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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – HAMILTON SALIM HADAD / PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A. - PROC. SEI 19957.003166/2015-00

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Hamilton Salim Hadad (“Reclamante”) contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que arquivou, sem análise do mérito, sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos em decorrência de operações que extrapolavam o mandato por ele conferido à Prosper CVC, sucedida, segundo o Reclamante, pela Planner Corretora de Valores S.A. (“Reclamada”), no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. A BSM arquivou a reclamação por entender que as operações reclamadas se relacionavam a supostos prejuízos decorrentes da gestão profissional de recursos ou valores mobiliários, cuja discricionariedade conferida pelo Reclamante à Reclamada não configurando nenhuma hipótese prevista no artigo 77 da Instrução CVM 461/07, estando em linha, inclusive, com decisão do Colegiado da CVM no Processo RJ2013/4048. Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI entendeu assistir razão a BSM, por ser incabível a comparação do suposto “infiel cumprimento de mandato” com o “infiel cumprimento das ordens” previsto no art. 77, I, da Instrução CVM 461/07. No entanto, a SMI ressaltou que eventuais irregularidades relativas ao contrato de administração de carteiras são passíveis de apuração pela CVM, em processo apropriado para tal finalidade. Dessa maneira, a SMI sugeriu o indeferimento do recurso apresentado pelo Reclamante e propôs o encaminhamento deste processo à Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN para verificar as supostas irregularidades alegadas na reclamação. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 25/2016-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e o encaminhamento deste processo à SIN. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 25/2016-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2016.

De: GME

Para: SMI

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP") Hamilton Salim Hadad e Planner CV - Processo SEI nº 19957.003166/2015-00

1. Trata este processo de recurso, movido pelo Sr. Hamilton Salim Hadad ("reclamante"), contra a

decisão da BM&BOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") de indeferir seu pedido de

ressarcimento, por prejuízos eventualmente provocados por operações que extrapolavam o mandato

conferido pelo contrato de administração de carteiras assinado com a Prosper CVC, sucedida, segundo

o reclamante, pela Planner CV ("reclamada").

A) HISTÓRICO

2. Em sua inicial de 18/12/2013, o reclamante informa (fls. 1/5 do Doc. 51.882) que "decidiu aplicar

parte de seus recursos pessoais em renda variável no mercado de ações", no montante de R$ 1,2

milhão, para o que firmou contrato de administração de carteiras com a Prosper CVC, por meio da

empresa Top Trade AAI.

3. Assim, informa que teria sido convencido pelo Sr. Gilberto Gumieri, sócio da Toptrade, a operar no

mercado de opções, o que ele teria admitido fazer com a limitação de uso, como garantia, de "metade

de sua carteira", com uma perspectiva de perda máxima de 2% da carteira, mandato esse que teria sido

extrapolado quando da migração de sua carteira para a Planner CV, uma vez que teria sido informado,

em março de 2013 e para sua surpresa, que possuiria saldo devedor na corretora de R$ 55.861,55, o que

corresponderia a cerca de 4% do valor total de sua carteira.

4. Segundo relatado na reclamação, a Planner CV teria oferecido "proposta verbal" na qual assumiria

metade dos prejuízos, na forma de descontos em corretagens cobradas em operações futuras, desde que

o saldo devedor fosse reposto pelo reclamante. De qualquer forma, ao reclamante teria optado for

formalizar sua insatisfação por meio de notificação extrajudicial à corretora de 17/9/2012, que teria

sido respondida pela corretora no sentido de que as operações realizadas eram suportadas pelo teor e

escopo do contrato de administração de carteiras assinado entre as partes.

5. Alegou ainda que, a partir de então, teria sido pressionado pela corretora a "atualizar o cadastro e

firmar novo contrato", onde, inclusive, a taxa de administração seria majorada de "0,5% para 1,5%", o

que teria decidido fazer, "sob ameaças", para "não sofrer mais prejuízos".

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6. Assim, defende que a situação exposta se amoldaria às hipóteses de ressarcimento previstas no artigo

77, I e II, da Instrução CVM nº 461/07, pois a Planner teria não apenas executado "de modo infiel as

ordens do reclamante", mas também fez uso inadequado dos valores mobiliários de sua propriedade,

fazendo uso da totalidade da carteira para oferecer como garantia de operações, o que o reclamante não

teria autorizado. Entendeu, ao fim, que o prejuízo decorrente da conduta da reclamada seria de R$

55.861,55.

