Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – EUDO AMBROSIO CALDEIRA / SANTANDER CCVM S.A. - PROC. SEI 19957.003637/2015-71

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Eudo Ambrósio Caldeira (“Reclamante”) contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que deferiu parcialmente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos em decorrência de operações que teriam sido realizadas sem sua autorização por Santander CCVM S.A. (“Reclamada”), no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. A BSM considerou a reclamação parcialmente tempestiva, abrangendo apenas operações a partir de 19.05.2011. No mérito, a BSM julgou parcialmente procedente o pedido de ressarcimento, no valor de R$ 3.092,13 (três mil e noventa e dois reais, treze centavos), considerando a não apresentação, pela Reclamada, das gravações correspondentes às ordens, e o fato de o Reclamante ter solicitado duas alterações em seu cadastro, o que fragilizaria a presunção de que recebia documentos informativos sobre as operações. Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI ressaltou que o Reclamante não apresentou qualquer fato, documento ou mesmo argumentos novos para embasar sua pretensão limitou-se, apenas, a afirmar que pretendia ser ressarcido no valor inicialmente reclamado, sem rediscutir os critérios adotados pela BSM para o cálculo do prejuízo ou a análise da tempestividade das operações. Para a SMI, considerando que os critérios adotados pela BSM não merecem qualquer correção, a decisão da BSM não mereceria reparos, razão pela qual sugeriu o indeferimento do recurso apresentado pelo Reclamante. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 211/2015-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 211/2015-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 02 de dezembro de 2015.

De: GME

Para: SMI

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Prejuízos - Eudo Ambrósio Caldeira e

Santander CCVM S/A - Processo SEI nº 19957.003637/2015-71

Senhor Superintendente,

1. Trata este processo de recurso, movido pelo Sr. Eudo Ambrósio Caldeira ("reclamante") contra a

decisão da BM&FBOBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") de indeferir seu pedido de

ressarcimento pela execução não autorizada de ordens em seu nome por meio da Santander CCVM

("reclamada").

A) HISTÓRICO

2. Em 24/8/2012, o reclamante vem apresentar sua inicial (fls. 1/4 do Doc. 59.091), na qual relata que

"as ordens eram autorizadas pelo telefone do reclamante", mas que, para um conjunto de operações

realizadas com as ações de Cógidos SUZB, KLBN, VALE e LREN, nas datas de 13/12/2010,

14/1/2011, 9/2/2011, 19/5/2011, 22/6/2011, 18/7/2011 e 22/7/2011, tais ordens não existiriam, o que

caracterizaria a execução infiel prevista na regulação da CVM.

3. Assim, argumenta que já teria provocado manifestação da corretora, que teria lhe dito em resposta

que "as referidas operações foram realizadas pela corretora mediante sua solicitação", e que "V. Sa.

podia acompanhar, como sempre o fazia, a realização de referidas operações por meio das respectivas

notas de corretagem". Para essas respostas, alegou o reclamante que não caberia à corretora "imputar a

responsabilidade ao cliente de confirmar se as ordens foram recebidas ou autorizadas, através de

correspondência".

4. Informou ainda que a gestão de sua carteira era realizada pelo Sr. Raphael Camargo Penteado ("Sr.

Raphael"), que lhe teria feito promessa de retorno certo, mas veio a descobrir posteriormente que "o

mesmo não poderia realizar administração de carteira, por não ter certificação para tal", mas que a

corretora, ainda em suas respostas, não teria especificado se o Sr. Raphael possuiria "qualquer

outro certificado, emitido pela CVM, para operar no mercado de ações".

5. Por fim, veio alegar também que a corretora teria demorado a responder para "tornar intempestivo o

meu pedido da nota de corretagem nº 13131, datada de 13/12/2010", para então solicitar o

ressarcimento do prejuízo por ele calculado no valor de R$ 490.628,62.

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6. A reclamada, por seu turno, veio alegar em sua defesa (fls. 48/50 do Doc. 59.091) que, "as ordens

enviadas pelo cliente no período de 13/12/2010 a 22/6/2011... não foram registradas por gravação", o

que teria passado a ocorrer a partir de 30/9/2011. Informa, entretanto, que o cliente era notificado das

operações por meio das notas de corretagem, e que "era frequentador das salas de ações da corretora", e

ainda, que realizava as operações, inclusive a de long short, ciente de seus riscos.

