Governança corporativa

PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DO CURSO DO PRAZO DE ANTECEDÊNCIA DE CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA – JBS S.A. – PROC. SEI 19957.007563/2017-12

Trata-se de pedido de interrupção do prazo de convocação da assembleia geral extraordinária da JBS S.A. (“Companhia” ou “JBS”), prevista para realizar-se em 1.9.2017 (“AGE”), formulado pelo BNDES Participações S.A. – BNDESPAR (“Requerente”), acionista da Companhia, com base no art. 124, §5º, da Lei nº 6.404, de 1976 (“Lei 6.404”) e da Instrução CVM nº 372, de 2002. A AGE foi convocada em 26.7.2017 para deliberar, dentre outros assuntos, sobre o seguinte: (i) adoção de possíveis medidas para a defesa de direitos e interesses da Companhia, inclusive quanto às responsabilidades por prejuízos causados por administradores, ex-administradores e controladores envolvidos nos atos ilícitos confessados nos Acordos de Colaboração Premiada e em acordos cuja celebração fora divulgada pela Companhia (item “ii” da ordem do dia); e (ii) inclusão de disposição estatutária autorizando a Companhia a indenizar e manter indenes seus administradores, conselheiros fiscais e funcionários que exerçam cargo ou função de gestão na Companhia e suas controladas, inclusive com a celebração de contrato de indenidade (item “v” da ordem do dia).

Em seu pleito, tempestivamente apresentado em 16.8.2017, o Requerente solicitou a interrupção do curso do prazo de convocação da AGE para que a CVM conheça e analise a legalidade do exercício de voto dos acionistas controladores indiretos da Companhia Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista nos itens acima, bem como a adoção das providências cabíveis para determinar o respectivo impedimento de voto nos termos art. 115, §1º, da Lei 6.404, se reconhecidos vícios de legalidade em tais deliberações. O Requerente fundamentou seu pleito nos seguintes principais argumentos: (i) em se tratando de deliberação acerca da responsabilização dos administradores, os acionistas que também sejam administradores estariam impedidos de votar no item “ii” da ordem do dia; (ii) a questão acima seria ainda mais grave tendo em vista a ocorrência de ilícitos reiteradamente praticados e expressamente confessados por Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista; e (iii) em relação ao item “v” da ordem do dia, considerando que Wesley Mendonça Batista, Diretor Presidente e conselheiro de administração da Companhia, e Joesley Mendonça Batista, ex-presidente do conselho de administração da Companhia, seriam beneficiários diretos dos contratos de indenidade a serem firmados pela JBS, estaria evidenciado conflito de interesses que conduziria a seu impedimento de voto. Instada pela CVM a se manifestar, a Companhia alegou, basicamente, que (i) sob o art.

124, §5º, II, da Lei 6.404, a interrupção se justifica apenas para que o Colegiado se manifeste sobre eventual ilegalidade da proposta de deliberação, e não sobre eventual vício de voto antes do próprio conclave; e (ii) não seria o caso de se analisar a licitude de voto, considerando que esse não é o fundamento legal para permitir a interrupção e que não é possível antecipar quais acionistas estarão presentes, tampouco como votarão na AGE. Adicionalmente, a FB Participações S.A. (“FB”), acionista controladora direta da Companhia, manifestou-se sobre o pleito do Requerente nos seguintes termos: (i) o requerimento extrapolaria a análise da legalidade dos itens da ordem do dia, não se enquadrando nas hipóteses do art. 124, §5º, II, da Lei 6.404; (ii) o próprio Requerente pediu a inclusão do item “ii” na ordem do dia, e conselheiros indicados pelo Requerente foram favoráveis à inclusão do item “v”, faltando-lhe legitimidade para questionar a sua legalidade; (iii) eventual conflito de interesses poderia ser suscitado a posteriori ; (iv) inexistiria prejuízo decorrente da não aprovação do item “ii”, pois os acionistas seguiriam podendo propor ação de responsabilidade, tampouco prejuízo imediato pela aprovação do item “v”, tendo em vista que a deliberação consiste apenas em uma autorização para a Companhia indenizar seus administradores, com efeitos ex nunc ;

(v) houve a contratação de comitê independente para analisar as matérias e encaminhar recomendação de voto que deverá ser seguida pela FB; (vi) o pleito do Requerente poderia resultar em danos significativos, diretos e indiretos, à Companhia, incluindo descumprimento de covenants ; e (vii) a antecipação do voto pelo Requerente materializaria abuso do direito de voto, por não contemplar o devido debate assemblear. Em sua análise, consubstanciada no Relatório nº 86/2017-CVM/SEP/GEA-4, de 24.8.2017, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP concluiu pelo indeferimento do pedido formulado pelo Requerente. A SEP ressaltou que o Requerente sequer questiona a legalidade das deliberações propostas, mas apenas o impedimento de voto de determinados acionistas nesses assuntos. A respeito, a área técnica observou, com relação ao item “ii” da ordem do dia, que a propositura de ação de responsabilidade está expressamente prevista no art. 159 da Lei 6.404, inexistindo, a princípio, ilegalidade na deliberação proposta, assim como, quanto ao item “v”, a inclusão de disposição estatutária prevendo eventual indenização aos administradores não caracterizaria, por si só, uma ilegalidade. Pelo exposto, a SEP ponderou que, nos estritos termos do art.

124, §5º, II, da Lei 6.404, o pedido do Requerente não ensejaria a interrupção do curso do prazo de convocação da AGE, ainda que, pela relevância das questões trazidas na reclamação, estas devessem ser objeto de análise e manifestação da CVM, independentemente do rito, em observância ao art. 8º e 13 da Lei nº 6.385, de 1976. Nesse sentido, a SEP manifestou o seu entendimento de que os administradores e ex-administradores que detêm participação acionária da Companhia estariam impedidos de exercer seu direito de voto, direta e indiretamente, nas deliberações referentes aos itens “ii” e “v” da ordem do dia da AGE, por força do art. 115, §1º, da Lei 6.404. Com relação ao item “ii”, a área técnica destacou que Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista, titulares indiretamente de 42,5% do capital social da Companhia, estariam em cenário objetivamente antagônico, contrapondo-se o interesse de ambos, na qualidade de administrador e ex-administrador, com o objetivo da proposta formulada pelo Requerente, que prevê a adoção de medidas para responsabilização dos mesmos.

