Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI – CANCELAMENTO DO REGISTRO DE CUSTODIANTE DE VALORES MOBILIÁRIOS – BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES – PROC. SEI 19957.000991/2015-44

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES (“BNDES” ou “Recorrente”) contra a decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI que cancelou seu credenciamento como custodiante de valores mobiliários, nos termos do artigo 22, § 2º, da Instrução CVM 542/2013 (“Instrução 542”). Em 2015, a SMI editou e divulgou ao mercado o Ofício-Circular/CVM/SMI/Nº 1/2015, que estabeleceu o processo de adaptação às novas exigências da Instrução 542, definindo prazos intermediários para envio de documentos com o objetivo de comprovar o cumprimento, pelos custodiantes, de tais exigências. Após a análise dos documentos entregues a esse título pelo BNDES, no entanto, a SMI deliberou cancelar seu registro como custodiante, considerando que o artigo 3° da Instrução 542 não prevê os bancos de desenvolvimento como instituições elegíveis para a prestação desse serviço. No seu recurso, o Recorrente alega, em essência, ser instituição de características particulares e únicas.

Nesse sentido, aponta que as leis federais em vigor outorgam ao BNDES autorização para exercer quaisquer operações no mercado financeiro e de capitais e, ainda, que, a própria Lei Bancária (Lei n° 4.595/1964) reconhece o BNDES como instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional – SFN, razão pela qual não deveria ser impedido de exercer a atividade de custódia, seja por sua natureza sui generis , seja pelo fato de a atividade que desempenha não se confundir com a prestação de serviço de custódia para terceiros. O BNDES sustentou, ainda, que deveriam ser consideradas a “capacidade técnica, expertise e autorização legal e estatuária” para a instituição exercer a atividade, ao invés de "uma interpretação excessiva restrita da norma". Após consulta à Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM, a SMI concordou com a avaliação da PFE/CVM no sentido de que a legislação invocada pelo Recorrente não impediria a CVM de, com fundamento na Lei nº 6.385/1976, dispor sobre as instituições que seriam aptas ao exercício da atividade de custódia. Entretanto, a área técnica também concordou com a ponderação da PFE/CVM de que o Colegiado da CVM, na condição de interpretador autêntico das normas editadas pela Autarquia, poderia, se entender conveniente e oportuno, afastar sua incidência em particulares circunstâncias, desde que não se caracterizem riscos à normalidade e à regularidade do mercado.

Nesse sentido, a SMI considerou razoável e justificável a concessão da dispensa do cumprimento ao artigo 3º da Instrução 542, tendo em vista a manifestação das Centrais Depositárias autorizadas (CETIP e BM&FBOVESPA) no sentido de que a atuação dessas instituições não traria nenhuma dificuldade adicional de supervisão e acompanhamento, e também porque, de todo modo, cabe ao Recorrente comprovar, na forma do já citado Ofício-Circular CVM/SMI/Nº 1/2015, a plena adaptação a todas as exigências e requisitos contidos na norma que regula a atividade. Dessa forma, a SMI propôs, a despeito dos argumentos trazidos pelo Recorrente, a reforma, no presente caso, da decisão da SMI, com a concessão de dispensa específica do cumprimento ao requisito previsto no artigo 3º da Instrução 542, e a devolução ao Recorrente do prazo de adaptação previsto no Ofício-Circular/CVM/SMI/Nº 1/2015, desde que a instituição comprove o cumprimento de todas as exigências contidas na norma que regula a atividade de custódia. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 224/2015-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, conceder a dispensa da observância do artigo 3º da Instrução 542, autorizando o BNDES a desempenhar a atividade de custódia de valores mobiliários, desde que cumpridas todas as exigências contidas na referida Instrução. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

:: SEI / CVM - 0061201 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 224/2015-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2015.