7. Veio informar também que (i) o cliente não assinou procuração para autorizar terceiros à realização

de operações; (ii) o reclamante repassava suas ordens para o Sr. Raphael Camargo de Souza Penteado,

Gerente de Mercado de Ações da reclamada, e o Sr. Diego de Lima, assistente comercial da "Sala de

Ações de Campo Grande", ambos certificados como repassadores de ordens; (iii) o cliente não tinha

perfil de suitability cadastrado.

8. Diante das alegações das partes, a Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") solicitou então a elaboração

do Relatório de Auditoria GAP nº 176/12 (fls. 53/54 do Doc. 59.091), que concluiu que o resultado

financeiro das operações foi negativo em R$ 3.092,13, sem ter levado em conta as operações de

encerramento da operação de long short com ações de Código KLBL4 (vendida) e SUZB5

(comprada), estruturada em 13/12/2010 ("Long Short KLBL/SUZB").

9. Assim é que a GJUR veio apresentar seu parecer (fls. 55/66 do Doc. 59.091), no qual opinou, de

início, pela legitimidade das partes para figurar no processo de MRP. Entretanto, em relação à

tempestividade, ao relembrar o disposto no artigo 80 da Instrução CVM nº 461/07 e o prazo de 18

meses nele previsto, opinou pela possibilidade de examinar apenas as operações reclamadas a partir de

19/5/2011.

10. Ainda em relação às operações tempestivas, a Gerência Jurídica defendeu que as operações,

executadas em 18/7/2011, com o objetivo de zerar a operação de Long Short KLBL/SUZB, também

deveriam ser consideradas intempestivas, pois "é uma operação estruturada" e, "para os fins de análise

da tempestividade da reclamação, deve ser considerada a data da abertura das posições", que também

teria sido objeto, inclusive, da reclamação do investidor.

11. No mérito, defendeu a procedência ao pedido de ressarcimento, dada a falta de apresentação, pela

reclamada, das gravações correspondentes às ordens, pois "uma vez que a reclamada tinha o dever de

manter as gravações das ordens dadas previamente à realização dos negócios, o ônus da prova da

existência das ordens recai sobre a reclamada", o que "fixou regra que permite a apresentação de prova

direta da existência de ordem prévia", e faz perder "força a presunção de conhecimento dos negócios

pelos investidores apenas pelo recebimento de documentos".

12. Assim, concluiu pela procedência do pedido, no valor calculado pelo Relatório de Auditoria GAP,

no valor de R$ 3.092,13, o que foi acompanhado pelo Diretor de Autorregulação, Sr. Marcos José

Rodrigues Torres (fl. 65 do Doc. 59.091). No despacho de encaminhamento do processo ao Conselho

de Supervisão, a Diretoria ressaltou ainda que as irregularidades apuradas (no caso, relacionadas à

ausência de gravações e à realização de operações sem ordens prévias) seriam investigadas "em

procedimento específico".

13. Na Turma responsável pelo julgamento, o Conselheiro Relator Sr. Carlos Eduardo da Silva

Monteiro acompanhou o parecer da Diretoria de Autorregulação para deferir o pedido de ressarcimento

no valor de R$ 3.092,13 (fls. 67/71 do Doc. 59.091). Em sua decisão, destacou como elemento

adicional o fato de que o investidor teria solicitado duas alterações de seu cadastro, o que fragilizaria

ainda mais as presunções decorrentes do recebimento de documentos informativos sobre as

operações. Os demais Conselheiros da Turma, de igual forma, votaram pela procedência parcial do

pedido (fls. 72/73 do Doc. 59.091).

14. Assim, a reclamada apresentou recurso ao Pleno do Conselho de Supervisão da BSM em

23/10/2014, após pedido de prorrogação para até 16/10/2014. Nele, além de repetir alguns argumentos

expostos antes em sua defesa, argumentou que obteve "o Certificado do Programa de Qualificação

Operacional apenas em 03/02/2012", e assim, entende que não poderia ser considerada irregular a

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ausência de gravação de ordens até 30/9/2011. Refutou, ainda, a informação do reclamante de que teria

solicitado alterações cadastrais em duas oportunidades.

15. Como o recurso foi apresentado, entretanto, depois do prazo concedido pela BSM à reclamada para

tanto, ele foi considerado intempestivo pelo Conselheiro Relator Sr. Luis Gustavo da Matta

Mchado (fls. 89/93 do Doc. 59.091), Voto esse que foi acompanhado por todos os demais Conselheiros

(fls. 94/102 do Doc. 59.091), com exceção do Conselheiro Sr. Marcus de Freitas Henriques, que se

declarou impedido (fl. 103 do Doc. 59.091).

