CVM · Colegiado · 13/03/2018

Fundo de investimento

Recurso (Decisão do Colegiado) nº RJ2016/2365

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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – AQUISIÇÃO DE COTAS DE DOMO FII – CLARITAS ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS LTDA. – PROC. RJ2016/2365

Trata-se de recurso interposto por Claritas Administração de Recursos Ltda. contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN no âmbito de consulta envolvendo a aquisição de cotas do Domo Fundo de Investimento Imobiliário por fundos administrados pela Fram Capital – Gestão de Recursos Ltda. O Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo ficado adiada sua decisão para que a área técnica retornasse com informações mais detalhadas sobre o recurso apresentado.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – AQUISIÇÃO DE COTAS DE DOMO FII – CLARITAS ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS LTDA. – PROC. RJ2016/2365

Trata-se da continuação da discussão iniciada pelo Colegiado em 30.08.2016 sobre recurso interposto por Claritas Administração de Recursos Ltda. (“Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN no âmbito de consulta envolvendo a aquisição de cotas do Domo Fundo de Investimento Imobiliário (“DOMO FII”) por fundos administrados pela Fram Capital – Gestão de Recursos Ltda. (“Fram”). A consulta questionava a legalidade da convocação de assembleia realizada pela Fram, representante de cotistas com mais de 5% das cotas do DOMO FII, para deliberar a destituição e a substituição da Recorrente como gestora do DOMO FII. A Recorrente alegou, em síntese, que os cotistas teriam adquirido 45,85% das cotas do Domo FII em infração ao seu regulamento (art. 41), segundo o qual as cotas só poderiam ser negociadas desde que registradas previamente na plataforma de negociação da CETIP (CETIP trader). A Recorrente também argumentou que, ao subscreverem as cotas na constituição do Domo FII, os cotistas buscavam ter isenção fiscal, o que, nos termos da Lei 11.033, de 2004 (“Lei 11.033”), somente se concretizaria caso as cotas fossem admitidas à negociação exclusivamente em bolsa de valores ou balcão organizado. Nesse sentido, a Recorrente pontuou que caso fosse admitida a negociação de cotas do Domo FII fora de plataforma de negociação, o fundo perderia a isenção fiscal, o que, evidentemente, não seria a intenção dos cotistas.

Em sua análise inicial, por meio do MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº052/2016, a SIN ressaltou que a aquisição das cotas do DOMO FII, pelos fundos geridos pela Fram ocorreu na plataforma “Fundo 21” integrante da CETIP, o que validaria as operações realizadas. Nessa linha, a área técnica destacou a alteração do regulamento, em 25.08.2014, que incluiu a possibilidade de negociação de suas cotas na CETIP sem exceções específicas. Com relação à interpretação referente à isenção fiscal, por sua vez, a SIN considerou que a questão deveria ser tratada no âmbito da Receita Federal. Desta forma, a SIN concluiu que não haveria vícios nas operações realizadas pelos fundos geridos pela FRAM, tendo em vista que o Regulamento do Domo FII autorizaria tanto o uso do sistema eletrônico destinado à negociação de cotas quanto o registro de operações previamente ocorridas. Após iniciada a discussão do assunto, em 30.08.2016 , o Colegiado solicitou à área técnica informações mais detalhadas sobre (i) o histórico de negociação das cotas do DOMO FII desde 2014; (ii) a existência de dispositivo semelhante nos regulamentos de outros Fundos de Investimento Imobiliário (“FIIs”); (iii) o conteúdo do parecer da Receita Federal sobre benefício fiscal; e (iv) análise do prospecto de distribuição das cotas do Domo FII, considerando o disposto no art. 41, e parágrafo único, de seu regulamento. Em 29.11.2016, a SIN apresentou ao Colegiado as seguintes informações:

(i) Não haveria diferença significativa de preços das cotas do DOMO FII negociadas na CETIP com relação a negócios similares, nos termos do art. 99 da Instrução CVM nº 461, de 2007 (“Instrução 461”); (ii) Não foram constatadas, nos últimos dois anos, negociações de cotas de qualquer FII no CETIP trader; (iii) Entre janeiro de 2014 e agosto de 2016, foram negociadas cotas de 12 FIIs no Fundo 21, sendo que 7 deles continham cláusulas semelhantes à autorização para transação em mercados administrados pela CETIP, tais como “registradas à negociação” , “admitidas à negociação” ou “registradas para negociação” ; (iv) O Parecer da Receita Federal invocado pela Recorrente não seria aplicável, por não disciplinar a isenção tributária a pessoas físicas prevista na Lei 11.033; e (v) Os dispositivos referentes à negociação de cotas constantes no prospecto foram reproduzidos no regulamento do Domo FII antes da assembleia de 25.8.2014, o que não ajudaria a esclarecer a questão. Dessa forma, a SIN sugeriu a manutenção de seu entendimento anterior, nos termos do Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE, no sentido de que as aquisições das cotas do DOMO FII, realizadas pelos fundos geridos pela Fram, não contrariam o seu regulamento ou a Instrução 461. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou indeferir o recurso apresentado pela Claritas, com a manutenção do entendimento exarado pela SIN. Anexos MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº052/2016 Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – AQUISIÇÃO DE COTAS DE DOMO FII – CLARITAS ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS LTDA. – PROC. SEI 19957.008144/2016-17 (PROC. RJ2016/2365)

O Colegiado determinou a distribuição do referido pedido de reconsideração a um Diretor Relator, tendo sido sorteado o Diretor Pablo Renteria.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – AQUISIÇÃO DE COTAS DE DOMO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – CLARITAS ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS LTDA. – PROC. SEI 19957.008144/2016-17 (PROC. RJ2016/2365)

Trata-se de pedido de reconsideração (“Pedido”) apresentado por Claritas Administração de Recursos Ltda. (“Claritas” ou “Requerente”) em face da decisão unânime do Colegiado (“Decisão”), proferida na reunião de 29.11.2016 , que indeferiu o recurso do Requerente contra entendimento da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN a respeito da regularidade da aquisição de cotas de emissão do Domo Fundo de Investimento Imobiliário – FII (“Fundo” ou “Domo FII”) por fundos de investimento sob gestão da Fram Capital – Gestão de Recursos Ltda. (“FRAM”). Naquela ocasião, o Colegiado acompanhou o entendimento da área técnica, no sentido de que as aquisições das cotas do DOMO FII, realizadas pelos fundos geridos pela Fram, na plataforma “Fundo 21” integrante da CETIP S.A. (“CETIP”), não teriam contrariado o parágrafo primeiro do art. 41 do Regulamento do Fundo (“Regulamento”) ou a Instrução CVM 461/2007, uma vez que o Regulamento autorizaria tanto o uso de sistema eletrônico destinado à negociação de cotas quanto o registro de operações previamente ocorridas. Os fundamentos da Decisão encontram-se disponíveis no extrato da ata daquela reunião, bem como na análise da área técnica, consubstanciada no MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº052/2016 e no Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE.

No Pedido, a Requerente apontou aparente equívoco na Decisão, em razão de suposta contradição com as informações que a fundamentaram, e solicitou que o Colegiado reconhecesse que o Regulamento do Fundo, dado seu contexto particular e a prática de mercado, não autorizaria a realização de operações com suas cotas fora de plataformas próprias de negociação administradas pela BM&FBOVESPA ou CETIP. Adicionalmente, a Requerente destacou que, dentre todos os fundos imobiliários que tiveram suas operações registradas na plataforma Fundos 21 entre 01.01.2014 e 24.08.2016, o Domo FII seria o único fundo que: (i) se utiliza do termo “negociação” sem fazer expressa menção, em seu regulamento, à admissibilidade de operações realizadas fora de ambiente organizado ou posteriormente registradas em módulo próprio; e (ii) se utiliza de isenção fiscal, não havendo qualquer fundo imobiliário que se encontre em situação idêntica ao do Domo FII, diferentemente do que a SIN teria indicado. A área técnica manifestou-se sobre os novos pontos levantados pela Requerente por meio do Memorando nº 9/2017-CVM/SIN/GIE, tendo concluído pela ausência de fatos novos que pudessem ensejar a mudança da decisão proferida pelo Colegiado em 29.11.2016 . Posteriormente, em 16.11.2017, a Claritas apresentou nova manifestação, alegando substancialmente que:

(i) a assembleia geral de cotistas do Fundo realizada em 23.10.2017 (“AGC”) teria aprovado a realização de oferta pública de distribuição de cotas de emissão do Domo FII, com esforços restritos, no valor de até R$ 500 milhões; e (ii) o material de divulgação da referida oferta contrariaria o Regulamento do Fundo, haja vista que, indicava que a negociação secundária das cotas se daria no mercado de bolsa de valores administrado pela BM&FBovespa, sem mencionar a possibilidade de sua negociação no mercado de balcão, o que, no seu entender, seria uma divulgação seletiva de informações. Preliminarmente, o Diretor Relator Pablo Renteria observou que o processo em tela envolveria questão afeta à interpretação de instrumento de origem privada, redigido por particulares, tendo em vista seus interesses comuns, no exercício legítimo da autonomia que lhes reserva a regulamentação da CVM. Nesse sentido, entendeu que competiria à Autarquia interpretar o Regulamento procurando colocar-se no lugar das partes interessadas – cotistas e prestadores de serviço – e, sob essa perspectiva, investigar quais as legítimas expectativas que surgem objetivamente das declarações contidas no instrumento jurídico. Em vista disso, Pablo Renteria indicou que o Colegiado teria perseguido tal propósito ao solicitar à SIN a coleta de informações sobre as práticas de mercado, o histórico do Fundo e o comportamento pregresso das partes interessadas.

Em seguida, Pablo Renteria realçou que a análise conduzida pela SIN não mereceria reparos e que não havia qualquer contradição entre a Decisão proferida pelo Colegiado e os seus fundamentos. Segundo o Relator, as informações constantes nos autos demonstram que a interpretação do Regulamento que pautou a conduta das partes contratantes, ao negociarem cotas do Fundo por intermédio do registro de operações previamente acertadas na plataforma Fundos 21 da CETIP, é legítima e condizente com as práticas de mercado, razão pela qual o Pedido não teria cabimento. Em sua análise, o Diretor destacou resumidamente os seguintes pontos, refutando as alegações da Requerente: (i) os regulamentos editados pela CETIP não estabelecem com precisão a diferença conceitual entre as plataformas de negociação e as de registro, além disso, diversas passagens dos manuais revelam que a administradora trata o registro de operação previamente realizada como espécie de negociação; (ii) não se mostra crível que o intuito da alteração do art. 41 do Regulamento do Fundo, promovida em 2014, tenha sido a de permitir, tão somente, a negociação das cotas na plataforma CETIP Trader, isto porque, conforme apurado pela SIN, tal plataforma jamais foi utilizada para a negociação de cotas de fundos fechados; (iii) diferentemente das objeções indicadas em relação ao levantamento realizado pela SIN, verifica-se que:

(a) o fato de os 8 primeiros fundos imobiliários apresentarem, em seus regulamentos, dispositivo semelhante ao art. 41 do Regulamento do Domo FII e, ao mesmo tempo, cláusula específica autorizando o registro de operações previamente realizadas, evidencia que o mercado não vem interpretando as expressões “negociação” e “registro” como conceitos contraditórios e mutuamente excludentes; e (b) o fato de os outros três fundos imobiliários não terem isenção fiscal não afasta a conclusão que as cotas desses fundos são negociadas por meio de operações levadas a registro na plataforma Fundos 21 da CETIP, nada obstante os seus respectivos regulamentos conterem dispositivos redigidos de maneira semelhante ao art. 41 do Regulamento do Domo FII. Ademais, segundo apurado pela área técnica, a inaplicabilidade de isenção fiscal nesses casos decorre da ausência de outros requisitos exigidos pela Lei n° 11.033/2004; e (iv) o Parecer da Secretaria da Receita Federal apresentado pela Requerente cuida de tema diverso ao caso em tela, de modo que não auxilia na interpretação do art. 3º, III, da Lei nº 11.033/2004, além disso, até o presente momento não se tem conhecimento da interpretação que vem sendo adotada pelo referido órgão em relação a este dispositivo.