Com relação ao item “v”, por sua vez, a SEP identificou a existência de um benefício particular aos acionistas que ocupam ou ocupavam cargos de administração na Companhia, o que geraria o impedimento de voto, uma vez que tais acionistas seriam beneficiários diretos da inclusão de previsão estatutária de indenização, especialmente por se tratar de cláusula genérica que permite ou não evita, a priori , o desembolso de valores indenizatórios relativos a atos de gestão anteriores. A SEP também salientou que, embora o conflito de interesses em si não enseje a interrupção do curso do prazo da AGE, o objetivo do art. 124, §5º, II, da Lei 6.404 é evitar a ocorrência de deliberações irregulares. Nessa linha, a SEP registrou sua visão de que, sendo possível à CVM manifestar-se tempestivamente sobre o impedimento de voto, ela deveria fazê-lo, permitindo aos acionistas a oportunidade de tomar decisões mais bem refletidas. Por fim, a área técnica registrou que a situação de impedimento de voto se estenderia tanto para o voto direto de Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista como para o voto indireto, por meio dos acionistas FB, Banco Original S.A. e Banco Original do Agronegócio. Ademais, a SEP consignou que a criação de um “comitê independente” pela FB em nada alteraria a situação de impedimento, sendo que não haveria elementos para inferir que referidos acionistas deixariam de continuar preponderando nas decisões das pessoas jurídicas por eles controladas.

O Colegiado, em sua análise, deliberou, por unanimidade, indeferir o pleito de interrupção do Requerente, acompanhando as razões da SEP. Quanto à legalidade do exercício do direito de voto dos acionistas Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista nos itens “ii” e “v” da ordem do dia da AGE, direta ou indiretamente, o Colegiado, por unanimidade, entendeu que as informações constantes do Relatório de Análise da SEP não permitem alcançar as mesmas conclusões da área técnica, neste momento e nos estritos limites do pedido de interrupção, dada a necessidade de aprofundamento das questões de fato e de direito sobre a matéria. Adicionalmente, o Colegiado concluiu que, no momento, resta aos próprios acionistas avaliar se estão em situação de conflito de interesses com relação às deliberações em questão, à luz do art. 115, § 1º, da Lei 6.404, devendo, se for o caso, absterem-se de exercer seu direito de voto na AGE. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 86/2017-CVM/SEP/GEA-4

ASSUNTO: Pedido de Interrupção do prazo de antecedência de Assembleia

JBS S.A.

Processo CVM nº 19957.007563/2017-12

Senhor Gerente,

Trata-se de pedido enviado pelo BNDES Participações S.A. - BNDESPAR (“BNDESPAR”), em 16.08.17, de

interrupção do prazo de convocação de Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) da JBS S.A. (“Companhia” ou

“JBS”), convocada para 01.09.17, nos termos do art. 124, §5º da Lei nº 6.404/76 e da Instrução CVM nº 372/2002

(“ICVM 372”).

I – Da Tempestividade

2. O Edital de Convocação da AGE a se realizar no dia 01.09.17 foi divulgado em 26.07.17, com 37 dias de

antecedência.

3. Nos termos do art. 2º, §2º, c/c art. 3º, §3º, da ICVM 372, o requerimento de interrupção de prazo de

antecedência de convocação de AGE “será apresentado à CVM com antecedência mínima de 8 (oito) dias

úteis da data inicialmente estabelecida para a realização da assembleia geral, devidamente fundamentado e

instruído”.

4. Como a AGE está prevista para realizar-se em 01.09.17, o termo final da contagem de dias úteis a partir

dessa data (excluindo-se o dia da AGE e incluindo-se o último) recairia em 22.08.17.

5. Uma vez que o requerimento foi protocolizado em 16.08.17, demonstra-se que o mesmo respeitou o prazo da

ICVM 372, pelo que se apresenta tempestivo.

II – Da Assembleia Geral Extraordinária

6. Em 22.06.17, o BNDESPAR encaminhou correspondência à JBS, por meio da qual requereu, com fulcro no

art. 123, § único, "c", a convocação de AGE para “discussão e deliberação acerca das medidas a serem

tomadas pela Companhia com vistas à defesa de seus direitos e interesses, inclusive com relação às

responsabilidades por prejuízos causados à Companhia por administradores, ex-administradores e

controladores envolvidos nos atos ilícitos confessados nos Acordos de Colaboração Premiada e outros

acordos cuja celebração foi divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos Relevantes publicados pela

JBS”.

7. Conforme citado anteriormente, em 26.07.17, a Companhia publicou edital de convocação para assembleia a

ser realizada em 01.09.17, com os seguintes itens na ordem do dia:

i. apresentação do conjunto de medidas que estão sendo adotadas pela Administração, à luz dos

desdobramentos dos fatos relacionados ao Acordo de Colaboração Premiada com o Ministério Público Federal

celebrado por executivos e administradores da Companhia, com o objetivo de assegurar a adoção das melhores

práticas de governança corporativa, Compliance e a proteção dos interesses da Companhia, e a apuração de

eventuais prejuízos que tenham sido causados à Companhia;

ii. por requerimento apresentado pelo acionista BNDES Participações S.A. – BNDESPAR, com

lastro na alínea “c” do § 1º do artigo 123 da Lei nº 6.404/76, “discussão e deliberação acerca das medidas a serem

tomadas pela Companhia com vistas à defesa de seus direitos e interesses, inclusive com relação às

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responsabilidades por prejuízos causados à Companhia por administradores, ex-administradores e controladores

envolvidos nos atos ilícitos confessados nos Acordos de Colaboração Premiada e outros acordos cuja celebração foi

divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos Relevantes publicados pela JBS”;

iii. eleição do Sr. Gilberto Meirelles Xandó Baptista para integrar o Conselho de Administração, nos

termos do parágrafo 8º do art. 16 do Estatuto Social da Companhia, o qual havia sido anteriormente nomeado na

Reunião do Conselho de Administração realizada em 14 de junho de 2017, com mandato até a assembleia geral que

aprovar as demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2018;

iv. revisão da estrutura de remuneração e aumento do valor do montante global da remuneração

anual dos Administradores da Companhia, incluindo os membros do Conselho Fiscal, que havia sido fixado na

Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária da Companhia realizada em 28/04/2017; e

v. inclusão no Capítulo X do Estatuto Social da Companhia de disposição estatutária que autoriza a

Companhia a indenizar e manter indenes seus Administradores, Conselheiros Fiscais e funcionários que exerçam

cargo ou função de gestão na Companhia e suas controladas (“Beneficiários”), inclusive com a celebração de

contrato de indenidade entre a Companhia e cada Beneficiário.

