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RECURSOS EM PROCESSOS DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – JOÃO RONI JARDIM GARCIA / SLW CVC LTDA. – PROCS. RJ2015/1322 E RJ2015/1324

Trata-se de apreciação de recursos interpostos por João Roni Jardim Garcia (“Reclamante”) contra decisão do Diretor de Regulação da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedentes, por conexão, duas reclamações de ressarcimento por supostos prejuízos em decorrência de operações não autorizadas realizadas pela SLW CVC Ltda., no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP. A BSM julgou improcedentes as reclamações, concluindo que o Reclamante teria delegado a administração de sua carteira ao agente autônomo, não configurando nenhuma das hipóteses previstas no artigo 77 da Instrução CVM 461/2007. Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI salientou que a administração irregular de carteiras não é alcançada pelo MRP, concordando com a BSM que o Reclamante conferiu poderes ao agente autônomo para gerir seus recursos, os quais não foram interrompidos nem mesmo após a realização das operações reclamadas. Dessa maneira, a SMI sugeriu o indeferimento do recurso apresentado pelo Reclamante. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 22/2016-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, o indeferimento dos recursos, com a consequente manutenção da decisão da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 22/2016-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 2016.

De; GME

Para: SMI

Assunto: Recursos em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP") - João

Roni Jardim Garcia e SLW CVC Ltda - Processos RJ-2015-1322 e RJ-2015-1324

1. Tratam estes processos de recurso, movido pelo Sr. João Roni Jardim Garcia ("reclamante"), contra a

decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados de indeferimento, em decisão única exarada por

conexão, a dois pedidos de ressarcimento a prejuízos decorrentes de supostas operações não

autorizadas por meio da SLW CVC ("reclamada").

A) HISTÓRICO

2. Em 18 de outubro de 2013, o reclamante acionou duas o MRP contra a reclamada e seu preposto,

a Personal Investment Agentes Autônomos de Investimento ("Personal AAI"), por duas operações que

considerou independentes, "distintas entre si e que não guardam mutuamente afinidade", representadas

por operações em 26/4/2012 com ações de Código ITSA4, e em 2/5/2012 com ações de Código

OGXP3, geradoras de prejuízos alegados de R$ 16.517,00 e R$ 150.000,00, respectivamente.

3. Em resposta a pedidos adicionais de informações da BSM, o reclamante retificou o valor reclamado,

com a atribuição do prejuízo de R$ 17.848,14 à operação com as ações de Código ITSA4, e R$

91.127,88 à operação com as ações de Código OGXP3.

4. Segundo o reclamante, a Personal AAI realizava negócios sem sua autorização, alavancando a sua

posição, o que não estaria de acordo com seu perfil, e que documentos diversos de ciência de risco

teriam sido preenchidos por terceiros, e não pelo reclamante.

5. Prossegue com a alegação de que sua pretensão era a de "complementar a sua renda", fato do qual o

agente autônomo tinha total ciência, e ainda, que tinha mais de 50 anos na época dos fatos, e não nutria

profundos conhecimentos do mercado bursátil, pois teria por objetivo apenas uma vida financeira

estável.

6. Para tanto, anexa à reclamação mensagens trocadas entre o preposto da reclamada e o reclamante

que confirmariam a indignação do cliente e, também, a quebra dos compromissos assumidos pelo

agente autônomo de investimentos.

7. Além disso, ponderou que o agente autônomo teria incorrido "na vedação do artigo 16, inciso II e III,

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o

da Instrução CVM n. 306 de 5 de maio de 1999", pela qual o administrador de carteira não pode

proceder a qualquer tipo de modificação relevante nas características básicas dos serviços que presta,

exceto quando houver autorização, prévia e por escrito, do titular da carteira; e também, a disposição na

mesma Instrução CVM que veda propagandas "garantindo níveis de rentabilidade, com base em

desempenho histórico da carteira", ou de valores mobiliários e índices do mercado de capitais.

8. Já a reclamada, em sua defesa, argumentou que as afirmações do reclamante "são desprovidas de

veracidade e lógica", além de "totalmente infundadas", pois ele teria sempre sido informado e

consultado sobre a estratégia aplicada a sua carteira de investimentos, conforme se denota das

comunicações por Skype, realizadas entre ele e a Personal AAI, na pessoa do Sr. Rodrigo, e que foram

anexadas à defesa.

9. Defendeu, ainda, que não seria procedente a informação de que o reclamante não tinha conhecimento

no mercado de valores mobiliários, pois em conversa com o Sr. Erico Rojo Machado, agente autônomo

da Personal AAI, o Reclamante afirmaria inclusive que possuía vasta experiência no mercado.

10. Em relação às alegações de que as operações eram feitas em nome do reclamante sem seu

conhecimento ou autorização, a reclamada alega que as conversas via Skype, mantidas entre o Sr.