De: GME

Para: SMI

Assunto: Recurso contra decisão de cancelamento de credenciamento como custodiante de valores

mobiliários - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social ("BNDES") - Processo SEI

nº 19957.000991/2015-44

1. Trata-se do recurso tempestivo, apresentado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e

Social – BNDES, contra a decisão da SMI de cancelamento de seu credenciamento como custodiante

de valores mobiliários, efetuado nos termos do artigo 22, § 2º, da Instrução CVM nº 542/2013.

A) HISTÓRICO

2. Como sabido, a Instrução CVM nº 542/2013 estabeleceu, em seu artigo 22, § 1º, que "incumbe à SMI

estabelecer regras e procedimentos para a adaptação dos custodiantes ao disposto nesta Instrução,

definindo prazos intermediários para o cumprimento das obrigações e as correspondentes formas de

comprovação".

3. Assim, com base nessa prerrogativa, esta Superintendência editou e divulgou ao mercado o Ofício

Circular CVM/SMI/nº 1/2015, que estabeleceu diversos prazos intermediários para envio de

documentos com o objetivo de comprovar o cumprimento, pelos custodiantes, das novas exigências

impostas pela Instrução que passou a regular essa atividade.

4. Para a primeira etapa do cronograma então instituído, foi definida a entrega dos seguintes

documentos:

a) Designação da empresa de auditoria e declaração de independência (art. 1º, inciso IX)

b) Contrato Social ou Estatuto Social vigente (art. 1º, inciso II)

c) Organograma funcional (art. 1º, inciso IV)

d) Relação de empresas – participação societária (art. 1º, inciso VII)

5. Após a análise dos documentos entregues a esse título pelo BNDES, a SMI deliberou cancelar seu

registro como custodiante, com fundamento no artigo 22, § 2º, da Instrução CVM nº 542/2013, segundo

o qual "o custodiante que não comprovar, na forma e nos prazos estabelecidos conforme o § 1º, a sua

adaptação ao disposto nesta Instrução, deve ter a sua autorização cancelada por ato da SMI", e o artigo

3º da mesma norma, que não prevê os bancos de desenvolvimento como instituições elegíveis à

prestação do serviço de custódia de valores mobiliários, o que foi comunicado ao recorrente por meio

do Ofício CVM/SMI/GME/nº 75/2015 (Doc. 27.328).

1 de 5 05/02/2016 12:28

:: SEI / CVM - 0061201 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

6. Assim, para melhor conhecimento da fundamentação para o cancelamento e os elementos que o

instruíram, o recorrente solicitou vistas dos autos e disponibilização de cópias, momento no qual

também solicitou a "devolução integral do prazo para a interposição de eventual recurso cabível, nos

termos da Deliberação CVM nº 463/03", pedidos esses que foram deferidos pela SMI (Doc. 27.343).

7. Em seguida, veio o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES

interpor recurso ao colegiado contra a decisão de cancelamento da Superintendência de Relações com o

Mercado e Intermediários – SMI.

8. Preliminarmente, o recorrente solicitou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que sua

não concessão implicaria a interrupção imediata dos serviços de custódia, sem que a instituição tivesse

tempo hábil para a contratação de terceiros (já que está sujeita às regras impostas pela Lei nº 8.666/93,

dentre outras).

9. Após isso, narrou o recurso, inicialmente, sobre o histórico de seu credenciamento precário na CVM,

obtido com base no processo de adaptação previsto no artigo 22 da Instrução CVM nº 542/2013, até o

recebimento do Ofício CVM/SMI/nº 75/2015, que a comunicou da decisão da SMI de cancelar o seu

registro como custodiante de valores mobiliários.

10. Depois disso, defendeu que a decisão de cancelamento do registro do BNDES como custodiante de

valores mobiliários não deve prosperar, visto que o Recorrente “não deve ser impedido de exercer a

atividade de custódia seja por sua natureza sui generis, seja pelo fato de a atividade que desempenha

não se confundir com a prestação de serviços de custódia para terceiros”.