III – Do Pedido

8. O BNDESPAR solicitou, por meio da mencionada correspondência protocolada em 16.08.17, o que se segue:

a) o curso do prazo de convocação da AGE seja interrompido por 15 dias, a fim de que a CVM

conheça e analise a legalidade do exercício do voto dos Srs. Wesley e Joesley Mendonça Batista, de forma direta ou

indireta, nas matérias constantes dos itens “ii” e “v” do Edital de Convocação da AGE de 01.09.17; e

b) com base na conclusão referente ao ponto acima, requer que, na hipótese de serem reconhecidos

vícios de legalidade na deliberação dos itens “ii” e “v” do Edital de Convocação da AGE, sejam tomadas as

providências cabíveis para se determinar o impedimento de voto dos acionistas controladores da JBS nas referidas

matérias.

IV - Manifestação da Companhia

9. A Companhia defendeu, resumidamente, em manifestação tempestiva enviada em 18.08.17, que:

a) uma interrupção teria fundamento, sob a norma do art. 124, §5º, II da Lei nº 6.404/76, apenas para

que o Colegiado se manifeste acerca de eventual ilegalidade da proposta de deliberação objeto da ordem do dia da

Assembleia, jamais sobre eventual vício de voto, do qual – antes do conclave – não se conhece o teor; e

b) não há que se falar em análise da licitude de voto, uma vez que (i) esse não é o fundamento legal

a permitir decisão do Colegiado de interrupção de conclave; e (ii) ninguém sabe quais acionistas estarão presentes,

se votarão e qual será o teor de seus respectivos votos na próxima AGE.

V - Manifestação da FB Participações S.A.

10. Em 22.08.2017, a FB Participações S.A. ("FB") encaminhou correspondência, manifestando-se sobre os

termos do requerimento apresentado pelo BNDESPAR, em resumo, com as seguintes principais alegações:

a. a solicitação feita pelo BNDESPAR extrapola a análise da legalidade dos itens da ordem do dia. A discussão

quanto a eventual impedimento de voto é matéria diversa da legalidade das matéria e não se enquadra nas

hipóteses do art. 124, § 5º, II, da Lei 6.404/76;

b. o próprio BNDESPAR pediu a inclusão da matéria constante do item "ii" da ordem do dia;

c. conselheiros de administração indicados pelo BNDESPAR foram favoráveis à inclusão do item "v" da ordem

do dia. Faltaria ao BNDESPAR legitimidade para questionar a legalidade do item perante a CVM;

d. o BNDESPAR buscaria tumultar o processo de coleta de voto durante a AGE, ao pretender impedir, ex-ante,

o exercício do direito de voto pela signatária - mesmo que o teor desse voto não tenha sido decidido;

e. o conflito de interesses poderá ser suscitado a posteriori;

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f. a não aprovação da matéria objeto do item "ii" não traria prejuízo, uma vez que os acionistas poderão propor

a ação de responsabilidade;

g. a aprovação do item "v" não gera prejuízo imediato, na medida em que trata de uma autorização para que a

Companhia indenize os seus adminsitradores e não de uma obrigação. Os efeitos da alteração estatutária são

ex nunc, ou seja, não retroagem a fim de incluir atos pretéritos;

h. até a presente data, a JBS não apurou prejuízo ao seu patrimônio ou sofreu qualquer dano direto que tenha

sido decorrente dos atos descritos nos Acordos;

i. não haveria conflito entre a FB e a JBS, na medida em que: (i) não seria factível auferir responsabilidades

dos administradores, "uma vez que o conteúdo dos Acordo não permite a efetiva apuração de virtuais danos

imputados à Companhia"; (ii) o ressarcimento por eventuais prejuízos sofridos já estaria "garantido à JBS em

virtude da existência dos Acordos";

j. a FB teria contratado um comitê independente que terá a incumbência de analisar as matérias a serem

deliberadas e encaminhar recomendação de voto que deverá ser seguida pela FB;

k. o requerimento do BNDESPAR pode resultar em significativos danos - diretos e indiretos - para a

Companhia, incluindo descumprimento de covenants. A medida judicial proposta pelo BNDESPAR seria

temerária;

l. o BNDESPAR teria antecipado seu voto, o que materializa o abuso do direito de voto, uma vez que não foi

precedido do devido debate assemblear. A manifestação também não menciona a proposta do BNDESPAR

quanto aos impactos das medidas que requer;

m. falaciosos os argumentos do BNDES sobre a não indicação aos acionistas dos termos e condições do

mecanismo de indenidade, uma vez a proposta é clara no sentido de delegar ao conselho de adminsitração a

responsabilidade pela determinação das condições e limitações da indenização;

n. requer, por fim, sejam desconsiderados os requerimentos do BNDESPAR, tendo em vista não haver qualquer

ilegalidade relacionada (i) ao conteúdo das matérias da ordem do dia; (ii) ao regular e pleno exercício do

direito de voto pela FB com relação aos itens da ordem do dia.

VI - Análise

VI.1. Quadro acionário da Companhia

11. A JBS S.A. tem o capital social composto exclusivamente por ações ordinárias. A tabela e o quadro a seguir

foram construídos com base nas informações do Formulário de Referência 2017 da JBS (v.4, apresentada em

30.06.17) e trazem mais detalhes sobre a composição societária da Companhia e de seus acionistas:

Composição Acionária da JBS S.A.

