Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – JHSF PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. SEI 19957.000057/2018-75

O Colegiado deu início à discussão do assunto e, ao final, o Diretor Gustavo Gonzalez solicitou vista do processo.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – JHSF PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. SEI 19957.000057/2018-75

Trata-se de recurso interposto por JHSF PARTICIPAÇÕES S.A. (“JHSF” ou “Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 24.10.17, do comunicado previsto no artigo 133, caput, da Lei nº 6.404/1976. Em 16.01.2018, o Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo o Diretor Gustavo Gonzalez solicitado vista do processo. Examinando o caso, Gonzalez assinalou que a Recorrente deveria ter publicado, até o dia 28.03.2017, o aviso previsto no caput do artigo 133 da Lei nº 6.404/1976 ou, alternativamente, os documentos previstos nos incisos daquele mesmo dispositivo, conforme lhe facultava o §5º. A Companhia, contudo, arquivou os documentos da AGO no dia 30.03.2017 e jamais publicou o referido comunicado. Não obstante, Gonzalez pontuou que a discussão trazida ao colegiado não envolve a apuração de responsabilidade por infração ao artigo 133, mas a pertinência da multa cominada à companhia em razão do não arquivamento do comunicado previsto no caput do citado dispositivo. A multa cominatória, lembrou o diretor, não tem natureza de sanção, sendo um meio de coerção para o cumprimento de um dever de conduta. Assim, tal multa somente é cabível quando ainda há uma conduta útil que ainda possa ser praticada. Nessa perspectiva, o Diretor Gustavo Gonzalez salientou que o comunicado previsto no caput do artigo da lei societária perde sua finalidade após a publicação dos documentos da AGO. Por tal motivo, a data de divulgação dos referidos documentos deveria ser o marco final da multa cominatória. No caso em tela, dado que o e-mail de alerta exigido pela Instrução CVM 452/2007 somente foi encaminhado após o arquivamento eletrônico dos documentos da AGO, o Diretor Gonzalez entendeu que a multa cominatória em discussão não seria, de fato, devida, e votou pelo provimento do recurso. O Diretor Gustavo Gonzalez assinalou, ainda, que o regime geral do artigo 133 da lei societária não faz hoje tanto sentido para as companhias abertas, uma vez que a Instrução CVM 480/2009 exige a divulgação de documentos necessários ao exercício do direito de voto na AGO com, no mínimo, 1 (um) mês de antecedência para a assembleia. Pelo mesmo motivo, o Diretor assinalou que a CVM poderia alterar a sua instrução a fim de dispensar a entrega de cópia do comunicado publicado nos termos da Lei. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação de voto do Diretor Gustavo Gonzalez, deliberou dar provimento ao recurso interposto por JHSF, cancelando a multa que lhe havia sido aplicada. Ademais, o Colegiado solicitou que a Superintendência de Desenvolvimento de Mercado - SDM preparasse a minuta de instrução alteradora da Instrução CVM 480/2009 a fim de revogar o inciso VI e do § 5º do art. 21 da Instrução CVM 480. Anexos VOTO DO DIRETOR GUSTAVO GONZALEZ

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

VOTO

PROCESSO CVM SEI 19957.000057/2018-75

Reg. Col. 0889/2018

Interessado: JHSF Participações S.A.

Assunto: Recurso contra decisão da SEP: Multa cominatória pelo não envio do

comunicado previsto no artigo 133, caput, da Lei nº 6.404/1976.

Manifestação de Voto

I. Introdução

1. Trata-se de recurso interposto por JHSF Participações S.A. (“Recorrente” ou

“Companhia”) contra a aplicação de multa cominatória pelo não envio do

comunicado previsto no artigo 133, caput, da Lei nº 6.404/1976.

2. Pelas razões que detalharei a seguir, entendo configurado o descumprimento do

citado dispositivo, mas discordo do prazo de duração de tal descumprimento e,

considerando as características do caso concreto e as exigências da Instrução CVM nº

452/2007, da própria multa cominada, razão pela qual voto pelo provimento do

recurso.

II. O comunicado do artigo 133 da Lei nº 6.404/1976

3. Diz o artigo 133 da Lei das S.A.:

Art. 133. Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia-geral ordinária, por anúncios publicados

na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas:

I - o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos

administrativos do exercício findo;

II - a cópia das demonstrações financeiras;

III - o parecer dos auditores independentes, se houver.

IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e

V - demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia.

§ 1º Os anúncios indicarão o local ou locais onde os acionistas poderão obter

cópias desses documentos.

§ 2º A companhia remeterá cópia desses documentos aos acionistas que o

pedirem por escrito, nas condições previstas no § 3º do artigo 124.