11. Nesse sentido, argumentou possuir natureza peculiar, decorrente tanto do disposto na Lei Bancária,

que o destaca "em inciso próprio" (no caso, o art. 1º, IV, da Lei 4595/64), ou seja, de

forma segregada das demais instituições financeiras públicas e privadas no Sistema Financeiro Nacional

("SFN").

12. Ainda, o próprio Banco Central do Brasil (BACEN) reconheceria tais características, ao definir os

bancos de desenvolvimento como “instituições financeiras públicas não federais, constituídas sob a

forma de sociedade anônima, com sede na Capital do Estado da Federação que detiver seu controle

acionário” , nos termos da Resolução CMN nº 394/76 (Regulamento dos Bancos de Desenvolvimento),

a demonstrar que o BNDES não se enquadraria nem mesmo naquela categoria geral de bancos de

desenvolvimento prevista naquela regulamentação.

13. Alegou, ainda, que não existem riscos a serem mitigados a favor de participantes do mercado, visto

que, “ao custodiar a carteira sob seu controle (própria, de sua subsidiária e dos fundos dos quais é

gestor), o BNDES não presta propriamente um serviço de custódia, ao menos não a terceiros”.

14. Assim, apesar de reconhecer que a instituição não se encontra expressamente presente na lista das

elegíveis à prestação do serviço, defende que devem ser levadas em conta a “capacidade técnica,

expertise e autorização legal e estatuária” para a instituição exercer a atividade, ao invés de conferir

"uma interpretação excessiva restrita da norma".

15. A instituição alega, ainda, que já obteve autorização da Superintendência de Relações com o

Mercado e Intermediários – SMI antes, para a prestação de serviços de custódia de valores mobiliários

"na vigência da Instrução CVM nº 542/13", conforme Ato Declaratório CVM 13.770, de 11.07.2014,

uma vez que já viria atuando como custodiante, mesmo sem estar também mencionado expressamente

na regulação então vigente sobre a matéria (no caso, o artigo 2º da Instrução CVM nº 89/88).

16. Ainda, na condição de instituição de características particulares e únicas, alega que "as leis federais

em vigor outorgam ao BNDES autorização para exercer quaisquer operações no mercado financeiro e

de capitais e, ainda, se a própria Lei Bancária (Lei n° 4.595/64) reconhece o BNDES como instituição

integrante do Sistema Financeiro Nacional... não deve ser impedido de exercer a atividade de custódia",

e que a CVM não poderia também cancelar seu registro por não "obstaculizar o desempenho desta

atividade [de agente de custódia na BM&FBOVESPA] pelo ora Recorrente por décadas".

17. Ressalta que a obrigatoriedade de contratação de um terceiro como custodiante pode comprometer

sua atuação no mercado e gerar um "efeito danoso". Ainda, relembra entendimento da Central

Depositária de Ativos BM&FBOVESPA e da Diretoria de Operações da CETIP, contido nos autos do

2 de 5 05/02/2016 12:28

:: SEI / CVM - 0061201 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

Processo CVM nº RJ-2015-1759, de que a atuação dos custodiantes de carteira própria não imporia

nenhum desafio particular de supervisão, por aquelas entidades, na prestação desse serviço, inclusive

para impedimento de que viessem a exercer, indevidamente, a atividade para terceiros.

18. Diante, ainda, dos diversos argumentos de fundo jurídico trazidos pelo recorrente, o processo foi

encaminhado à Procuradoria Federal Especializada – PFE, por meio do Memorando nº 62/2015CVM/SMI/GME, para manifestação em relação ao recurso, e especialmente se, “sob uma perspectiva

jurídica, a legislação citada no recurso poderia vincular a CVM ou sua regulação a admitir o BNDES

como entidade elegível à atividade de custódia de valores mobiliários, ainda que ausentes os bancos de

desenvolvimento no rol das instituições aptas a sua prestação, na forma do artigo 3º da Instrução CVM

nº 542/2013”.