7. Diante da reclamação apresentada, a Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") solicitou a elaboração do

Relatório de Auditoria GAN nº 318/13, para o levantamento de todas as operações realizadas pela

reclamada no período reclamado. Em resposta, o Relatório informou que foram identificadas operações

nos mercados a vista, de opções e BTC, tanto por meio da Prosper quanto da Planner CV, que

discriminou na tabela às fls. 97/101 do Doc. 51.882.

8. Após isso a GJUR intimou a reclamada para defesa. Nesse momento, a reclamada alegou que a

magnitude do patrimônio do investidor, assim como o próprio teor da reclamação, indicariam que não

se trata de um investidor inexperiente. Além disso, argumentou que, em um mercado tão volátil e

instável como o de bolsa, a possibilidade de perdas sempre existe, razão pela qual o investidor não pode

alegar surpresa com as perdas sofridas.

9. Assim é que, por meio do OF/BSM/DAR/nº 437/2014 (fls. 299/302 do Doc. 51.882), a Diretoria de

Autorregulação informou ao reclamante sua decisão de arquivamento da reclamação, por entender que

"as operações reclamadas se relacionam a supostos prejuízos decorrentes da gestão profissional de

recursos ou valores mobiliários", cuja "discricionariedade conferida pelo investidor ao administrador"

afasta a possibilidade de pedido de ressarcimento ao MRP, uma vez que tal hipótese "não está no rol

das hipóteses do artigo 77 da Instrução CVM nº 461/07", o que estaria em linha, inclusive, com a

decisão de Colegiado do Processo CVM nº RJ-2013-4048.

10. Dessa forma, o reclamante então apresenta seu recurso (fls. 304/308 do Doc. 51.882) ao Pleno do

Conselho de Supervisão da BSM, no qual, em suma, alega que a "execução infiel" tratada no artigo 77,

I, da Instrução CVM nº 461/07 estaria consubstanciada na extrapolação, pela corretora, dos limites

previstos no contrato de administração de carteiras assinado entre as partes, e por meio do qual seria

possível verificar que "as ordens" do investidor não teriam sido cumpridas.

11. No Conselho de Supervisão, o Conselheiro Relator, Sr. Carlos Eduardo da Silva Monteiro, defendeu

a reforma da decisão de arquivamento da Diretoria de Autorregulação (fls. 314/321 do Doc. 51.882),

por entender que o contrato de administração de carteira assinado envolveria apenas operações no

mercado à vista, e assim, como teriam sido realizadas operações também no mercado de opções, estaria

presente no caso a possibilidade de "infiel cumprimento de mandato ou, usando a terminologia da

Instrução CVM nº 461/07, infiel cumprimento de ordens".

12. Entretanto, divergente foi o Voto do Conselheiro Henrique de Rezende Vergara, que entendeu

correta a decisão de arquivamento,com base na constatação de que "não há irregularidades per si nas

operações realizadas em bolsa, que foram executadas por quem detinha poderes para tanto". Assim, na

visão do Conselheiro, "o descumprimento de parâmetros para a gestão da carteira do reclamante

desloca a questão para âmbito externo ao relacionamento com a corretora enquanto participante". Esse

Voto divergente foi acompanhado pelos demais 9 membros do Conselho de Supervisão da BSM (fls.

322/331 do Doc. 51.882).

13. Diante da manutenção da decisão de arquivamento, o reclamante veio então apresentar em

15/10/2015 seu recurso à CVM, no qual, em suma, repisou os argumentos e fatos já expostos em

momentos anteriores do processo, além de defender que o Voto vencedor no Conselho de Supervisão

partiu de "premissa falsa", a saber, a de que a corretora "detinha poderes para a realização

de operações no mercado de opções", o que não era o caso (fls. 336/344 do Doc. 51.882).

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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14. De início, cumpre observar que a decisão de manutenção do arquivamento da reclamação foi

comunicada ao reclamante em 15/9/2015, e assim, o recurso foi apresentado dentro dos 30 dias

previstos no Regulamento do MRP. Assim, entendemos que o recurso deve ser considerado tempestivo.