Ainda sobre esse ponto, a SIN apurou a existência de quatro fundos que conferem a isenção fiscal aos cotistas pessoas físicas, nada obstante as suas cotas serem negociadas na plataforma Fundos 21, o que indicaria que os administradores desses fundos vêm entendendo que a isenção tributária é aplicável ainda que as cotas sejam negociadas por meio de operações levadas a registro em sistema mantido pela CETIP. Pelo exposto, o Diretor Pablo Renteria votou pelo não conhecimento do pedido de reconsideração formulado pela Claritas, uma vez que não restou demonstrada a alegada contradição entre a decisão do Colegiado e os seus fundamentos. Por fim, em relação às inconsistências indicadas no material de divulgação da oferta pública de distribuição com esforços restritos de cotas do Domo FII realizada no fim de 2017, o Diretor sugeriu o encaminhamento do processo à SIN, a fim de apurar a ocorrência de eventuais irregularidades informacionais. Por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, o Colegiado deliberou não conhecer o pedido de reconsideração, por estarem ausentes os requisitos previstos no item IX da Deliberação CVM 463/2003. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO RELATOR

Memo/cvm/sin/gie/nº052/2016

PDF oficial desta peça

Para: SGE MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº 052/2016

De: GIE/SIN Data: 29.07.2016

Assunto: Pedido de Reconsideração – DOMO FII – Processo CVM nº RJ-2016-2365

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de consulta formal apresentada pela Claritas Administração de Recursos Ltda. (“Claritas”

ou “Consulente”) em 25/2/2016, quanto à legalidade da convocação da Assembleia Geral de

Cotistas do Domo Fundo de Investimento Imobiliário – FII (“Fundo” ou “Domo FII”), conforme

solicitada pela Fram Capital – Gestão de Recursos Ltda. (“FRAM”) em 16/12/2015, para decidir a

substituição do gestor do Fundo.

Tal consulta foi complementada por petição protocolada em 6/5/2016, com a alegação também de

que alguns fundos geridos pela FRAM adquiriram cotas de emissão do Fundo de forma irregular,

em desacordo com o art. 41 do Regulamento, e outra, de 17/5/2016, na qual a Claritas protocolou

novo pedido com pedido de suspensão da substituição do gestor do Domo FII até que a CVM se

manifestasse sobre o mérito das questões suscitadas.

Em 24/05/2016, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN, por meio do

Ofício n° 1.017/2016/CVM/SIN/GIE, indeferiu o pedido de suspensão, manifestando entendimento

divergente ao da Consulente.

Diante disso, em 24/06/2016, a Claritas protocolou pedido de reconsideração, com o intuito de que

esta Autarquia reconheça irregularidades da referida aquisição de cotas, e, caso a SIN decida pela

manutenção de seu entendimento, que tal pedido seja encaminhado ao Colegiado, nos termos da

Deliberação CVM 463, inciso III.

1. HISTÓRICO

Em dezembro de 2015, 5 (cinco) fundos geridos pela FRAM adquiriram 45,85% das cotas de

emissão do Domo FII, a saber: (i) FRAM Capital Oportunidade I FIM; (ii) Mandin Multiestratégia

FIM CP; (iii) FRAM Capital Nansen FIM; (iv) FRAM Capital Gjertsen FIA; e (v) Nilsen FIM CP

(em conjunto “Fundos geridos pela FRAM”).