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12. Como podemos verificar pelas informações públicas apresentadas no formulário de referência da Companhia,

os Srs. Joesley Batista e Wesley Batista controlam, conjuntamente, os acionistas FB Participações S.A., Banco

Original SA e Banco Original do Agronegócio, que, juntos, detém uma participação na JBS S.A. equivalente a

42,5% do seu capital social.

VI.2. Do cabimento do pedido de interrupção do curso do prazo da AGE

13. Em seu pedido, o BNDESPAR solicitou que o curso do prazo de convocação da AGE de 01.09.17 fosse

interrompido por 15 dias a fim de que a CVM pudesse analisar a legalidade do exercício do voto dos Srs.

Wesley e Joesley Batista nas seguintes matérias da ordem do dia:

ii. discussão e deliberação acerca das medidas a serem tomadas pela Companhia com vistas à defesa de seus

direitos e interesses, inclusive com relação às responsabilidades por prejuízos causados à Companhia por

administradores, ex-administradores e controladores envolvidos nos atos ilícitos confessados nos Acordos de

Colaboração Premiada e outros acordos cuja celebração foi divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos

Relevantes publicados pela JBS; e

v. inclusão no Capítulo X do Estatuto Social da Companhia de disposição estatutária que autoriza a

Companhia a indenizar e manter indenes seus Administradores, Conselheiros Fiscais e funcionários que

exerçam cargo ou função de gestão na Companhia e suas controladas (“Beneficiários”), inclusive com a

celebração de contrato de indenidade entre a Companhia e cada Beneficiário.

14. O inciso II do § 5º do artigo 124 da Lei 6.404/76 dispõe que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, mediante

decisão fundamentada de seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia:

II - interromper, por até 15 (quinze) dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de

assembléia-geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem

submetidas à assembléia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção, as razões

pelas quais entende que a deliberação proposta à assembléia viola dispositivos legais ou regulamentares.

[grifo nosso]

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15. Inicialmente, cumpre citar que a propositura de ação de responsabilidade civil contra administradores e

conselheiros fiscais está expressamente prevista no art. 159 da Lei 6.404/76, de modo que, a princípio, não há

que se falar em ilegalidade dessa deliberação proposta à assembleia. Ressalta-se, ainda, que esse item foi

proposto pelo BNDESPAR.

16. Da mesma forma, a inclusão de disposição estatutária quanto a eventual indenização a seus administradores,

por si só, não caracterizaria uma ilegalidade.

17. As partes interessadas não controverteram quanto à legalidade das deliberações propostas.

18. No caso concreto, o BNDESPAR questiona não a legalidade das propostas, mas a existência de impedimento

de determinados acionistas para votar (i) na propositura de ação de responsabilidade contra eles próprios na

qualidade de administradores, bem como (ii) na inclusão de disposição estatutária com o objetivo de

indenizar os administradores em caso de prejuízo efetivamente sofrido pelo administrador por força do

exercício regular de suas funções na Companhia.

19. Assim, considerando que os estritos termos do inciso II do § 5º do art. 124 da Lei nº 6.404/76, entendo, em

linha com os argumentos apresentados pela JBS e pela FB, não ser o caso de interrupção do curso prazo da

AGE para que a CVM possa manifestar-se previamente quanto à legalidade da proposta.

20. Não obstante, as relevantes questões trazidas na reclamação formulada pelo acionista da Companhia, devem

ser objeto de análise e manifestação da CVM, indepente do rito escolhido pelo reclamante, em observância às

atribuições previstas nos artigos 8º e 13 da Lei nº 6.385/76.

VI.3. Impedimento de voto dos controladores

21. Para facilitar a análise, iremos avaliar individualmente os dois itens da ordem do dia, considerando os

argumentos apresentados tanto pelo BNDESPAR como pela JBS.

VI.3.a. Item (ii) da ordem do dia: Proposta do acionista BNDESPAR

22. Em resumo, o BNDESPAR apresentou as seguintes principais alegações:

a) “o artigo 115, §1º, da Lei nº 6.404/76 é claro ao prever o impedimento de voto dos acionistas nas deliberações

que puderem beneficiá-los de modo particular ou em questões em que possa existir conflito de interesses”;

b) “tratando-se de deliberação assemblear acerca da responsabilização dos administradores, não há dúvidas de que

o administrador que seja também acionista encontra-se impedido de votar”; e

c) “o cenário mostra-se ainda mais grave uma vez que se está diante de ilícitos reiteradamente praticados e

expressamente confessados pelos administradores em questão, com a evidente quebra de seus deveres fiduciarios”.

23. Conforme visto anteriormente, nos termos do §1º do art. 115 da lei nº 6.404/76, “o acionista não poderá

votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para

a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras

que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia”

(grifei).

24. A respeito da interpretação do §1° do art. 115 da Lei n° 6.404/76, o entendimento da CVM tem sido de que,

estando o acionista diante de uma deliberação na qual seus interesses sejam potencialmente divergentes dos

da companhia, isto já basta para determinar seu impedimento de voto. Haverá ilegalidade se ele votar, não

sendo necessário verificar se tal voto sacrificou ou não o interesse social.

25. No caso concreto, serão deliberadas medidas referentes à eventual responsabilização de seus administradores

por prejuízos alegadamente causados à Companhia. Dentre os administradores, encontram-se os Srs. Wesley

Mendonça Batista, Diretor Presidente e membro do Conselho de Administração, e Joesley Mendonça Batista,

Presidente do Conselho de Administração até 26.05.17.

26. No entanto, conforme demonstrado anteriormente, ambos controlam conjuntamente cem por cento do capital

das acionistas FB Participações S.A., Banco Original SA e Banco Original do Agronegócio, sociedades que

detêm 42,5% do capital social da JBS.

27. Vale citar também o §2º do art. 159 da Lei nº 6.404/76, onde está determinado que “o administrador ou

administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na

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mesma assembleia”, ou seja, a aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os

administradores da Companhia teria a consequência imediata de afastar o Sr. Wesley Batista da

administração, evidenciando ainda mais o conflito de interesses existente na deliberação dessa matéria.