15. No mérito, entretanto, entendemos que assiste razão, tanto à Diretoria de Autorregulação quanto à

maioria do Pleno do Conselho de Supervisão, na decisão de arquivamento da reclamação sem análise

do mérito.

16. Entendemos que seja incabível a comparação, realizada pelo Conselheiro Relator Sr. Carlos

Eduardo da Silva Monteiro, do suposto "infiel cumprimento de mandato" ao "infiel cumprimento de

ordens"previsto no artigo 77, I, da Instrução CVM nº 461/07. Como bem lembrado na decisão de

arquivamento da reclamação pela Diretoria de Autorregulação, a decisão de Colegiado do Processo

RJ-2013-4048 é explícita ao esclarecer que:

5. ... No entendimento das Reclamantes, os serviços de administração de carteira quando

prestados por uma corretora devem se enquadrar dentro do escopo de intermediação.

6. Entendo que o argumento não procede. A intermediação feita pelas corretoras tem como fim

a segurança do mercado de valores mobiliários. Para tanto, as corretoras prestam garantia à

Bolsa e esta, por sua vez, garante as operações perante os investidores, que ficam seguros

quanto à liquidação das operações. Assim, entendo que o serviço de intermediação se restringe,

tão somente, ao papel das corretoras de garantirem acesso dos investidores ao mercado.

7. Eventualmente, as corretoras podem oferecer uma diversidade de outros serviços, mas tais

serviços são consubstanciados em instrumentos próprios que não o contrato de intermediação.

Logo, no máximo, poderiam ser considerados contratos anexos e que, ao que me parece, não

estão inclusos no âmbito do MRP.

17. Além disso, nunca é demais relembrar o papel do MRP como um mecanismo de solução de

controvérsias que abalem a integridade e confiança no sistema de negociação, ou, nos termos da

decisão de Colegiado do Processo CVM nº SP-2010-169, julgado em 3/4/2012, "o mecanismo de

ressarcimento é instrumento de lidar com riscos operacionais e de prevenção de abalos à confiabilidade

do sistema e não meio de resolver toda e qualquer divergência entre intermediário e cliente".

18. Na verdade, neste caso sequer poderíamos assumir, em sentido estrito, que existe uma

controvérsia entre "intermediário e cliente", um dos pressupostos básicos do MRP, pois não é nessa

condição que a reclamada atuou junto ao investidor no caso, mas sim, na condição de administradora

de carteiras credenciada para o exercício dessa específica atividade na CVM, uma função que deve,

inclusive, ser mantida segregada da atividade de intermediação na corretora, como exigia o artigo 15 da

então vigente Instrução CVM nº 306/99:

Art. 15. Na administração de carteira de valores mobiliários deve ser assegurada a completa

segregação das demais atividades exercidas pela pessoa jurídica...

19. Como se vê, nada mais distante do que o reclamante pretende discutir em sua reclamação, na qual

tenta reputar a um intermediário irregularidades que, na verdade, sequer foram praticadas por ele nessa

condição.

20. É claro que, com isso, não se pretende afirmar se existiram irregularidades na atividade de gestão

exercida pela Planner em razão do contrato que mantinha com o reclamante, Mas, para isso, e como

bem lembrado pelo Voto da Conselheira Aline de Menezes Santos, "eventuais irregularidades relativas

ao contrato de administração de carteiras são passíveis de apuração pela Comissão de Valores

Mobiliários", razão pela qual, propomos que o inteiro teor deste processo seja encaminhado à

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN, para que aquela área, no âmbito

de sua competência, possa verificar se há ofensa à regulação aplicável na conduta da reclamada em

função de todo o exposto pelo reclamante.

21. De qualquer forma e diante do exposto, em relação ao recurso apresentado pelo

reclamante, propomos seu indeferimento, com a consequente manutenção da decisão de arquivamento

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da Diretoria de Autorregulação e do Pleno do Conselho de Supervisão. Propomos, ainda, que a relatoria

do recurso seja conduzida por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE, com proposta de relatoria por esta GME/SMI.

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Gerente, em

26/01/2016, às 18:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Waldir de Jesus Nobre, Superintendente, em

01/02/2016, às 11:05, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Referência: Processo nº 19957.003166/2015‐00 Documento SEI nº 0072615

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