Rodrigo e o Reclamante, demonstraria que o Sr. Rodrigo o mantinha informado quase diariamente

sobre o comportamento do mercado; o preposto sempre apresentava a estratégia sugerida ao investidor;

e o Cliente concordava com tais estratégias.

11.. Considerou, também, que não se justificam as alegações do reclamante de que as informações

sobre o seu perfil teriam sido preenchidas por terceiros, até porque elas corresponderiam à verdade.

12. Ao fim, relembrou que a reclamada enviava mensalmente extratos e notas de corretagem para

a totalidade das operações cursadas, motivo pelo qual espera que a BSM conclua pela improcedência

da reclamação apresentada.

13. Após a apresentação das defesas em ambos os processos com similar teor, o reclamante ainda veio

apresentar réplica à defesa, na qual argumentou que tinha ciência do que era feito com seus recursos,

mas sempre depois da realização das operações, que fugiam de seu perfil; que o agente autônomo não

poderia "fazer sugestões e muito menos recomendações"; e que as operações lhe teriam custado cerca

de R$ 1.000,00, quando o plano de corretagem assinado pelo reclamante preveria uma despesa mensal

de R$ 14,88.

14. Diante de todo o exposto, veio então a Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") deliberar, em caráter

liminar, pela análise de ambas as reclamações formuladas pelo investidor em conexão, nos termos do

artigo 19, caput e parágrafo único, inciso III, do Regulamento do MRP, uma vez que envolvem as

mesmas partes e apresentam a mesma causa de pedir (no caso, a suposta execução infiel de ordens).

15. Após isso, o parecer vem defender a legitimidade das partes para figurar no processo, salvo em

relação à Personal AAI, que não possuiria legitimidade para compor o polo passivo. Da mesma

forma, defendeu a tempestividade de ambas as reclamações.

16. O parecer então relembra que o reclamante afirma que não foram enviadas ordens para a realização

de operações em seu nome, e que a definição dos investimentos que seriam efetuados ficou a cargo do

agente autônomo, para então verificar que tais fatos não são contestados pela reclamada, que confirma

a versão do reclamante, ao passo em que sublinha o fato do cliente ter deixado a administração de sua

carteira a cargo do Sr. Rodrigo, sócio da Personal AAI.

17. Ainda nessa linha, defendeu que o reclamante teria sido consultado sobre as estratégias de

investimento propostas pelo agente autônomo, com as quais teria concordado, fatos corroborados

também pelas transcrições dos diálogos mantidos via Skype, onde se verifica que (i) os contatos entre

eles eram frequentes; (ii) o Sr. Rodrigo tomava as decisões de investimento e informava o reclamante

sobre as operações realizadas, as estratégias adotadas e o resultado das operações; (iii) algumas vezes, o

reclamante sugeria ao agente autônomo o que fazer, ainda que de forma genérica; e (iv) o reclamante

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acompanhava a evolução de sua carteira.

18. Assim, na visão da GJUR, essa dinâmica permitia inferir que o reclamante detinha informações e

condições de apresentar questionamentos, caso fossem cursadas operações em desacordo com a sua

vontade, ou mesmo com o seu perfil de investimentos, o que, pelo apurado nos autos, não ocorreu. Pelo

contrário, há mensagens eletrônicas trocadas entre o reclamante e o agente autônomo que evidenciam

ao menos uma anuência (autorização tácita a posteriori) do reclamante com a realização das operações

em seu nome e, por consequência, com os riscos envolvidos.

19. Dessa forma, entendeu a área jurídica da BSM que, se era da essência da dinâmica entre o

Reclamante e seu assessor a inexistência de autorizações diretas e específicas para as operações, a

utilização do argumento da falta de autorização ou a prévia ciência ou anuência para as operações

específicas se mostra incoerente, pois tudo indica que o reclamante teria delegado a administração de

sua carteira ao agente autônomo.

20. Por essas razões, entendeu a GJUR que não deveria ser acolhida a pretensão de ressarcimento, por

não estar configurada nenhuma das hipóteses previstas no artigo 77 da Instrução CVM nº 461/2007.

21. De toda forma, o parecer ainda destacou a identificação de indícios de diversas irregularidades, que

consistiriam em (i) administração irregular da carteira do reclamante por agente autônomo de

investimento, em infringência ao artigo 13, inciso IV, da Instrução CVM nº 497/2011; (ii) falhas na

fiscalização da atuação desse profissional pela corretora, em afronta ao artigo 17, inciso II, da Instrução

CVM nº 497/2011; (iii) a não apresentação dos registros/gravações das ordens prévias relativas às

operações realizadas em nome do reclamante, em violação ao disposto no Ofício Circular nº

78/2008-DP; e (iv) ausência de menção do perfil de investimentos do reclamante em sua ficha

cadastral, em infração ao disposto nos itens 3 e 16 do Roteiro Básico PQO.

