pedidos, que o prazo fosse reaberto, a fim de que os acusados levem a prestação de contas do ano de 2018 à CVM, para a aprovação por auditor registrado na CVM.

IV. Decisão em primeira instância

6. Proferida em 30/04/2024, a DECISÃO ( 44747675 - fls. 688 e ss.) apontou a responsabilidade administrativa dos Recorrentes, pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, calcado no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03; a Nobile Gestão de Empreendimentos Ltda.foi condenada à pena de multa pecuniária no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais); e Roberto Maia Bertino foi condenado à pena de multa pecuniária no valor de R$ 42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos reais);

7. Em síntese, a Decisão de piso, ( 44747675 - fls. 688 e ss.) assim dispôs:

(i) Foi identificado que os então Acusados descumpriram o que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, especificamente o item 2.3, que exigia a disponibilização de informações financeiras auditadas aos investidores.

(ii) A NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, como Sócia Ostensiva, tinha a responsabilidade de garantir que a empresa de auditoria contratada estivesse registrada na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Embora a NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA tenha argumentado que a responsabilidade pela contratação da auditoria recairia exclusivamente sobre os sócios participantes, essa alegação é refutada ao se destacar que, ao assumir a administração do empreendimento, a NOBILE aceitou as obrigações relativas à conformidade com os requisitos estabelecidos na CVM. A Cláusula 9.7 do Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos Aquisitivos, a qual previa a prestação de contas e a auditoria das demonstrações financeiras por uma entidade registrada na CVM, foi uma das condições que fundamentaram a dispensa de registro da oferta pública. Assim, ela não poderia se eximir da responsabilidade por eventuais falhas na auditoria, uma vez que essas obrigações foram explicitamente assumidas ao longo do processo de administração do empreendimento

(iii) A contratação de uma empresa de auditoria sem registro na CVM representa uma violação significativa das normas que regulam o mercado de valores mobiliários no Brasil. A auditoria do empreendimento Best Western Premier Arpoador Fashion Hotel foi realizada por uma firma não registrada, o que infringe diretamente o que foi estipulado no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, o qual exigia que as auditorias fossem conduzidas por profissionais devidamente registrados na CVM, assegurando que eles atendessem a padrões mínimos de competência e integridade. A ausência de um auditor independente registrado compromete substancialmente a confiabilidade das informações financeiras apresentadas aos investidores, uma vez que esses profissionais atuam como garantidores da transparência e precisão nos relatórios financeiros. Sem a supervisão de um auditor qualificado e registrado, os investidores ficam expostos a riscos maiores de fraudes e manipulações contábeis, já que não há uma terceira parte confiável para validar os dados financeiros que fundamentam suas decisões de investimento. Tal situação não apenas prejudica a confiança dos investidores no mercado, mas também pode ter repercussões sérias na reputação dos responsáveis pelo empreendimento.

(iv) Roberto Maia Bertino, na qualidade de administrador da empresa, também foi responsabilizado pelas infrações cometidas, já que, a atuação em nome da NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA implicou que ele detinha a responsabilidade de garantir a conformidade com as normas regulatórias, mesmo ao delegar a contratação da auditoria a terceiros. Ao assumir a administração da empresa, Bertino não poderia se eximir das obrigações estabelecidas, pois a responsabilização não se limita apenas ao ato de contratação, mas também se estende à vigilância e verificação da adequação dos serviços prestados. Assim, a delegação da atividade de auditoria não diminui a obrigação de Bertino de assegurar que a auditoria fosse realizada por uma empresa devidamente registrada na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), conforme as exigências do MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014. A responsabilidade do administrador é reforçada pela legislação, que designa aos gestores a obrigação de cumprir com as normas e garantir a integridade das informações financeiras apresentadas aos investidores.

(v) Em um primeiro momento, a auditoria das demonstrações financeiras do empreendimento Best Western Premier Arpoador Fashion Hotel não pôde ser realizada devido à constatação de que o empreendimento carecia de uma estrutura contábil organizada. Essa limitação inicial impediu uma análise adequada das contas e gerou preocupações sobre a transparência e a integridade das informações financeiras disponibilizadas aos investidores. Contudo, conforme o andamento do processo, essa falha teria sido superada, uma vez que a empresa de auditoria Index Consult conseguiu, posteriormente, emitir um relatório sobre as demonstrações contábeis do exercício de 2018. Essa superação indica que a gestão da empresa tomou medidas corretivas após a identificação da deficiência, permitindo que a auditoria fosse realizada e as contas fossem finalmente aprovadas em assembleia, evidenciando uma falha na gestão anterior.