Os fundos geridos pela FRAM adquiriram 18.000 (dezoito mil) cotas de titularidade da PDG

REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (‘PDG”) e 62.249 (sessenta e duas

mil, duzentas e quarenta e nove) cotas de titularidade do BANCO BRASIL PLURAL S.A. BANCO

MÚLTIPLO, pelo preço de R$ 512,00 (quinhentos e doze reais) por cota.

Em 16/12/2015, por possuir mais de 5% (cinco por cento) dos cotistas do Domo FII, a FRAM

solicitou à Caixa Econômica Federal (“Caixa”), na qualidade de administradora do Domo FII, que

convocasse Assembleia Geral de Cotistas com o intuito de destituir a Claritas, gestora do Fundo à

época, e eleger como co-gestores a FRAM e REAG Investimentos.

Conforme resposta ao OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 683/2016, a Caixa, após a avaliação da demanda

e respaldada em parecer jurídico, entendeu que tanto a convocação como a participação da FRAM

na Assembleia do Fundo, nesses moldes, enquadrava-se na situação de conflito de interesses, pois

consistiria em benefício particular da FRAM na substituição da Claritas, e, por isso, negou o pedido

da gestora.

Já, em 6/1/2016, a FRAM encaminhou novo pedido de convocação de Assembleia Gral, com a

reformulação do pedido anterior, para prever na ordem do dia a eleição apenas da REAG como nova

gestora do Domo FII. Nessa oportunidade, a Caixa manifestou estar de acordo com a indicação da

REAG como nova gestora do Fundo.

Em 12 de janeiro de 2016, a Caixa solicitou à FRAM e à REAG que fornecessem diversos

documentos societários, a fim de que fosse possível verificar a inexistência de relação entre as

sociedades. Após o envio, restou comprovado que elas não seriam partes relacionadas, dada a

ausência de qualquer vínculo societário, direta ou indiretamente, entre elas. Ademais, na resposta ao

Ofício n° 712/2016/CVM/SIN/GIE, a FRAM informou que não compartilha a gestão de qualquer

outro fundo com a REAG.

A Assembleia foi realizada em 29 de março de 2016 e teve como Ordem do Dia a deliberação das

seguintes matérias: (i) a destituição do gestor Claritas Administração de Recursos Ltda; e (ii) a

eleição do novo gestor Reag Investimentos Ltda, cadastrado no CNPJ/MF sob o n°

18.606.232/0001-53.

As matérias foram aprovadas pela maioria dos cotistas do Fundo, titulares de 45,65% (quarenta e

cinco inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), e sua implementação deveria ocorrer em até

45 (quarenta e cinco) dias contados da realização dessa Assembleia.

Em 25/02/16, a Claritas apresentou consulta à SIN questionando a legalidade da convocação da

Assembleia de 29/03/16, a qual foi complementada no dia 06/05/16, apresentando os argumentos

pelos quais entendia que as operações de aquisição de cotas do Domo FII realizadas pelos Fundos

geridos pela FRAM haviam sido realizadas em afronta ao seu regulamento.

Em 17/05/2016, diante do transcurso do prazo concedido pela Assembleia de 29/03/16 para

substituição do gestor, a Claritas solicitou à SIN que, com fundamento legal no art. 9°, §1°, inciso

III da Lei n° 6.385/76, se manifestasse sobre a possibilidade de a CEF, diante dos indícios de

irregularidade envolvendo as operações com cotas do Domo FII, aguardar decisão do Colegiado da

CVM a respeito da matéria antes de efetivar a substituição da gestora à época, por se tratar de

medida de prudência. E ainda, caso a CVM entendesse que a CEF deveria efetivar a transferência do

gestor,, a Claritas solicitou a esta Autarquia: (i) esclarecesse que a CEF deveria, em atenção aos seus

deveres fiduciários, fiscalizar o novo gestor e, se fosse o caso, impedir a realização de operações a

preços e condições desvantajosas aos cotistas minoritários do Domo FII; e (ii) recomendasse, como

medida excepcional e temporária de proteção aos cotistas minoritários, que os atos relevantes de

gestão da nova gestora fossem submetidos ao veto dos cotistas minoritários, enquanto a CVM não se

manifestasse em definitivo sobre o tema.