22. O Diretor de Autorregulação, Sr. Marcos José Rodrigues Torres, acompanhou o entendimento

expresso pela GJUR em seu parecer, motivo pelo qual julgou improcedentes ambos os processos

de MRP. Nessa decisão, indicou ainda que as irregularidades, apontadas pelo parecer da GJUR, seriam

objeto de apuração em procedimento específico.

23. Assim é que o reclamante, inconformado com a decisão de indeferimento ao seu pedido de

ressarcimento, veio apresentar em 23/5/2014 seu recurso contra a decisão da BSM, no qual, além de

repetir argumentos expostos em momentos anteriores do processo, alegou também que a gestão

irregular de carteira por agente autônomo de investimento deve ser acolhida no "conceito do MRP",

que é o de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de

pessoa autorizada a operar.

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

24. Inicialmente, verificamos que o reclamante foi comunicado da decisão da Diretoria de

Autorregulação da BSM em 25 de abril de 2014, e assim, o recurso foi apresentado dentro do prazo de

30 dias previsto no Regulamento do MRP. Assim, entendemos que o recurso deve ser considerado

tempestivo.

25. No mérito, discordamos da avaliação do recorrente de que a administração irregular de carteiras de

investidores por agentes autônomos de investimento seja alcançada pelo "conceito do MRP". Como

bem defendido, por exemplo, no precedente de Colegiado referente ao Processo CVM nº RJ-2013-267:

13. ...devemos refletir sobre o problema que normalmente enfrentamos quando nos deparamos

com uma causa muito comum para o pedido de ressarcimento, que é a administração irregular

de carteira por AAI.

14. Normalmente, entende-se que a irregularidade em si não é causa para o ressarcimento, pois

trata-se de um contrato de mandato válido nos termos do Código Civil, além do mais, também

se trata de uma obrigação de meio. Assim, o entendimento convencional é que o ressarcimento é

incabível, pois o resultado das operações cabe ao mandante e não ao mandatário. Ainda, sendo

obrigação de meio, o Reclamante não pode exigir determinado resultado do administrador. O

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fato do AAI não poder agir como administrador de carteira implica em uma irregularidade

administrativa e, inclusive, criminal, nos termos do Art. 27-E da Lei 6.385/1976. Contudo, essa

irregularidade não tem nexo causal com o prejuízo sofrido e, portanto, não serve como

fundamento para o ressarcimento.

26. Isso posto, entendemos que não merece qualquer reparo o entendimento exarado pela GJUR em seu

parecer, e acompanhado na íntegra em decisão do Diretor de Autorregulação. A respeito das operações

reclamadas em específico (compra de 16.600 ações de Código ITSA4, em 26 de abril de 2012; e

de 11.800 ações ed Código OGXP3, em 2 de maio de 2012), vale ainda destacar a conversa de 14 de

maio entre o preposto da reclamada e o reclamante, na qual este é informado de que ele ainda

mantinha suas posições em ITSA4 e OGXP3 em carteira.

27. Em 4 de junho, o mesmo preposto informou ao reclamante que as ações de Código ITSA4 foram

vendidas e que, com o recurso obtido, mais ações de Código OGXP3 foram compradas.

28. Na verdade, o teor das conversas mantidas entre o reclamante e a reclamada confirmam o que a

reclamada não nega, e nem mesmo o reclamante deixa de reconhecer: a de que ele acompanhava as

operações, porque conferiu ao agente autônomo poderes para decidir o que fazer com seus recursos,

mandato esse que, aliás, não foi interompido nem mesmo depois da realização das operações

reclamadas.

29. Com relação às eventuais irregularidades apontadas pela GJUR, a BSM instaurou o Termo de

Acusação PAD nº 009/2014, para a acusação do agente autônomo de investimentos, Sr. Rodrigo Mateus

Silva Luiz, e que culminou com sua condenação ao pagamento de multa no valor de R$ 50.000,00 pela

atividade irregular de administração de carteiras. Em relação à corretora, a investigação da BSM ainda

se encontra em andamento.

30. Assim, defendemos que o recurso apresentado não seja acatado, e seja mantida a decisão do Diretor

de Autorregulação de improcedência ao pedido de ressarcimento. Propomos, ainda, que a relatoria do

recurso seja conduzida por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE, com proposta de relatoria por parte desta GME/SMI.

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Gerente, em

04/02/2016, às 10:16, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Waldir de Jesus Nobre, Superintendente, em

12/02/2016, às 16:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Referência: Processo nº RJ‐2015‐1322 e RJ‐2015‐1324 Documento SEI nº 0071761

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