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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA - MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A. – PROC. SEI 19957.000868/2018-76

Trata-se de recurso interposto por Mendes Junior Engenharia S.A., contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 3.000,00, em decorrência do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 24, § 1°, da Instrução CVM 480/2009, do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2017. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 59/2018-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 59/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 31.01.18, pela MENDES JUNIOR

ENGENHARIA S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa

cominatória no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), pelo atraso de 6 (seis) dias no envio do

d o c u m e n t o FORM.REFERÊNCIA/2017, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº77/18, de 02.01.18 (0431035).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes termos (0431033):

a) “preliminarmente, é de se afirmar que no ano de 2016, a CVM, em decisão definitiva, por

meio do Ofício nº 341/2016-CVM/SEP/GEA-5, de 14/12/2016, determinou a baixa de

relevante crédito da RECORRENTE, mediante os procedimentos (complexos), a seguir

listados, em síntese:

a) realização dos ajustes retrospectivos necessários ao cumprimento da decisão a

partir das demonstrações financeiras completas referentes ao exercício social de

2016;

b) inserir nota explicativa, antes das demais, informando a respeito da decisão da

CVM e esclarecendo minuciosamente os ajustes feitos e seus impactos nas

demonstrações;

c) solicitar aos auditores independentes que incluam parágrafo de menção sobre

os ajustes retrospectivos no relatório de auditoria a ser emitido para as

demonstrações financeiras anuais completas e DFP referentes ao exercício de 2016,

bem como para os formulários ITR de 2017”;

b) “como se verifica, o cumprimento da decisão da CVM demandou a realização de

inúmeros cálculos e a elaboração de diversos demonstrativos. Insta ressaltar que as

demonstrações financeiras se encontravam praticamente prontas para a revisão dos

auditores. Entretanto, estes questionaram os procedimentos dos ajustes referentes ao

Ofício CVM supramencionado e, mesmo quando atendidos pela RECORRENTE, a resposta

destes também demandou tempo não previsto pela RECORRENTE; ou seja, ocorreram

situações que fugiram ao seu controle”;

c) “assim, embora a RECORRENTE, com reduzido quadro de pessoal, tenha se empenhado

arduamente no cumprimento do prazo, isto não poderia se dar em detrimento de uma

análise pormenorizada, com a responsabilidade e transparência que o assunto demandava

à época, razão pela qual, de forma a melhor atender aos acionistas e ao mercado em geral, o

atraso acabou se tornando inevitável”;

d) “o art. 5º da IN CVM nº 452/2007, trata da ‘Decisão de Aplicação da Multa Ordinária’ e

transparece com clareza meridiana a mens legislatoris que orientou a aplicação ou não de

punição. A leitura do artigo conduz inexoravelmente à conclusão de que a pena deve ser

aplicada se, e somente se, quando da falta (no caso omissão) resultar:

i “risco de dano relevante ao mercado ou aos investidores, considerando, para

tanto, entre outros fatores, e conforme o caso, o montante e a dispersão dos

valores mobiliários de emissão do participante em circulação no mercado”;

ii “o Superintendente somente determinará cumulativamente a cobrança de multa e

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a instauração de processo sancionador caso entenda que o atraso na prestação da

informação é parte de uma conduta mais ampla, que deva ser objeto de sanção

administrativa.” (grifos nossos)

e) “ora, da análise do texto da IN transcritos acima, resta claro que a intenção do legislador

na aplicação da multa foi a de coibir práticas que causem ‘dano relevante’ ao

mercado/investidores e, ainda se essas práticas tenham sido ‘parte de uma conduta mais

ampla’, visando o mesmo fim”;

f) “pois bem, Caro Julgador: considerando-se o contexto histórico da RECORRENTE, acima

sintetizado, e que o Formulário de Referência foi entregue com apenas 5 dias úteis de

atraso, de plano, conclui-se que a prática não é ‘parte de uma conduta mais ampla’, que

visou ou que trouxe dano ao mercado/investidores, quanto mais impossível dizer que

causou um dano relevante”;

g) “pois bem, em relação ao exposto acima, verifica-se a primeira excludente da punição: o

atraso na entrega do documento à CVM não visou retardar informação ao mercado, como

parte de plano mais amplo de manipulação deste e/ou outra prática delituosa, o que

definitivamente não foi o caso. Saliente-se, esta excludente, está expressa no próprio texto

da IN CVM 452/2007, além de, manifestamente, expressar claramente a intenção do

legislador em punir somente quando verificados os resultados acima citados (dano

relevante e parte de “conduta mais ampla”)”;

h) “a segunda excludente da punição, também expressamente prevista pela indigitada

citada IN, refere-se ao ‘dano relevante’ ao mercado. Transcrevemos abaixo as negociações

ocorridas com as ações da RECORRENTE vis a vis ao total de negócios efetuados pelo

mercado, no período de janeiro a junho de 2017, período posterior ao encerramento do

exercício de 2016 e no qual poderia ter ocorrido o alegado ‘dano relevante’ ao mercado,

pressuposto à aplicação da multa, nos termos do art. 5º da IN CVM nº 452/2007 (pág. 4 e 5

do documento 0431033);

i) “resumimos a seguir as movimentações transcritas acima, de forma a facilitar a

visualização, por parte de V. Sa. da completa imaterialidade e irrelevância das operações

com as ações da RECORRENTE, face ao total movimentado pelo mercado” (pág. 5 do

documento 0431033);

j) “não bastasse o supramencionado, tem-se ainda o terceiro aspecto para a exclusão da

penalidade, previsto no art. 5º, §1º, da IN CVM 452/2007:

(i) quantidade ínfima de operações com as ações da RECORRENTE, acima

demonstrada;

(ii) a sua reduzida dispersão acionária: somente 3,21% de suas ações são de não

controladores e 2,76% de suas ações são negociadas em bolsa;

(iii) a RECORRENTE não recebeu qualquer reclamação de acionistas ou de outros

agentes do mercado”;

k) “resta patentemente claro que o atraso de 5 dias úteis na disponibilização do Formulário

de Referência/2017 não causou, como não poderia ter causado, qualquer ‘dano relevante’ ao

mercado ou aos investidores, uma vez que a movimentação de suas ações é infinitamente

irrelevante se comparada às praticadas pelo mercado no período”;

l) “daí questiona-se: qual dano o mencionado atraso poderia ter causado ao mercado? Não

é Ilustre Julgador, o caso clássico de aplicação da norma de exclusão da penalidade do art.

5º da IN CVM nº 452/2007?

m) “requer-se, nos termos do art. 13 da IN CVM n° 452/2007, seja concedido efeito

suspensivo ao presente RECURSO até o seu julgamento, eis que caso seja efetivada

cobrança da exação vencer antes de apreciadas as relevantes razões acima expostas, a

RECORRENTE terá apenas três opções, quais sejam: (i) pagar as multas cominatórias para

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depois repetir o indébito; (ii) pedir o parcelamento das multas cominatórias; ou (iii) não

pagar as multas cominatórias até a decisão do recurso”;

n) “a escolha de qualquer dessas opções acarreta em justo receio de prejuízo de difícil ou

incerta reparação, conforme abaixo demonstrado: (i) pagar as multas cominatórias: o

pagamento implica em dispêndio imediato de valores relevantes para a RECORRENTE,

situação especialmente delicada quando consideramos a sua atual situação financeira; (ii)

pedir parcelamento das multas cominatórias: o pedido de parcelamento implica em

confissão de dívida, o que excluiria todo o sentido do presente RECURSO, já que sua

finalidade é demonstrar a justa e legal exclusão da penalidade por este Juízo; ou (iii) não

pagar as multas cominatórias até a decisão dos nossos recursos: o atraso no pagamento é

punido com multa e juros moratórios, implicando em um dispêndio ainda maior para a

Companhia, que já se encontra em difícil situação econômico-financeira.

o) “com base em todo o exposto, a RECORRENTE requer:

(a) a concessão de efeito suspensivo ao RECURSO para impedir a cobrança de multa

até o julgamento deste;

(b) a exclusão da aplicação da multa, pelas relevantes razões aduzidas acima

Entendimento

3. Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº

069/2018/CVM/SEP, de 08.02.18, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso

interposto (0436799).

4. Nos termos do § 1º do art. 24 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve

entregar o FORMULÁRIO DE REFERÊNCIA atualizado, anualmente, em até 5 (cinco) meses

contados da data de encerramento do exercício social.

5. Cabe destacar que:

a) não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia,

entregar em atraso o Formulário de Referência, ainda que, segundo a Recorrente: (i) o atraso

não tenha causado qualquer “dano relevante ao mercado ou aos investidores, uma vez que

a movimentação de suas ações é infinitamente irrelevante se comparada às praticadas pelo

mercado no período”; (ii) tenha dispersão acionária reduzida; e (iii) não tenha recebido

"qualquer reclamação de acionistas ou de outros agentes do mercado"; e

b) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76)

com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

6. Com relação ao art. 5º da Instrução CVM nº 452/07, citado pela Companhia

no seu recurso, em especial na letra “d” do § 2º retro, é importante esclarecer que a SEP, em

regra, entende pela aplicação da multa cominatória prevista na Instrução CVM nº 480/09,

bem como, nos termos dos §§ 1º e 2º do referido art. 5º decide se, além da aplicação da

multa, vai apurar responsabilidades por meio da instauração de processo sancionador. No

presente caso, até este momento, não houve a instauração do referido processo.

7. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado, em 01.06.17 (0431037), para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2017 – versão 1 – encaminhado em

27.04.17); e (ii) a MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A., encaminhou o Formulário de

Referência/2017 apenas em 08.06.17 (0437796).

8. Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela MENDES

JUNIOR ENGENHARIA S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do

art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

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Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Seção

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de seção,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 09/02/2018, às 18:29, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de Seção,

em 09/02/2018, às 18:34, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 09/02/2018, às 19:00, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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0437830 e o código CRC D3CC1AD3.

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