28. Como se pode verificar, o caso em tela não trata sequer de situação na qual “o interesse não está

necessariamente alinhado”. Mais do que isso, estamos diante de um cenário objetivamente antagônico: o

interesse de ambos, na qualidade de administradores, colide frontalmente com o objetivo da proposta

formulada pelo acionista.

29. Em linha com tal entendimento, vale citar ainda parte da doutrina, a respeito do assunto em tela, trazido pelo

BNDESPAR em sua solicitação:

Luis Gastão Paes de Barros Leães: “vale ressaltar que, na deliberação assemblear acerca da conveniência da

[1]

propositura da medida judicial contra os administradores, este estará impedido de votar (art. 115, §1º)”.

Marcelo Vieira Von Adamek: “por lógica extensão, assim como não pode votar as suas contas nem outorgar a

si próprio o quitus, o administrador, que seja acionista, encontra-se formalmente impedido de votar na

deliberação da assembleia geral sobre a propositura de ação de responsabilidade civil contra si: há conflito

formal a impedir possa ele atuar em causa própria.

(...) Aliás, quando não for suficiente a força da lógica a indicar que, no impedimento de particular deliberação

sobre a sua própria responsabilização civil (non debet cui plus licet, quod minus est non licere), caberia ainda

(ao menos, segundo a opinião de comercialistas de moedas) invocar, a título de simples reforço de

argumentação, a outra regra geral que impede, formalmente proíbe, o voto do acionista ‘em quaisquer outras

[2]

(deliberações) que puderem beneficiá-lo de modo particular’ (LSA, art. 115, §1º).”

30. A FB manifestou-se no sentido de que, "até a presente data, a JBS não apurou prejuízo [....] ou sofreu

qualquer dano direto que tenha sido decorrente dos atos descritos nos Acordos" e que o requerimento do

BNDESPAR pode resultar em significativos danos - diretos e indiretos - para a Companhia, incluindo

descumprimento de covenants.

31. Acrescenta, ainda que: (i) não seria factível auferir responsabilidades dos administradores, "uma vez que o

conteúdo dos Acordo não permite a efetiva apuração de virtuais danos imputados à Companhia"; (ii) o

ressarcimento por eventuais prejuízos sofridos já estaria "garantido à JBS em virtude da existência dos

Acordos".

32. Em vista disso, é importante notar que a presente análise não envolve o julgamento quanto à conveniência e

oportunidade da decisão de propositura da ação de responsabilidade.

33. Os acionistas não impedidos deverão exercer o seu voto, com base nas melhores informações disponíveis e

observados os seus deveres legais.

34. A presente análise restringe-se à interpretação do artigo 115, § 1º, da Lei 6.404/76, no caso concreto.

35. O fato de o BNDESPAR ter antecipado seu voto não tem impacto sobre as conclusões quanto às matérias

analisadas.

36. Feitas essas considerações, entendo ter restado evidente que os acionistas que ocupam cargos na

adminsitração da Companhia devem ser considerados impedidos de votar na AGE, nos termos do artigo 115,

§ 1º, da Lei 6.404/76.

VI.3.b. Item (v) da ordem do dia: Previsão Estatutária de Contrato de Indenidade

37. Entendo haver, em tese, argumentos legítimos no sentido de que a inclusão de disposição estatutária quanto a

indenização a administradores quando da ocorrência de dano ou prejuízo efetivamente sofrido por força do

exercício regular de suas funções na Companhia, tal como proposta pela administração, poderia atender o

interesse social da Companhia. Note-se que, na mesma assembleia, haverá deliberação acerca da proposta de

aumento da remuneração dos administradores.

38. Nesse sentido, cito a justificativa apresentada na Proposta da Administração para esta alteração do Estatuto

Social da Companhia: “a criação do artigo 64 do Estatuto Social da Companhia tem por finalidade promover

e manter um alinhamento entre as práticas da Companhia e aquelas adotadas internacionalmente por grandes

empresas, como forma de atrair e reter administradores, conselheiros fiscais e funcionários qualificados.

Nesse sentido, a Companhia tem a intenção de prover os administradores, conselheiros e funcionários com

uma política de indenização, em adição às apólices de seguro D&O, com o objetivo de manter-lhes indenes

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em caso de cobrança de valores (inclusive por solidariedade com a Companhia) e aplicação de sanções

pecuniárias, decorrentes de ações de autoridades administrativas, judiciais e outras”.

39. O que se discute em relação a essa deliberação, porém, é se não existiria um benefício particular aos

acionistas que também exercem cargos de administração na Companhia, o que geraria o impedimento de voto

do acionista nos termos do art. 115 da Lei nº 6.404/76.

40. Vale reproduzir o texto do artigo 64 que se pretende fazer incluir no estatuto social da Companhia:

Artigo 64 – A Companhia indenizará e manterá indenes seus administradores, conselheiros fiscais e demais

funcionários que exerçam cargo ou função de gestão na Companhia (em conjunto ou isoladamente

“Beneficiários”), na hipótese de eventual dano ou prejuízo efetivamente sofrido pelos Beneficiários por força

do exercício regular de suas funções na Companhia.

Parágrafo 1º - Caso algum dos Beneficiários seja condenado, por decisão judicial transitada em julgado, em

virtude de culpa ou dolo, este deverá ressarcir a Companhia de todos os custos e despesas incorridos com a

assistência jurídica, nos termos da legislação em vigor.

Parágrafo 2º -As condições e as limitações da indenização objeto do presente Artigo 64 serão determinadas

em documento escrito, cuja implantação é da alçada do Conselho de Administração, sem prejuízo da

contratação de seguro específico para a cobertura de riscos de gestão.

41. No caso concreto, verifica-se que o Sr. Wesley Batista seria um beneficiário direto, uma vez que (i) é Diretor

Presidente e membro do Conselho de Administração da JBS S.A. e que, (ii) nos termos do Comunicado ao

Mercado divulgado pela Companhia em 18.05.17, “sete executivos da Companhia e de sua controladora, J&F

Investimentos, celebraram acordo de colaboração premiada com o Ministério Público Federal, o qual foi

homologado pelo Supremo Tribunal Federal. O acordo prevê o pagamento por esses executivos de uma multa

no valor de R$ 225 milhões”. Em princípio, os administradores que celebraram o referido acordo não

sofrerão condenação judicial.