16. O reclamante também apresentou em 16/10/2014 recurso à CVM das decisões do Conselho de

Supervisão da BSM (fls. 81/82 do Doc. 59.091), no qual tomou por base as conclusões do

parecer GJUR para advogar que "a reclamada agiu voluntariamente ao operar sem a prévia

autorização", e que a reclamada é "já reincidente perante este órgão em ações iguais", para então

solicitar que o ressarcimento contemple "o valor de R$ 490.628,62".

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

17. Inicialmente, verificamos que a decisão de deferimento parcial ao pedido de ressarcimento foi

comunicada ao reclamante em 3/10/2014, ou seja, o recurso foi apresentado dentro dos 30 dias previsto

no Regulamento do MRP. Assim, entendemos que ele deve ser considerado tempestivo.

18. Na verdade, o reclamante não apresenta qualquer fato, documento ou mesmo argumentos novos

para ver atendida sua pretensão. Assim, sem rediscutir os critérios adotados pela BSM para o cálculo

do prejuízo ou a análise da tempestividade das operações, ficou limitado, apenas, a afirmar que

pretende ser ressarcido no valor de R$ 490.628,62.

19. De qualquer forma, vale reafirmar os critérios adotados pela BSM tanto para a quantificação dos

prejuízos quanto, também, para a definição de quais são tempestivas à luz do MRP, pois, ao ver da área

técnica, eles não merecem qualquer correção.

20. Em relação à tempestividade, a BSM excluiu da apreciação as operações realizadas em 13/12/2010,

14/1/2011 e 9/2/2011, e de fato elas devem ser excluídas da análise, pois o artigo 80 da Instrução CVM

nº 461/07 é expresso ao determinar que "o investidor poderá pleitear o ressarcimento do seu

prejuízo... no prazo de 18 (dezoito) meses, a contar da data de ocorrência da ação ou omissão que tenha

dado origem ao pedido".

21. Situação particular é a da operação Long Short KLBL/SUZB, já que foi aberta em 13/12/2010 (ou

seja, uma operação intempestiva), mas foi encerrada em 18/7/2011 (dentro do período de 18 meses).

Nesse ponto, concordamos com a avaliação da BSM de que o ponto crítico é o fato de que a

reclamação se deu sobre a operação estruturada como um todo, e assim, se sua montagem ocorreu em

momento fora do alcance do MRP, os demais desdobramentos da operação, como sua

posterior zeragem e os resultados financeiros daí resultantes, também devem ser considerados

intempestivos. Até porque, como lembrado pelo Conselheiro Sr. Carlos Eduardo da Silva Monteiro, "se

inalcançável a operação de abertura do long short, não há como apurar prejuízo indenizável quando do

encerramento dessa operação".

22. Em relação especificamente aos critérios de cálculo adotados pela BSM, também não nos parece

cabível qualquer emenda. Como visto no Relatório de Auditoria (fls. 53/54 do Doc. 59.091), o

reclamante executou compras (a termo) e vendas de 1.450,00 ações de Código BBAS3, compras e

vendas de 525 ações de Código LREN3, e compras (à vista e a termo) e vendas de 987 ações de Código

VALE5, com resultados calculados sobre a diferença entre os preços de vendas e os custos de

aquisição, e considerado, ainda, custos nas operações em valor total de R$ 932,97, que correspondem

aos valores anotados nas notas de corretagem associadas aos negócios.

23. Pelo que se pode verificar da reclamação inicial, o investidor, para computar seu prejuízo, é que

efetuou um cálculo que, a nosso ver, carece de sentido lógico: simplesmente somou os valores

das notas de corretagem reclamadas. Assim, no caso das operações com as 525 ações de Código

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LREN3, por exemplo, enquanto a BSM apurou uma compra a R$ 30.203,10 com venda a

R$ 31.013,52 (lucro de R$ 810,42), o reclamante defende um prejuízo, nesse caso, de R$ 61.216,62

(R$ 30.203,10 + R$ 31.013,52). Correta, assim, é a metodologia da BSM, e não a do reclamante.

24. Diante do exposto, propomos que o recurso não seja acatado, com a subsequente manutenção da

decisão da BSM de procedência parcial ao pedido de ressarcimento, no montante de R$ 3.092,13.

Propomos, ainda, que a relatoria do recurso seja conduzida por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE, com proposta de relatoria por parte desta GME/SMI.

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Gerente, em

08/02/2016, às 14:12, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Waldir de Jesus Nobre, Superintendente, em

17/02/2016, às 11:53, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Referência: Processo nº 19957.003637/2015‐71 Documento SEI nº 0059097

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