(vi) O papel do auditor independente é fundamental no contexto do mercado de valores mobiliários, isto é, sua atuação vai além de uma mera formalidade. O auditor independente serve como um guardião da transparência e credibilidade das informações financeiras divulgadas pelas empresas, assegurando que essas informações sejam fidedignas e estejam em conformidade com as normas contábeis aplicáveis. Essa validação externa é necessária para que os investidores possam realizar avaliações informadas sobre o desempenho e a saúde financeira das organizações nas quais estão considerando investir. A presença de um auditor qualificado não apenas confere maior confiança aos dados financeiros apresentados, mas também contribui para a integridade do mercado como um todo, atuando como um elemento de controle que previne fraudes e manipulações.

V. Recurso

8. Intimados em 2024, por meio da INTIMAÇÃO nº 86/2024, ( 44747675 - Fls.690), os Recorrentes apresentaram recurso conjunto em 16.07./2024, ( 44747675 - Fls. 694 e ss.).

9. A peça recursal apresentada é dotada de similaridade, tanto em relação à forma quanto ao conteúdo, com a peça de defesa apresentada em primeira instância. Dessa forma, os argumentos são os mesmos apresentados no 5º parágrafo do presente relatório, acrescido do item que tratou da tempestividade da peça recursal conjunta.

VI. Encaminhamento ao CRSFN

10. Sob o número 10372.000116/2024-50 , o recurso voluntário em cotejo foi autuado e, em 29/10/2024, (Certidão 46034982 ), sorteado para relatoria.

É o relatório.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 21/11/2024, às 12:35, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 46172805 e o código CRC ECF1AF53 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo nº 10372.000116/2024-50

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA

ROBERTO MAIA BERTINO

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. AUDITORIA IRREGULAR. CVM. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DE DISPENSA DE REGISTRO DE OFERTA NA CVM. Desconformidade com o disposto no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03. PRELIMINAR de Nulidade Afastada. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

VOTO DA RELATORA

I. OBJETO DO RECURSO. ADMISSIBILIDADE. QUESTÕES PRELIMINARES

1. Trata-se de recurso interposto conjuntamente ( 44747675 - fls. 694) perante este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA e ROBERTO MAIA BERTINO, (“Recorrentes”), com o objetivo de reformar a decisão da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, que os responsabilizou pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, calcado no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03. Constata-se ainda que, diante das datas inseridas no relatório que acompanha o presente voto, o recurso apresentado conjuntamente é tempestivo e atende as condições de admissibilidade.

2. Não tendo sido suscitada a prescrição, cumpre passar à análise de ofício da prescrição por se tratar de matéria de ordem pública. Note-se da calendarização processual contida no relatório que acompanha o presente voto que não há incidência de prescrição no presente feito administrativo em nenhuma de suas modalidades. Com relação à prescrição intercorrente, o processo após instaurado jamais ficou, mais de três anos, paralisado, pendente de despacho ou julgamento.

3. No que se refere à prescrição ordinária, além da existência de atos aptos a interromper o prazo prescricional, desde a prática dos atos considerados infracionais pelo Libelo administrativo acusatório e o julgamento em primeira instância administrativa não transcorreu o prazo de cinco anos previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/ de 23 de novembro de 1999. Portanto, não há incidência de prescrição no presente processo. Dado o ciclo citatório e o fato de que o julgamento em primeiro grau ocorreu em 30/04/2024, ( 44747865 ), não há incidência de nenhuma espécie de prescrição no presente processo.

I.1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA

Do pleito de NULIDADE DA INTIMAÇÃO PARA OS ESCLARECIMENTOS DO OFÍCIO Nº 248/2020/CVM/SER/GER-3 – AUSENCIA DE MANIFESTACAO PREVIA - CERCEAMENTO DE DEFESA

4. Os Recorrentes alegam que não tiveram a oportunidade de se manifestar previamente sobre os fatos, nos termos do art. 5° da então vigente Instrução CVM nº 607/2019.