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§ 3o Os documentos referidos neste artigo, à exceção dos constantes dos incisos

IV e V, serão publicados até 5 (cinco) dias, pelo menos, antes da data marcada

para a realização da assembleia-geral.

§ 4º A assembleia-geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar

sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos

neste artigo; mas é obrigatória a publicação dos documentos antes da realização

da assembleia.

§ 5º A publicação dos anúncios é dispensada quando os documentos a que se

refere este artigo são publicados até 1 (um) mês antes da data marcada para a

realização da assembleia-geral ordinária.

4. A Assembleia Geral Ordinária é um dos mais importantes eventos da vida social da

companhia, onde seus acionistas se reúnem para (i) tomar as contas dos

administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; (ii)

deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de

dividendos; (iii) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando

for o caso; e (iv) aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo

167)[1].

5. Tendo em vista a relevância dos assuntos que serão discutidos na referida assembleia,

o artigo 133 da Lei das S.A. exige que tais documentos sejam colocados à disposição

dos acionistas com, no mínimo, um mês de antecedência. Esse prazo visa a conferir

aos acionistas um prazo razoável para analisar os documentos e deliberar de forma

[2]

devidamente informada e refletida .

6. O artigo 133 dá à companhia duas alternativas para disponibilização dos

documentos. Como regra geral, é prevista a publicação, com a antecedência acima

referida, de um aviso aos acionistas informando-os que os documentos indicados nos

incisos do artigo 133 se encontram à disposição. Este aviso informa aos acionistas os

locais onde os documentos da AGO estão disponíveis para consulta e cópia.

7. A publicação do referido anúncio deve-se dar na forma prevista no artigo 124 daquele

mesmo diploma, ou seja, por no mínimo três vezes, tanto no Diário Oficial quanto no

jornal de grande circulação utilizado pela companhia (art. 133, caput, c/c art. 124,

caput, e art. 289). Ademais, desde a reforma de 2001, as companhias abertas com ações

admitidas à negociação em bolsa de valores devem, na data da publicação do referido

anúncio, remeter à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas os

documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia-geral

(art. 124, §6º).

8. Como alternativa, a Lei das S.A. permite que a companhia proceda diretamente à

publicação dos documentos listados nos incisos do artigo 133. De acordo com o §5º,

“a publicação dos anúncios é dispensada quando os documentos a que se refere este

artigo são publicados até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da

assembleia-geral ordinária”. A prática demonstra que muitas companhias optam por

se valer da previsão do §5º e publicar, já com antecedência de 30 dias, os documentos

da assembleia geral ordinária, evitando os custos decorrentes de publicar seis vezes o

mesmo aviso (três vezes no diário oficial e três no jornal de grande circulação por ela

utilizado). Afinal de contas, com exceção dos documentos previstos nos incisos IV e

[3]

V , os demais documentos do artigo 133 teriam que ser publicados de qualquer

forma, até cinco dias antes da Assembleia Geral Ordinária[4].

9. Prosseguindo com a análise do artigo 133 da Lei nº 6.404/1976 e da justificativa para o

seu §5º, vale repisar que a lei não só exige que os documentos da AGO estejam

disponíveis um mês antes da assembleia, mas que os acionistas sejam informados,

Voto DGG 0432962 SEI 19957.000057/2018-75 / pg. 2

disponíveis um mês antes da assembleia, mas que os acionistas sejam informados,

com aquela antecedência, desse fato. É essa, a meu ver a razão pela qual o §5º do

artigo 133 replica o prazo referido no caput daquele mesmo dispositivo: o objetivo é

simplesmente deixar claro que, independentemente da alternativa escolhida

(publicação do aviso seguido da publicação dos documentos da AGO, ou publicação

direta dos referidos documentos), os acionistas devem ser informados, no mínimo,

um mês antes da AGO.

10. Ainda no tocante ao §5º, vale aqui examinar as razões pelas quais a Lei das S.A.

estabelece que a publicação dos documentos da AGO dispensa a companhia de

publicar o aviso aos acionistas. A razão dessa dispensa, penso, reside no fato de que

não há razão para publicar um aviso noticiando aos acionistas que se encontram

[5]

disponíveis documentos já amplamente disponibilizados .

11. Antes de encerrar minhas considerações gerais sobre o artigo 133, gostaria de

reconhecer a coerência e razoabilidade do regime da lei, mas também de assinalar que

tais regras foram pensadas para um mundo sem internet. Esse fato fez com que o

regime geral do artigo 133 tenha, no meu sentir, perdido um pouco de sentido para as

companhias abertas, dado que as normas editadas pela CVM já fazem uso (ainda que

não em sua plenitude) das tecnologias existentes para melhor divulgação das

informações.