42. Isto posto, entendo que os acionistas que ocupam ou acupavam cargos na administração da Companhia se

encontrarão impedidos de exercer seu direito de voto em relação à referida deliberação, por serem

beneficiários diretos da inclusão de previsão estatutária de indenização, em especial mas não apenas por se

tratar de cláusula genérica que permite ou não evita, a priori, o desembolso de valores indenizatórios

relativos a atos de gestão anteriores à aprovação dessa modificação no estatuto social.

43. Nesse sentido, vale apresentar trecho do Relatório nº 83/2016-CVM/SEP/GEA-3, de 25.07.16, citado pelo

BNDESPAR em sua solicitação, onde foram definidos alguns balizadores para a celebração de contratos de

indenidade pela companhia, dos quais destaco (ver citação do BNDESPAR às fls. 26 e 27 do doc. 0346878):

38. Primeiramente, o contrato deve ser submetido à deliberação em assembleia geral, na qual

administradores que sejam também acionistas devem se abster de votar.

39. Quanto aos limites financeiros e temporais do contrato, ele próprio deve preestabelecer um valor máximo

global a ser indenizado e um período de cobertura.

40. Devem ser distinguidas, de um lado, (i) despesas processuais, honorários advocatícios e outras

constrições patrimoniais como bloqueio de bens pessoais; e, de outro lado, (ii) decisões definitivas

condenatórias.

41. Despesas processuais e similares podem ser custeadas pela Companhia, desde que não estejam presentes

hipóteses como:

(i) o administrador confessar sua conduta ilícita;

(ii) houver a prática comprovada de má fé por parte do administrador;

(iii) o ato do administrador seja tipificado como crime; ou

(iv) o ato do administrador gere prejuízos à Companhia ou a terceiros, na forma do artigo 158 da Lei nº

6.404/76, por meio de violação de lei, estatuto, ou ainda, se dentro de suas atribuições agir

comprovadamente com dolo ou culpa grave.

44. Chama atenção o fato de que, de acordo com a Proposta da Administração (art. 64 §2º do Estatuto Social),

“as condições e as limitações da indenização objeto do presente Artigo 64 serão determinadas em documento

escrito, cuja implantação é da alçada do Conselho de Administração, sem prejuízo da contratação de seguro

específico para a cobertura de riscos de gestão”, não tendo sido estabelecidos, na proposta submetida à

assembleia, quaisquer balizamentos ou limitações para o exercício dessa competência, além do § 1º que trata

da condenação judicial transitada em julgado.

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45. Cabe citar ainda trecho do voto da Diretora Relatora Luciana Dias citado pelo BNDESPAR, referente ao

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ 2011/2595:

“24. Os países de tradição anglo-saxônica regulam expressamente essas indenizações e, por isso, os

parâmetros para sua concessão parecem mais claros. Já as jurisdições de tradição de direito civil, em geral,

não tem uma regra específica sobre a questão e utilizam princípios gerais para limitar e interpretar esses

arranjos.

25. Tanto nos Estados Unidos quanto no Canadá, a concessão de ressarcimento é expressamente permitida em

lei, cobrindo despesas processuais, penalidades, e obrigações de restituir, desde que o administrador tenha

agido de boa-fé e no que ele acreditava ser o melhor interesse da companhia.

26. A legislação americana não exige que exista um contrato de indenidade anterior aos fatos que deram

causa ao processo, mas requer que a indenização seja aprovada caso a caso: (a) por deliberação do conselho

de administração (ou de um comitê do conselho), na qual somente os conselheiros que não integrem o

processo podem votar; (b) caso não haja quorum suficiente, ou os conselheiros assim desejem, por um

consultor independente que dará uma opinião formal; ou (c) por deliberação da assembleia geral de

acionistas. Em outras palavras, nos Estados Unidos, a deliberação sobre a indenização deve ser aprovada por

partes não beneficiadas por ela.”(grifei).

46. Em sua manifestação, a FB alegou que "eventual indenização - aplicável somente com relação a atos

posteriores à aprovação da alteração do Estatuto Social - será definida caso a caso, mediante acordo

negociado entre o Conselho de Administração e o administrador".

47. No entanto, vale ressaltar que a cláusula estatutária proposta, como já mencionado, não estabeleceu nenhuma

base ou limite, conforme se verifica no art. 64, §2º do Estatuto Social apresentado na Proposta da

Administração, transferindo ao conselho de administração a decisão quanto à oportunidade e conveniência

de, sem qualquer prévia limitação estatutária ou de deliberação assemblear, indenizar adminstradores.

48. Por fim, é importante notar que o impedimento de voto, no caso concreto, não teria o condão de impedir a

inclusão de cláusula indenizatória no Estatuto Social da Companhia. O que o impedimento de voto fará, na

verdade, é tão somente afastar da deliberação os acionistas que seriam beneficiados ou estariam em conflito

para deliberar sobre a matéria, deixando o restante dos acionistas responsáveis por escolher a melhor solução

no interesse social da Companhia. Em outras palavras, os acionistas não impedidos de votar aprovarão de

forma independe a alteração estatutária se entenderem que, de fato, esta tem o condão de resguardar o melhor

interesse da Companhia.

49. Com efeito, a legitimidade da assembleia para deliberar sobre os assuntos de interesse da companhia parte do

pressuposto de que a maioria é capaz de expressar o que é melhor para a companhia, o que, evidentemente,

no presente caso, só pode ser atingido caso os acionistas interessados estejam impedidos de votar.

VI.4. Conflito formal x conflito material

50. Em sua manifestação, a JBS e a FB alegaram principalmente que, considerando que não se sabe quais

acionistas estarão presentes e se votarão na deliberação, não seria possível se analisar um eventual

impedimento de voto.

51. Em suma, no entendimento da Companhia e do Acionista Controlador, um possível conflito de interesses

somente poderia se dar a posteriori.