5. Contudo, conforme entendimento pacífico desta Autarquia, o pedido de esclarecimentos ou a oitiva preliminar de investigados em processo administrativo visa dar suporte à formação da convicção da área técnica quanto à materialidade e a autoria das infrações, assim como auxiliar na boa instrução do processo. Não deve, assim, ser confundido com a defesa prévia trazida no âmbito de processos administrativos sancionadores. Tampouco a ausência de tamanha manifestação pode ser confundida com alguma forma de cerceamento ou supressão do direito ao contraditório ou à ampla defesa.

6. Em 30.07.2020, foi encaminhado o Ofício nº 248/2020/CVM/SRE/GER-3 à Nobile (Doc. SEI 44747675 . Fls.181), intimando-a a prestar esclarecimentos prévios quanto à irregularidade citada no parágrafo anterior. A intimada não se manifestou. Note-se que o endereço estampado no Ofício CVM é NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA ST SIG Quadra 1, sn, lote 985 a 1055 sala 231 Zona Industrial, Brasília - DF CEP.: 70.610-410 Tel.: (61) 3355-6388/ (61) 8401-5946 E-mail: cvg.contabilidade@gmail.com, é exatamente o mesmo endereço estampado no Distrato utilizado e acostado às fls. 312 dos presentes autos (Doc. SEI 44747675 ). Posto isso não confere o argumento da peça recursal de que o endereço estaria equivocado.

7. Veja-se que não se coaduna com os atos processuais praticados nos presentes autos com a tese arguida na peça recursal acerca da nulidade face à não apresentação de defesa prévia. Ademais, não estando a pretensão punitiva prescrita, entendo que eventual nulidade de citação não deve ter efeitos no caso concreto, em homenagem ao adágio pas de nullité sans grief . Isto é assim porque quaisquer argumentos que o Recorrente pudesse ter apresentado à primeira instância em fase de manifestação prévia, poderiam, como de fato foram, sem qualquer prejuízo à sua defesa, ter sido apresentados em sede de defesa administrativa perante o Colegiado da CVM e, em grau de recurso. E foi, efetivamente, isto o que os Recorrentes fizeram. Não há que se falar, portanto, em prejuízo às garantias de contraditório e ampla defesa. Este Conselho de Recursos já decidiu nesse sentido em inúmeros casos anteriores e não há razões para não seguir o mesmo entendimento no presente caso.

8. Note-se que o Ofício para apresentação de manifestação prévia foi enviado ao endereço que o próprio Recorrente, pessoa física, admitiu ser o endereço onde ele teria escritório profissional. Observe-se, portanto, que as decisões colacionadas pelos Recorrentes não se amoldam ao caso concreto, uma vez que não tratam de citação para apresentação de defesa, mas de manifestação prévia, até porque a Defesa está encartada no bojo dos presentes autos, (vide fls. 271 e seguintes do Doc. SEI 44747675 ). Assim, rejeito o argumento de que exista jurisprudência consolidada sobre um instituto e sua ausência (manifestação prévia - instituto a ser concretizado em fase inquisitorial) que recebeu contornos jurisprudenciais distintos daqueles apresentados na peça recursal.

9. No entanto, considerando que a defesa administrativa está acostada às fls. 271 e seguintes do PDF ( 44747675 ), releva lembrar acerca de apresentação de manifestação em fase inquisitorial e, destacar, que o Supremo Tribunal Federal [1] , já decidiu que em etapa processual de Inquérito da Comissão de Valores Mobiliários (antes da oferta de Termo de Acusação) não há que se falar em contraditório, veja-se, a r. Decisão da Primeira Turma, de Relatoria do Exmo. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em: 24/11/2009 e publicado em: 05/02/2010, com a seguinte ementa, no RE 304857:

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CONTRADITÓRIO. Descabe ter-se como necessário o contraditório em inquérito administrativo. O instrumento consubstancia simples sindicância visando a, se for o caso, instaurar processo administrativo no qual observado o direito de defesa . (Grifou-se).

10. Posto isso, em que pese a cultura jurídica estampada na peça recursal, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados.

II - DO MÉRITO

11. No mérito, os Recorrentes reiteraram as alegações apresentadas em primeiro grau, com algumas alegações complementares ora apreciadas individualmente. Tem cabida, ab initio , recordar que o presente processo sancionador teve origem em reclamações de investidores protocoladas em 5, 7, 18 e 20 de março de 2018 e em maio de 2019 (fls. 9/22. Doc. SEI 44747675 ), acerca do empreendimento Best Western Premier Arpoador Fashion Hotel By Glória Coelho (BW Arpoador - nome da companhia: Incortel Vitória Consultoria e Hotelaria & Arpoador Fashion Hotel Empreendimento SPE), que havia sido dispensada de registro de distribuição pública pela CVM em 2014 e com posterior suspensão temporária de oferta pública de distribuição de CIC (contratos de investimento coletivo) determinada pela SRE - Superintendência de Registros em 23.06.2015.