19. A PFE, em resposta exarada no Parecer nº 00076/2015/GJU 2/PFE-CVM/PGF/AGU (Doc. 34.781),

de início arguiu que o BNDES, de fato, não pode ser equiparado aos Bancos de Desenvolvimento em

geral, de acordo com os artigos 1º e 37º da Resolução nº 394/1976, pois suas atividades são

diferenciadas em relação ao recorrente, que é controlada pelo governo federal e se encontra regida por

leis especiais.

20. Assim, entendeu que não deveria ser o credenciamento do BNDES cancelado pela ausência de

previsão, no artigo 3º da Instrução CVM nº 542/13, dos bancos de desenvolvimento, uma vez que o

recorrente de fato não se enquadraria nessa qualificação, somado ao fato de que (1) a Lei nº 6.385/76

não limitaria o rol de instituições elegíveis à prestação do serviço de custódia, e (2) o recorrente "goza

de elegibilidade previamente estabelecida na legislação específica", conferida pelo artigo 10 da Lei nº

1.628/1952:

Art. 10. O Banco exercerá todas as atividades bancárias, na forma da legislação em vigor,

dentro de limites e condições que serão fixados no regimento interno, e nas os seguintes...

21. Ainda cita, para corroborar tal constatação, o disposto no artigo 5º da a Lei nº 5.662/1971 e artigo

8º do Decreto nº 4.418/2002, que conteriam previsões congêneres. Tal parecer foi acompanhado pela

Sub Procuradora Chefe por meio do despacho em Doc. 34.782.

22. Entretanto, de modo contrário entendeu a Procuradora Federal Chefe, ao dispor que a lei nº

6.385/76 previu que “a atividade de custódia de valores mobiliários seria privativa das instituições

financeiras (e das entidades de compensação e das entidades autorizadas a prestar serviços de depósito

centralizado)", pois "o fato de a lei prever que a atividade de custódia deva ser desempenhada por

instituição financeira não significa, necessariamente, que qualquer instituição financeira esteja apta para

tanto, uma vez que compete à Autarquia autorizar o exercício desta atividade, inclusive definir os tipos

de instituição financeira que poderão exercê-la”.

23. Completou, ainda, dizendo que não cabia à SMI tomar qualquer outra decisão que não àquela

adotada, pois, de fato, “o BNDES não se enquadrava na regra anteriormente vigente (art. 2º da

Instrução CVM nº 89/1988) e não se enquadra na atual (3º da Instrução CVM nº 542/2013) e, portanto,

não era registrado nesta Autarquia como custodiante”.

24. Por fim, a D. Procuradora Chefe mencionou a possibilidade do Colegiado desta Autarquia

reconsidere a edição da Instrução CVM nº 542/2013, alterando seu artigo 3º de forma que passe a

admitir os bancos de desenvolvimento como “instituições aptas a, uma vez cumpridas as exigências da

regra em questão, desempenhar a atividade de custódia de valores mobiliários”.

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

25. Em relação ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, por considerar presentes os

requisitos de admissibilidade da medida, quais sejam, a existência de "justo receio de prejuízo de difícil

ou incerta reparação decorrente da execução da decisão", a SMI deliberou concedê-lo, o que foi

informado ao recorrente por meio do Ofício CVM/SMI/nº 112/2015 (Doc. 34.406).

26. No mérito, concordamos com a avaliação da Procuradora Chefe no sentido de que a

legislação trazida pela recorrente não impediria a CVM de, com fundamento na Lei nº 6.385/76, dispor

sobre as instituições que, em específico, poderiam ser consideradas aptas ao exercício da atividade de

custódia, ou mesmo de qualquer outra regulada pela Autarquia, constatação essa que, de igual forma,

3 de 5 05/02/2016 12:28

:: SEI / CVM - 0061201 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

não seria afastada mesmo se reconhecido um eventual caráter sui generis da instituição.