52. Tal entendimento remete às discussões quanto às teses de conflito formal (ex ante) e conflito material (ex

post). No entanto, tais controvérsias já foram superadas na CVM, tendo prevalecido o entendimento de que a

interpretação do art. 115, §1º, da Lei 6.404/76 direciona à determinação do impedimento de voto ex ante.

53. Esse entendimento teria sido consagrado com a edição do Parecer de Orientação CVM nº 34/06, por meio do

qual a CVM considerou em situação de impedimento de voto os acionistas cujos papéis tivessem uma relação

de troca diferenciada, independentemente de uma conclusão quanto à abusividade da relação proposta.

54. Desde então, ao longo de diversas composições do Colegiado, seguiram-se diversos casos na mesma direção,

em que esse posicionamento, acompanhando manifestação da SEP em cada caso, foi sendo gradativamente

ampliado ou reforçado, podendo-se citar exemplificativamente:

a.o caso Duratex-Satipel (RJ-2009-5811);

b.o caso Tractebel (RJ-2009-13179);

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c.o caso Eletrobras (RJ-2013-6635); e

d.o caso Eneva (RJ-2015-5021).

55. Dentre estes, pela profundidade da discussão e pelo alcance da decisão, destaca-se o caso Tractebel, até hoje

apontado como principal precedente da CVM sobre o tema.

56. Exatamente em razão da longa análise empreendida naquela oportunidade, é desnecessário revisitar todos os

fundamentos dessa discussão, bastando, em linhas gerais, reafirmar que a SEP permanece aderente aos

argumentos contidos nos votos vencedores proferidos àquela oportunidade.

57. Apenas para não passar inteiramente ao largo da questão suscitada pela Companhia e estritamente em linha

com os argumentos no caso Tractebel, registre-se que a SEP entende resumidamente que:

a) a proibição de voto ex ante impede que sejam proferidos votos cujos efeitos não venham a ser

internalizados por aquele que os profere;

b) essa internalização dos efeitos positivos e negativos das decisões tomadas é uma regra basilar de

funcionamento das sociedades empresárias, que justifica não só por que são os acionistas (enquanto classe) que

possuem direito a voto como por que, entre eles, as decisões são tomadas de modo majoritário; e

c) quando situações atípicas, como conflitos de interesse, rompem essa internalização dos efeitos por

quem tem o poder decisório, o poder decisório deve ser deslocado para que o equilíbrio seja reestabelecido e a

regra de impedimento de voto faz exatamente isso.

58. Vale citar também o seguinte trecho do voto da ex-presidente da CVM Maria Helena Santana, no âmbito do

caso Tractebel: “o art. 115, § 1º, ao determinar que o acionista fica impedido de votar nas deliberações em

que tiver interesse conflitante com o da companhia, estabeleceu verdadeira hipótese de impedimento de voto,

que pode ser controlada antes da deliberação, se houver evidência de que está em jogo algum interesse

particular do acionista, que não é comum aos demais. O conflito se configura a partir da identificação desse

interesse particular, independentemente da comprovação de prejuízo à companhia”.

59. Ainda sobre o caso Tractebel, entendo que merece destaque o seguinte trecho do voto do Diretor Marcos

Pinto:

"O caput do art. 115 diz expressamente que "o acionista deve votar no interesse da companhia"; caso não o

faça, seu voto será considerado abusivo. Se o conflito de interesses só pudesse ser apurado depois da

deliberação, o §1º do art. 115 não faria sentido algum; ele nada acrescentaria ao caput do artigo. Esse não foi,

obviamente, o propósito da lei, que se propôs a tratar de maneira distinta as duas situações, o abuso de voto e

o conflito de interesses, como denota o próprio título do artigo em questão.”

60. O posicionamento da CVM no sentido de que deve ser retirado o poder decisório de partes em conflito de

interesses não ficou adstrito a casos concretos envolvendo companhias abertas, tendo, na verdade, perpassado

diferentes atos normativos editados pela CVM. Exemplificativamente:

a) o Parecer de Orientação CVM nº 35/08 prescreveu como possível forma de mitigar conflitos de

interesses em incorporações de controladas a abstenção de voto do acionista controlador;

b) nos fundos de investimento imobiliários, atos que caracterizem potencial conflito de interesses

entre o fundo e seu administrador, gestor ou consultor dependem de aprovação prévia, específica e informada da

assembleia geral de cotistas (art. 34 da Instrução CVM nº 472, com redação dada pela Instrução CVM nº 580, de

14.09.2016);

c) nos fundos de investimento em geral, salvo consentimento dos demais cotistas, o administrador, o

gestor, outros prestadores de serviços e pessoas ligadas não podem votar em assembleias do fundo (art. 76 da

instrução CVM nº 555/14); e

d) o gestor de investimentos deve informar seus clientes sobre situações de potenciais conflitos de

interesse antes de prestar a consultoria (art. 2º, §4º, da Instrução CVM nº 558/15).

61. Esses casos em geral ilustram que a CVM se movimentou institucionalmente na direção do impedimento de

voto ex ante.

62. Por fim, a Companhia alegou ainda que “essa E. CVM não faz, e nunca fez, em sede do procedimento de

interrupção de Assembleia, (prévia) análise legal sobre voto hipotético, desconhecido ou incerto. Isso seria

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uma afronta ao princípio da estrita legalidade”.

63. A JBS citou o seguinte trecho do voto do Colegiado no âmbito do Processo CVM RJ-2015-2464:

“[...] Por óbvio, ao contrário do que defende o Requerente, não se faz possível concluir de antemão, antes

da realização da AGE, que a atuação de tais agentes – que sequer ocorreu – viola (ou mesmo violará)

dispositivos legais e/ou regulamentares. [...] Destaca-se, nesse diapasão, que o Colegiado já teve a

oportunidade de se manifestar sobre pedido semelhante – o qual também se baseava em ilações sobre

atuações futuras de determinados acionistas para basear o pedido de interrupção –, tendo decidido,

naquele caso, ‘não ser possível formar, de plano e nos limites legalmente restritos do procedimento de

interrupção, convicção suficiente sobre a existência de violação de dispositivos legais ou

regulamentares, em especial sem levar em conta a eventual atuação dos acionistas na assembleia

convocada’” (Cf. Processo CVM RJ-2015/2464, grifado no original).

