Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA –CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S.A. – PROC. SEI 19957.000159/2018-91

Trata-se de recurso interposto por Construtora Lix da Cunha S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00, em decorrência do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM 480/2009, da Proposta da Administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício de 2016. Em sua análise, a SEP destacou que segundo as normas aplicáveis (art. 21, inciso VIII, da Instrução 480 c/c o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/1976), o referido documento deveria ter sido entregue até 31.03.2017, “1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária”, cuja data-limite seria 30.04.2017. Para a área técnica, conforme precedentes do Colegiado, o fato de a assembleia não ter sido realizada, independentemente dos motivos, não seria razão suficiente para anulação da multa cominatória. Por maioria, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 36/2018-CVM/SEP, o Colegiado decidiu pelo não provimento do recurso apresentado. Restou vencido o Diretor Gustavo Borba, que entendeu que a multa, nos termos do art. 21, VIII, da Instrução CVM 480, c/c art. 133, V, da Lei 6.404/1976, só seria aplicável quando não houvesse o encaminhamento da proposta da administração (“todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias”) nos trinta dias anteriores à data marcada para a assembleia, o que não aconteceu no caso, uma vez que a assembleia não foi convocada nem, tampouco, realizada. Acrescentou Borba que a não realização tempestiva da assembleia constitui infração autônoma, sujeita a punição disciplinar, mas que não deve ser confundida com a multa cominatória, que possui natureza e pressupostos diversos. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 36/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 09.01.18, pela CONST LIX DA CUNHA S.A.,

companhia com registro suspenso desde 30.01.18, contra a aplicação de multa cominatória

no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 24.10.17, do documento

PROP.CON.AD.AGO/2016, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº189/17, de

22.12.17 (0417921).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (0417912):

a) “antes de se adentrar no mérito das razões que demonstram a necessidade de

cancelamento da multa imposta à Recorrente, importa evidenciar a necessidade de

atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso”;

b) “desta feita, para que se verifique a possibilidade de atribuição do efeito suspensivo

almejado, relevante transcrever o que dispõe o artigo 13, § 1º da Instrução CVM nº 452/07:

‘Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso

ao Colegiado no prazo de 10 (dez) dias.

§1º. O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo

de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida, o Superintendente

poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso’”;

c) “nos termos do dispositivo normativo supracitado, deverá ser atribuído o efeito

suspensivo ao presente recurso, a fim de impedir a permanência da multa imposta à

Recorrente, bem como a sua inscrição nos órgãos de restrição ao crédito”;

d) “assim, considerando a iminência dos prejuízos que poderão ser ocasionados à

Recorrente, caso seja mantida a multa que lhe foi imposta, especialmente no que tange à

inscrição da dívida junto aos órgãos de restrição ao crédito, requer a atribuição de efeito

suspensivo ao presente recurso”;

e) “nos termos do ofício enviado à Recorrente, a multa cominatória foi imposta pelo

suposto descumprimento do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº 480/2009, que

estabelece a obrigação de encaminhar à CVM os documentos para exercício do direito de

voto na Assembleia Geral Ordinária, conforme o seguinte:

'Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na

página da CVM na rede mundial de computadores, as seguintes informações’:

(...)

‘VIII – todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas

assembleias gerais ordinárias, nos termos da lei ou norma específica, no prazo de 1

(um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária’”;

f) “quando a Recorrente apresentou suas demonstrações financeiras à CVM em 31/03/2017

(doc. 01), encaminhou correspondência em que esclareceu que por absoluta

indisponibilidade financeira, acarretada pelo inadimplemento de diversos contratos

públicos, o que tem sido sistematicamente reconhecido em juízo, a companhia não

conseguiu quitar os débitos com os auditores que, por isso não auditaram as contas e, em

consequência, não emitiram seu parecer (doc. 02)”;

Relatório 36 (0432562) SEI 19957.000159/2018-91 / pg. 1

g) “ora, sem o parecer dos auditores, não havia como submeter as demonstrações

financeiras à apreciação dos Acionistas, razão pela qual não foi realizada a Assembleia Geral

Ordinária e, em consequência, não foram apresentados os documentos necessários para o

exercício de voto”;

h) “evidente que em não sendo realizada a Assembléia, não há a obrigação de se apresentar

os documentos, até porque não se exerceria o direito ao voto, sendo o texto do inciso VIII,

do artigo 21 suficientemente claro neste sentido, tanto que o prazo para a apresentação dos

documentos é de 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da Assembleia”;

i) “destarte, não tendo ocorrido a Assembleia Geral Ordinária, não há obrigação de se

apresentar documentos, não havendo que se falar em infração ao referido dispositivo”;

j) “assim, a aplicação da penalidade carece de fundamentação legal, devendo ser anulada

por este órgão colegiado”;

k) “por todo o exposto, a Recorrente requer que o presente recurso seja recebido em seu

efeito suspensivo para que, então, seja conhecido e provido a fim de cancelar a multa

imposta pelo Ofício/CVM/SEP/MC/nº 189/17, tendo em vista que não houve cometimento

de infração ao artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº 480/09.