27. De fato e por outro lado, nenhum dos demais argumentos trazidos pela recorrente também nos

levaria a decisão diversa daquele tomada pela SMI (de cancelamento do registro), pois (1) se de um

lado não for possível reconhecer o BNDES como um banco de desenvolvimento convencional, como

alegado, de outro tal conclusão não afasta a ausência identificada do recorrente como uma entidade

elegível à prestação do serviço de custódia no artigo 3º da Instrução CVM nº 542/2013; (2) e não

procede a observação do recorrente de que a CVM não teria se oposto à sua atuação "por décadas",

pois foi a própria Instrução CVM nº 542/2013 que veio exigir o registro, na CVM, de todos os agentes

de custódia cadastrados na BM&FBOVESPA, condição na qual o BNDES se incluía, em uma

incontestável nova condição perante as exigências outrora estabelecidas pela anterior Instrução CVM

nº 89/88.

28. Entretanto, é igualmente verdade que, conforme ponderado pelo próprio parecer da PFE, o

Colegiado da CVM, na condição de interpretador autêntico das normas editadas pela Autarquia, pode,

se entender conveniente e oportuno, afastar sua incidência em particulares circunstâncias, juízo esse

que dependerá da não caracterização de riscos à normalidade e regularidade do mercado

regulado decorrentes da concessão da dispensa pretendida.

29. Parece, nesse sentido, que a concessão da dispensa de cumprimento ao artigo 3º da Instrução CVM

nº 542/2013, seria uma medida razoável e plenamente justificável. E não apenas porque, como

lembrado no recurso, as Centrais Depositárias autorizadas (CETIP e BM&FBOVESPA) já se

manifestaram no sentido de que a atuação dessas instituições não traria nenhuma dificuldade adicional

de supervisão e acompanhamento, mas também porque, como ocorre com todas as demais instituições

sujeitas ao processo de adaptação previsto no artigo 21 da Instrução CVM nº 542/2013, caberia de toda

forma à recorrente comprovar, na forma do já citado Ofício Circular CVM/SMI/nº 1/2015, a plena

adaptação a todas as exigências e requisitos contidos na norma que regula a atividade de custódia (o

que nos parece particularmente viável ser cumprido no caso concreto, diante do porte e atuação da

instituição no mercado).

31. Nesse sentido, parece correto e justo inclusive que, para que se guarde proporcionalidade com o

tratamento conferido às demais instituições sujeitas ao processo de adaptação, os prazos previstos

no Ofício Circular CVM/SMI/nº 1/2015 sejam devolvidos à instituição recorrente.

32. Assim, é proposta desta área técnica que, no presente caso, e a despeito dos argumentos trazidos

pela recorrente (com os quais não concordamos), seja o credenciamento da recorrente mantido, e

reformada a decisão da SMI, por meio da concessão de dispensa específica de cumprimento ao

requisito previsto no artigo 3º da Instrução CVM nº 542/2013, com a devolução ao recorrente do prazo

de adaptação previsto no Ofício Circular CVM/SMI/nº 1/2015, e desde que a instituição comprove o

cumprimento de todos os requisitos aplicáveis previstos na Instrução CVM nº 542/13 ao exercício de

sua atividade.

33. Propomos, ainda, que a relatoria do presente recurso seja conduzida por esta SMI/GME.

Atenciosamente,

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE, com proposta de que sua relatoria seja conduzida por esta

SMI/GME.

4 de 5 05/02/2016 12:28

:: SEI / CVM - 0061201 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Gerente, em

04/01/2016, às 19:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Waldir de Jesus Nobre, Superintendente, em

05/01/2016, às 09:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.cvm.gov.br

/conferir_autenticidade, informando o código verificador 0061201 e o código CRC 1E9739A9.

This document's authenticity can be verified by accessing https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade,

and typing the "Código Verificador" 0061201 and the "Código CRC" 1E9739A9.

Referência: Processo nº 19957.000991/2015‐44 Documento SEI nº 0061201

5 de 5 05/02/2016 12:28