12. Com efeito, a Instrução CVM nº 480/2009 hoje exige que a companhia aberta

disponibilize eletronicamente “todos os documentos necessários ao exercício do

direito de voto nas assembleias gerais ordinárias, nos termos da lei ou norma

específica, no prazo de 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da

assembleia geral ordinária”[6]. Ou seja, hoje não só os acionistas como todo o mercado

têm acesso fácil aos documentos da AGO com um mês de antecedência.

Considerando essa regra, pode-se discutir se o aviso aos acionistas previsto no caput

do artigo 133 ainda possui alguma finalidade para as companhias abertas.

Naturalmente, um recurso contra a aplicação de multa cominatória não é o locus

apropriado para avançarmos nessa reflexão, que poderia, inclusive, culminar na

recomendação de um ajuste no texto da lei.

13. Por fim, vale mencionar a exigência constante do inciso VI do artigo 21 da Instrução

CVM nº 480/2009[7]. A norma incorpora as regras do artigo 133, exigindo que tais

documentos sejam também enviados à CVM por meio de sistema eletrônico

disponível na página da CVM na rede mundial de computadores (art. 21, VI e §5º). A

meu ver, a Instrução CVM nº 480/2009 não criou, por meio dos referidos dispositivos,

uma obrigação informacional autônoma, e apenas exige que o aviso do artigo 133,

caput, quando devido, também seja arquivado eletronicamente na forma prevista

naquele normativo.

14. Em linha com o comentário feito acima, acerca da pertinência do comunicado do

artigo 133 para as companhias abertas, parece-me pertinente aproveitarmos uma

futura reforma da Instrução CVM nº 480/2009 para refletirmos, sobre a ótica da

redução do custo de observância e a busca de maior efetividade das nossas regras,

acerca da conveniência de excluirmos o inciso VI do artigo 21, regra que, talvez, seja

desnecessária tendo em vista a já mencionada obrigação constante do inciso VIII

daquele mesmo artigo.

III. Análise do caso

15. No caso em tela, a Assembleia Geral Ordinária da Companhia foi realizada no dia

28.04.2017. Consequentemente, a Recorrente deveria ter publicado, até o dia

28.03.2017, o aviso previsto no caput do artigo 133 da Lei nº 6.404/1976 ou,

alternativamente, os documentos previstos nos incisos daquele mesmo dispositivo,

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conforme lhe facultava o §5º.

16. A Recorrente não procedeu, contudo, a nenhuma das publicações previstas no artigo

133 no dia 28.03.2017, tendo, portanto, violado o artigo 133 da Lei Societária. Com

efeito, somente no dia 30.03.2017, a Companhia divulgou eletronicamente os

documentos da AGO, os quais foram publicados na forma prevista no artigo 289 no

dia seguinte (31.03.2017).

17. Todavia, este processo não discute a responsabilidade por infração ao artigo 133[8],

mas a pertinência da multa cominada à companhia em razão do não arquivamento

do comunicado previsto no caput do citado dispositivo. Assim, vale relembrar, antes

de prosseguirmos com o exame do caso, que a multa cominatória não tem natureza

de sanção, sendo, de fato, um “meio de coerção para o cumprimento de um dever de

conduta (ação ou omissão), (...) estabelecidas e aplicadas com a finalidade de

[9]

incentivar a adoção da conduta desejada” .

18. Quando estamos falando de multa cominatória, é imprescindível que haja uma

conduta útil que ainda possa ser praticada. É para isso que essa multa serve:

incentivar a realização dessa conduta. Nessa perspectiva, a discussão sobre o período

de incidência da multa cominatória deve considerar se o aviso aos acionistas deveria

ser divulgado mesmo após a publicação dos documentos da AGO. A SEP entende que

sim e, por tal motivo, considera que o descumprimento ainda perdurava em

24.10.2017. Ou seja, nem a publicação dos documentos, nem a própria realização da

AGO, sanariam o descumprimento aqui discutido. Vale dizer que o entendimento da

área técnica reflete o posicionamento histórico do Colegiado da CVM.

19. A meu ver, a interpretação atual prende-se excessivamente à literalidade dos

dispositivos legais e resulta em uma conclusão que ignora tanto a finalidade do

comunicado previsto no caput do artigo 133 da Lei Societária quanto os fundamentos

da dispensa contida no §5º daquele mesmo dispositivo. Ademais, tal posição acaba

por impor às companhias abertas custos elevados sem qualquer contrapartida tangível

para os acionistas e para o mercado em geral.