3. Em 15.01.18, foi encaminhado o Ofício nº 11/2018/CVM/SEP, solicitando

informar se a Companhia realizou a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social

findo em 31.12.16 (0421955).

4. Em 16.01.18, a Companhia encaminhou e-mail, em resposta ao ofício

supracitado, nos seguintes termos (0422551):

a) “em atenção ao ofício supracitado, vimos informar que a companhia está se preparando

para realizar Assembleia Geral Ordinária que irá deliberar os exercícios findos em 31.12.2016

e 31.12.2017”;

b) “neste sentido, apresentou a esta Comissão de Valores Mobiliários consulta formal

visando a publicação conjunta das Demonstrações Financeiras de tais exercícios, em 3

(três) colunas, conforme correspondência datada de 12/01/2018 encaminhada para o Sr.

Fernando Soares Vieira, por email, retransmitida em 15/01/2018 para o Sr. Gustavo, em

função das férias do Sr. Fernando”; e

c) “no momento aguardamos a autorização da CVM quanto ao procedimento pleiteado, ao

mesmo tempo estamos trabalhando para antecipar o fechamento das demonstrações

financeiras do exercício de 31.12.2017, com o objetivo de antecipar a AGO que irá regularizar

as pendências”.

Entendimento

5. Inicialmente, cabe destacar que:

a) a Companhia recebeu o ofício comunicando a aplicação da multa e interpôs o presente

recurso antes de ter seu registro suspenso; e

b) foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº 009/2018/CVM/SEP, de 11.01.18, indeferindo

o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto (0420102).

6. O documento Proposta da Administração para a Assembleia Geral

Ordinária (PROP.CON.AD.AGO), nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n°

480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76 e com o

disposto nos arts. 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº481/09, quando aplicáveis, deve ser

entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral

ordinária.

7. Cabe ressaltar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo

que permita, à Companhia, entregar em atraso a Proposta da Administração para a AGO.

Relatório 36 (0432562) SEI 19957.000159/2018-91 / pg. 2

8. No presente caso, a Companhia até a data de suspensão de seu registro, em

30.01.18, não havia realizado a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de

2016.

9. No entanto, como o exercício social da CONST LIX DA CUNHA S.A encerrase em 31.12, a AGO deveria ter sido convocada até 15.04.17 para ser realizada na data limite

de 30.04.17 e a proposta deveria ter sido entregue até 31.03.17.

10. Nesse sentido, cabe lembrar que a não realização de assembleia geral

ordinária não foi motivo suficiente para que o Colegiado, em casos anteriores, acatasse

recursos contra a aplicação de multas pela não entrega das respectivas propostas da

administração. Isso porque, conforme salientado pela SEP, naquelas ocasiões, se a multa

fosse anulada, outras companhias que estivessem na mesma situação jamais poderiam ser

multadas, nos termos do art. 58 da Instrução CVM nº480/09, pelo não envio dos

documentos relacionados à AGO, o que não faz sentido considerando, principalmente, o

caráter cominatório das multas previstas no referido artigo.

11. Ademais, não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º,

inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

12. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado, em 31.03.17, (0417924) para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2016 – versão 2 – encaminhado em

04.10.16); e (ii) a CONST LIX DA CUNHA S.A., até a suspensão de seu registro, não havia

encaminhado a Proposta do Conselho de Administração para a AGO referente ao exercício

social findo em 31.12.16.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela CONST LIX

DA CUNHA S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à Superintendência Geral,

para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM

nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Seção

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de seção,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Relatório 36 (0432562) SEI 19957.000159/2018-91 / pg. 3

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de Seção,

em 02/02/2018, às 11:37, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 02/02/2018, às 18:32, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 05/02/2018, às 21:14, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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0432562 e o código CRC DB8A9E48.

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Relatório 36 (0432562) SEI 19957.000159/2018-91 / pg. 4