II.1. DA ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – DA NÃO RESPONSABILIDADE DOS RECORRENTES – EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE CONSTITUICAO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPACAO

12. Em relação a não publicação das demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2018, os Recorrentes em sua defesa apresentaram documento auditado pela empresa de auditoria Index Consult, bem como a ata 10 da assembleia geral ordinária da sociedade em conta de participação Nobile Gestão de Empreendimentos Ltda – SCP 003, realizada em 05.09.2019, na qual as contas do exercício de 2018 teriam sido aprovadas.

13. Ocorre que a GER-3 da SRE CVM concluiu que a reclamação nº SEI 0774361 apontou uma irregularidade cometida pela operadora hoteleira do empreendimento, a Nobile SCP 003, cuja sócia ostensiva é a Nobile Gestao de Empreendimentos Ltda., no que se refere à publicação das informações financeiras do empreendimento no prazo correto e devidamente auditadas por auditoria apta para tanto. Foi relatada a ausência de auditoria referente ao ano de 2018, conforme evidenciado em documento (0774361 fls. 3 a 5) da empresa de auditoria Index Consult (a qual não estava registrada na CVM), por intermédio do qual a referida empresa comunicou a impossibilidade de se realizar a auditoria do referido ano devido à falta de documentos que permitissem a realização da mesma. Tal argumento foi devidamente analisado na decisão de piso, pelo Diretor da CVM, Dr. Daniel Maeda.

14. Portanto, o óbice inicialmente levantado em 25.04.2019 pela empresa de auditoria de que “(...) o empreendimento não possuía uma estrutura contábil organizada (...)” e que isso impossibilitaria a auditoria de realizar seu trabalho parece ter sido superado, uma vez que a Index Consult chegou a emitir, posteriormente, relatório sobre as demonstrações contábeis do exercício de 2018, conforme apontado no r. voto condutor da decisão de piso. Contudo, a Index Consult não possuía registro na CVM. Superada essa questão, restou examinado pela decisão de primeira instância a responsabilidade sobre a contratação da empresa de auditoria sem registro na CVM e, em desconformidade com a obrigação assumida no pleito de dispensa de registro de oferta pública de contratos de investimento coletivo.

II.2. Da alegação de excludente de responsabilidade dos Recorrentes. Alegação de erro de forma

15. Os Recorrentes, tanto em sede de defesa administrativa, bem como em sede recursal, alegaram que na Cláusula Décima do contrato celebrado entre a Sócia Ostensiva e os sócios participantes (ocultos) da sociedade em conta de participação, constava que o trabalho de auditoria seria realizado por empresa especializada contratada pelo Conselho Fiscal e Síndico. Tal argumento, não procede, permissa vênia, pois a sócia ostensiva, ora Recorrente e seu administrador, descumpriram uma obrigação relacionada ao direito dos investidores, o qual é a regular disponibilização das informações financeiras após a oferta, conforme item 2.3 do MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014 (fls. 1 Doc. SEI 44747675 ), que alicerçou a dispensa de registro da oferta do empreendimento em análise, com fundamento no inciso I, §5º do art. 19 da Lei 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03, conforme vigente à época dos fatos.

16. A Oferta foi estruturada tendo em vista ofertas de frações/unidades imobiliárias hoteleiras que tiveram sucesso e foram autorizadas no mercado norte-americano à luz de leis federais dos Estados Unidos da América e de entendimentos da SEC – Securities and Exchange Commission, porém, com fulcro em premissas fundadas na regulação do mercado de valores mobiliários brasileiro que visam à proteção do investidor e, a continuidade dos negócios das empresas hoteleiras no Brasil.

17. A primeira premissa que teria sido adotada pela Emissora foi a da necessidade de qualificação do investidor, o qual deveria reunir condições de avaliar os benefícios e riscos inerentes a essa espécie de venda imobiliária atrelada a um contrato de administração hoteleira.