20. Ora, se o aviso previsto no artigo 133 caput perde sua finalidade após a publicação

dos documentos da AGO, entendo que não há razão para forçar a companhia aberta a

publicá-lo depois que tais documentos são divulgados na forma prevista na lei

societária e nas normas editadas pela CVM.

21. Por tal razão, entendo que as multas cominatórias por atraso ou não envio do aviso

aos acionistas previstos no caput do artigo 133 são cabíveis somente entre a data de

[10]

envio da comunicação prevista no artigo 3º da Instrução CVM nº 452/2007 e a data

de publicação do aviso ou dos documentos da AGO – o que acontecer primeiro, sendo

que a segunda opção desobriga a companhia de publicar o aviso.

22. Assim sendo, temos que, no caso em tela, o atraso foi de apenas um ou dois dias,

conforme se considere como marco final a data de disponibilização dos documentos

da AGO no IPE ou da sua publicação na forma prescrita na Lei Societária. Ademais,

considerando que a Instrução CVM nº 452/2007 determina que a multa cominatória

somente seja cobrada partir da data de envio do e-mail de alerta e que esse, no caso,

somente foi encaminhado após o arquivamento eletrônico dos documentos do artigo

133 e no dia em que tais documentos foram publicados, parece-me que a multa

cominatória em discussão não é, de fato, devida.

IV. Conclusão

23. Diante de todo o exposto, voto pelo provimento do recurso.

Voto DGG 0432962 SEI 19957.000057/2018-75 / pg. 4

Rio de Janeiro, 30 de janeiro de 2018.

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor

[1] Artigo 132 da Lei nº 6.404/1976.

[2] Como bem aponta Ricardo Tepedino: “A ratio legis é muito evidente: quis o legislador como já constava do artigo 99 do estatuto de 1940 - que aos acionistas se dessem meios de

examinar e refletir sobre os documentos a serem submetidos a votos na AGO com razoável

antecedência - no caso, de um mês, como se verá no parágrafo seguinte”. TEPEDINO,

Ricardo. “Assembleia Geral” In: LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz

(Org.). Direito das Companhias, Volume 1. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 992.

[3] Transcrevo novamente a lição de Tepedino: “A reforma de 2001, todavia, mandou pôr

também à disposição dos acionistas, que deverão ser disso comunicados pelos anúncios

em comento, o parecer do Conselho Fiscal e os demais documentos pertinentes aos temas

da ordem do dia, os quais, todavia, dispensa de publicação, como acima visto (art. 133, §

3°). Não obstante, para tomar dispensáveis os anúncios, eles, acaso existentes, também

deverão ser publicados com um mês de antecedência.” Idem, p. 998.

[4] Artigo 123, §3º, da Lei nº 6.404/1976. Ademais a assembleia geral que reunir a totalidade

dos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação do anúncio ou a

inobservância dos prazos referidos neste artigo, nos termos do §4º do artigo 133.

[5] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Vol. 2. 5ª Edição.

São Paulo: Saraiva, 2011, p. 991. LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades Anônimas –

Comentários à Lei, Vol. 2. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 181.

[6] Artigo 21, VIII, da Instrução CVM nº 480/2009.

[7] Art. 21 O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na página

da CVM na rede mundial de computadores, as seguintes informações periódicas: (...) VI –

comunicação prevista no art. 133 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no prazo de 1

(um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária ou no

mesmo dia de sua publicação, o que ocorrer primeiro; (...)”.

[8] Sem pretender aqui me aprofundar no assunto, registro que a infração perdurou por um

prazo bastante exíguo (1 ou 2 dias) e que não há elementos, ao menos neste processo, que

indiquem má-fé por parte da companhia ou por seus administradores. Assim, a avaliação

de tal conduta, em uma perspectiva sancionadora, deveria levar em conta a imateralidade

da conduta e a recente alteração do §4º do artigo 9º da Lei nº 6.385/1976 pela recente Lei nº

13.506/2017, por meio da qual o legislador prestigiou e reforçou a utilização de outros

instrumentos de supervisão que se mostrem mais adequados a casos que envolvam pouca

relevância da conduta e a baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado.

[9] Edital de Audiência Pública CVM nº 03/2007.

[10] Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o

Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5 (cinco) dias úteis seguintes ao

término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do

participante junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa

ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada.

Voto DGG 0432962 SEI 19957.000057/2018-75 / pg. 5

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez, Diretor, em

02/02/2018, às 17:31, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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Voto DGG 0432962 SEI 19957.000057/2018-75 / pg. 6