64. Com a devida vênia, discordo da opinião da Companhia. Embora o conflito de interesses não enseje a

interrupção do curso do prazo da AGE, como citado anteriormente, não se deve olvidar, na presente análise, o

objetivo do art. 124, 5º, II, da Lei nº 6.404/76 de evitar que deliberações irregulares sejam tomadas em

assembleia geral.

65. Assim, sendo possível que a CVM se manifeste tempestivamente sobre impedimento de voto, ela deve

fazê-lo, de modo que os acionistas tenham a oportunidade de tomar decisões mais bem refletidas com base

nessa manifestação.

66. Naturalmente, o rito próprio dos pedidos de interrupção de prazo de convocação muitas vezes não é

compatível com a análise da maior parte das alegações de conflito, que não poderão ser apreciados sem uma

instrução processual adicional. Contudo, neste caso concreto, em nosso entendimento, não há necessidade de

produção de provas para além do que já foi incluído nos autos. O conflito de interesses, como discutido

anteriormente, pode ser avaliado com documentos disponíveis ao público atualmente.

67. Isto posto, entendo que restou evidenciado que os administradores e ex-administradores da Companhia que

também são acionistas estão em situação de conflito de interesses e possuem benefício particular em relação

à segunda e quinta deliberações da ordem do dia, de modo que estariam impedidos de exercer seus votos em

relação a essas matérias, conforme disposto no §1º do art.115 da Lei nº 6.404/76.

VI.5.Voto indireto

68. Apesar de não ter sido levantada essa questão, vale ressaltar que o impedimento de voto se estende tanto para

o voto direto como para o voto indireto. No caso concreto, os acionistas FB Participações S.A., Banco

Original SA e Banco Original do Agronegócio, conforme demonstrado anteriormente, têm 100% de seu

capital controlado pelos Srs. Joesley Batista e Wesley Batista.

69. Nesse sentido, julgamento do Colegiado da CVM, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM

nº RJ2014/10060, em que, após profunda discussão sobre o tema, entendeu-se pela responsabilidade de

administrador de companhia aberta pelo descumprimento ao disposto no art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/76, por

ter votado, por meio de sociedades unipessoais, na aprovação das contas da administração referentes ao

exercício social durante o qual era administrador da Companhia".

70. Na mesma linha do precedente citado, considera-se, para fins de análise do impedimento de que trata a lei,

que a manifestação última de vontade dos acionistas FB Participações S.A., Banco Original SA e Banco

Original do Agronegócio é a manifestação de vontade de seus controladores, ou seja, os Srs. Joesley Batista e

Wesley Batista.

71. A meu ver, conclusão diferente da acima manifestada tornaria sem efeito §1º do art. 115 da Lei nº 6.404/76,

na medida em que, criando uma holding para concentrar sua participação acionária, o acionista (seja ele

controlador ou não) teria condições de aprovar deliberações em que tenha interesse conflitante com o da

companhia ou em que tenha benefício particular, mesmo estando impedido de exercer seu direito de voto.

72. Em sua manifestação, a FB Participações alegou que "o Conselho de Administração da J&F (a quem a FB

está vinculada), inclusive, em reunião ocorrida no dia 21 p. passado, resolveu que, quanto aos tópicos da

pauta da AGE, seguirá a instrução de voto que vier a ser recomendada por um comitê independente, a ser

criado pelo Conselho de Administração da J&F e a ser composto por profissionais de notável saber e sem

ligação com a Companhia que, de posse das informações necessárias para apresentar uma recomendação que

melhor espelhe os objetivos e benefícios para a Companhia, apresentarão tal recomendação de voto quanto

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aos itens da pauta da AGE".

73. A meu ver, a criação de um "comitê independente" em nada altera o impedimento de voto verificado

anteriormente. O impedimento ora analisado se deve à existência de um conflito de interesses ou benefício

particular dos acionistas enquanto administradores, independente da comprovação de prejuízo à Companhia

ou aos demais acionistas. Não há elementos que permitam concluir que esses administradores não

continuarão preponderando nas decisões das pessoas jurídicas controladas.

74. Vale lembrar que, conforme citado anteriormente, que o impedimento do voto tem por objetivo exatamente

permitir que os demais acionistas, que não possuem interesse conflitante na deliberação, possam votar na

aprovação ou não da deliberação em tela.

VII - Conclusão

75. Diante do acima exposto, entendemos que não caberia o deferimento do pedido, formulado pelo

BNDESPAR, de interrupção do curso do prazo de convocação da AGE da JBS S.A. prevista para realizar-se

em 01.09.17.

76. Por outro lado, no que diz respeito ao eventual conflito de interesse e benefício particular, entendo que deva

ser manifestado o entendimento de que os administradores e ex-administradores que detêm participação

acionária da Companhia estão impedidos de exercer seu direito de voto direta e indiretamente nas

deliberações (ii) e (v) previstas na ordem do dia, por força do artigo 115, §1º, da Lei nº 6.404/76.

77. Ainda que o Colegiado da CVM não julgue oportuno manifestar-se sobre a matéria mencionada no § anterior,

entendo que caberia à SEP manifestar seu entendimento às partes envolvidas, como procede, sempre que

possível, em casos que envolvem reclamações de acionistas.

Isto posto, propomos o encaminhamento deste Processo à SGE, para posterior encaminhamento ao Colegiado para

deliberação.

Atenciosamente,

Rafael da Cruz Peixoto

Analista

De acordo,

À SEP,

Jorge Luís da Rocha Andrade

Gerente de Acompanhamento de Empresas 4

De acordo,

À SGE,

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas

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Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

[1] Comentários à Lei das S.A., vol. II. Editora Saraiva, 1980, p. 227.

[2] Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as Ações Correlatas. Editora Saraiva,

2009, p. 329.

Documento assinado eletronicamente por Rafael da Cruz Peixoto, Analista, em 24/08/2017, às 16:47,

conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em 24/08/2017, às

16:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Jorge Luís da Rocha Andrade, Gerente, em 24/08/2017, às 16:48,

conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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