18. A segunda premissa foi a da necessidade de qualificação da informação prestada ao investidor, tanto no momento anterior como posterior à aquisição das frações imobiliárias hoteleiras. Tal qualificação se daria por meio da disponibilização ao investidor de informações claras, completas, precisas, verdadeiras, atuais e necessárias, que lhe permitissem uma decisão consciente sobre a aquisição, ou não, das frações imobiliárias, bem como o acompanhamento do desempenho financeiro do negócio do qual decidiu participar.

19. A terceira e última premissa adotada teria sido a da descrição precisa dos direitos inerentes aos ativos ofertados, tudo conforme detalhado às fls. 1 a 3 do Doc. SEI 44747675 .

20. Nos presentes autos, bem como na regulação vigente à época, data vênia , evidenciado estava que era de responsabilidade da emissora e de seu representante legal, a contratação de auditores independeste registrados na CVM, nos termos dos requisitos traçados pela dispensa de registro da oferta pública de contratos de investimento coletivo - CIC(s).

21. No caso em tela, verifica-se que, sendo a emissora dos CIC(s) uma sociedade em conta de participação, nos termos dos artigos 991 e seguintes do Código Civil é a sócia ostensiva quem se responsabiliza pela administração do empreendimento, os sócios participantes, ocultos, somente se obrigam pela integralização do capital (vide contrato acostado às fls. 83 e seguintes do Doc. SEI 44747675 .

22. E m consideração a arguta estratégia de defesa, exige-se uma breve revisão de quais bens jurídicos estão sendo protegidos, e de que forma, pela regulação dessa atividade econômica. A construção jurídica do instituto em exame, a Sociedade em Conta de Participação, disciplinado pelo Código Civil, Lei 10.406 de 2002, artigos 991 e seguintes, vem de longa data. Mauro Brandão Lopes, nos ensina que [2] :

"O nascimento da moderna conta de participação se deu indiscutivelmente na Itália medieval, onde foi empregada principalmente no comércio marítimo. Disseminou-se depois rapidamente por toda Europa, passando logo para a Alemanha, e para a França, de onde nos veio por meio das legislações de Espanha e Portugal".

23. O primeiro aspecto que merece relevo é que nesse tipo societário, quando o sócio participante, também denominado de sócio oculto, pratica atos nas relações do sócio ostensivo com terceiros, responde solidariamente com o sócio ostensivo, o que não se verifica no caso em cotejo, de vez que os tomadores de CIC(s) ingressaram no empreendimento por meio de oferta pública dispensada de registro. No caso, ainda que seja negada a participação ostensiva dos Recorrentes impende destacar a contundente prova dos autos em sentido contrário, em conformidade com o regime jurídico imposto para este tipo societário, o próprio contrato social, denúncias encaminhadas à CVM, e, outras provas correlatas, todas contidas no Doc. SEI 44747675 ). Veja-se a redação clara do Código Civil:

"Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier ". (Grifou-se).

24. O segundo aspecto crucial que rechaça o acolhimento da tese defensiva, com a devida vênia , é que essa atividade (objeto social da pessoa jurídica), essencial a um mercado de capitais eficiente para que a confiança dos investidores seja protegida, requer uma atenta supervisão estatal, pois a reunião de recursos de investidores para, com o patrimônio dos outros, com dinheiro captado da poupança popular, investir no setor condo hoteleiro, requer estrita observância das condições traçadas pelo órgão regulador, CVM, para a obtenção de dispensa do registro da oferta pública.

25. A doutrina [3] a respeito da necessidade de auditoria em companhias que realizam ofertas públicas, ainda que obtenham dispensa de registro, é uníssona, em afirmar que: "A função legal da auditoria é dar confiabilidade e fidedignidade às demonstrações financeiras do auditado, reforçando a função de controle da gestão exercida pelo conselho fiscal". Observe-se que, quando não há um parecer do conselho fiscal instalado, esta função legal é deveras mais necessária, conforme aponta o documento de fls. 30 do Doc. SEI 44747675 .

26. Ainda que a Oferta fosse dirigida somente para quem ostentasse a condição de “Investidor Credenciado", qual seja, aquele adquirente da fração/unidade imobiliária hoteleira que assinasse uma declaração atestando que possuía ao menos R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em investimentos financeiros, assim atendendo ao disposto no art. 109 da Instrução CVM nº 409/04, além de necessitar indicar 2 (duas) referências bancárias, tal qualificação, dos possíveis investidores, não desnatura o papel relevante e, exigido pela regulação, da auditoria, a ser realizada por auditor com registro na CVM e prestadas, tempestivamente, aos investidores.

27. Cumpre destacar que o conceito de Investidor Credenciado trazido para este caso, inspirado no conceito americano de Accredited Investor , somente deve ser utilizado para estas espécies de dispensa de registro de Oferta de CIC(s), não se estendendo a outras hipóteses de dispensa de registro de oferta pública. In casu , a oferta realizada sob a dispensa do registro na CVM do Best Western Premier Arpoador Fashion Hotel, um dos condo hotéis que foi vendido próximo às Olimpíadas. Entretanto, frise-se, tal dispensa não desnatura o direito dos investidores de receberem as demonstrações financeiras tempestivamente e auditados por empresa de auditoria com registro na CVM, até mesmo por força do princípio que rege a captação de poupança popular do full and fair disclosure .

28. Tudo isso, naturalmente, independe de qualquer comprovação de dano em concreto, embora as reclamações de investidores (sócios participantes - investidores que adquiriram o Contrato de Investimento Coletivo ofertado pelos Recorrentes) acostados aos autos apontem para a existência de prejuízos. Por tais razões, verifica-se que, em que pese o esforço e a percuciente redação das peças de defesa e recurso, as alegações dos Recorrentes não são capazes de infirmar a decisão de primeira instância, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

III - DA DOSIMETRIA

29. Posto isso, não restam dúvidas de que os Recorrentes falharam em garantir a conformidade na devida e indispensável disponibilização das informações financeiras após a oferta, conforme item 2.3 do MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014 (Fls. 1 Doc. SEI 44747675 ), que alicerçou a dispensa de registro da oferta do empreendimento em análise, com fundamento no inciso I, §5º do art. 19 da Lei 6385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03.

30. No entanto, no que toca à dosimetria, os Recorrentes alegaram que a decisão do Colegiado da CVM deveria ser reformada, tendo em vista que a dosimetria da pena não considerou fatores atenuantes.

31. Com a devida vênia , em nenhum ponto assiste razão aos Recorrentes de vez que a penalidade foi fixada com base nas circunstâncias do caso concreto, principalmente considerando que a infração se deu sobre uma oferta que obteve dispensa de registro e cujo público alvo era restrito a investidores qualificados, sem maior representatividade e impacto no mercado de valores mobiliários, considerou-se como circunstância atenuante os bons antecedentes dos Recorrentes, pela decisão de piso, de modo a diminuir as respectivas penalidades em 15% cada.

32. Em homenagem aos pleitos da peça recursal, quanto a dosimetria, cabe relembrar o art. 56-C da Instrução CVM nº 400/03, vigente à época dos fatos, estabelece que os administradores da emissora, dentro de suas competências legais e estatutárias, são responsáveis pelo cumprimento das obrigações impostas à emissora (sócia ostensiva) e, o Sr. Roberto Maia Bertino, figurava à época como administrador da operadora hoteleira no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), conforme consta dos presentes autos. Nesse passo, veja-se que as irregularidades foram cometidas sob a vigência da Lei 13.506 de 2017, de modo que a dosimetria bem observou os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, conforme apontado no r. voto condutor da Decisão, devendo, por isso, ser integralmente mantida.

IV - CONCLUSÃO

33. Ante o exposto, adoto como motivação no presente voto nos termos do artigo 50 § 1º da Lei 9.784 de 1999, a fundamentação do r. Voto Condutor da Decisão do Colegiado da CVM, e, portanto, voto pela manutenção da responsabilização proferida em primeira instância administrativa, a saber:

(i) à Nobile Gestão de Empreendimentos Ltda., a pena de multa pecuniária no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, com fulcro no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03; e

(ii) a Roberto Maia Bertino, a pena de multa pecuniário no valor de R$ 42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos reais) pelo descumprimento ao que foi estabelecido no MEMO/CVM/SRE/Nº 15/2014, item 2.3, que fundamentou a dispensa de registro da oferta, com fulcro no inciso I, §5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no inciso III, §1º do artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03.

É o voto.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian - Conselheira Titular Relatora.

[1] inteiro teor disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=607306

[2] LOPES, Brandão Mauro. Ensaio Sobre a Sociedade em Conta de Participação no Direito Brasileiro. São Paulo. 1964. Página 24.

[3] PARENTE, Norma. Mercado de capitais; coordenação Modesto Carvalhosa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 394.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 06/12/2024, às 18:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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