No dia 24/05/2016, a SIN proferiu, por meio do Ofício n° 1.017/2016/CVM/SIN/GIE, o seguinte

entendimento:

(i) Não havia, no exercício de voto pelos Fundos geridos pela FRAM na Assembleia do dia

29/03/16, indícios concretos que apontassem para existência de conflito de interesses de

que trata o art. 24 da Instrução CVM n° 472/08;

(ii) Não se pode vedar a substituição do gestor do Fundo baseada na suposição de que ela

poderia trazer impactos negativos, por não ser possível presumir, ex ante e sem

elementos concretos, que outra gestora iria tomar decisões de forma negligente, em

prejuízo aos cotistas;

(iii) As aquisições realizadas pelos Fundos geridos pela FRAM não poderiam ser

consideradas como irregulares, pois a exigência do Regulamento do Domo FII é a de que

as cotas sejam admitidas à negociação secundária, em mercado de balcão organizado

operacionalizado pela CETIP, ou seja, não necessariamente apenas em negócios

circunscritos às hipóteses do artigo 92, incisos I ou II, da Instrução CVM nº 461/07.

2. CONSIDERAÇÕES DA ADMINISTRADORA

O ponto nevrálgico da divergência suscitada pela Claritas se circunscreve à interpretação dada pela

SIN ao art. 41 do Regulamento do Fundo, que assim preceitua:

Artigo 41 As Cotas integralizadas serão admitidas à negociação secundária no mercado de

bolsa de valores administrado pela BM&FBOVESPA ou em mercado de balcão organizado

operacionalizado pela CETIP, observado o disposto nos Parágrafos abaixo e eventuais

restrições previstas no respectivo Suplemento. A este respeito, recomendamos a leitura dos

fatores de risco previstos no Anexo II deste Regulamento, em especial o “Risco de baixa

liquidez das Cotas do Fundo”.

Parágrafo Primeiro As Cotas do Fundo não poderão ser alienadas fora do mercado onde

estiverem registradas à negociação, salvo em caso de transmissão decorrente de lei ou de

decisão judicial.

Parágrafo Segundo Os Cotistas somente poderão negociar suas Cotas no mercado

secundário após (i) a integralização das Cotas, (ii) a devida autorização da

A Consulente alegou que a área técnica interpretou de forma equivocada o referido dispositivo, uma

vez que se olvidou de ler atentamente o parágrafo primeiro. Nesse contexto, esse parágrafo prevê

restrição mais clara, proibindo as alienações fora do mercado no qual as cotas estiverem

“registradas à negociação”. Dessa forma, resta evidente que o Regulamento se refere

especificamente a sistemas de negociação que funcionam em mercados secundários administrados

pela BM&FBOVESPA e CETIP.

Com efeito, o mercado de balcão organizado pode operar tanto por meio de “Sistemas de

Negociação” quanto por “Sistema de Registro”, conforme a ICVM n° 461. A fim de analisar com

maior precisão o Regulamento do Domo FII, a Claritas destacou a distinção mais técnica

relacionada aos termos “registro” e “negociação” empregados pela aludida norma.

Quanto aos Sistemas de Negociação, a ICVM n° 461 se preocupa com a “adequada formação de

preço”, dado que a negociação propriamente dita – que necessariamente envolve discussão a

respeito do preço – efetivamente ocorre neste ambiente.

Já no que tange aos Sistemas de Registro, o foco se volta para “os preços das transações já

realizadas”, nos termos do art. 50, §1°, da ICVM n° 461, visto que a formação do preço não ocorreu

em plataforma específica. Por esse motivo, o dispositivo normativo não faz qualquer menção à

“negociação”, mas ao registro de “operações previamente ocorridas”.

Segundo a Claritas, a operação objeto de registro em Plataforma de Registro é considerada, para

todos os efeitos, como tendo sido realizada em mercado de balcão organizado. Por outro lado, não é

possível afirmar que a negociação ocorre ou se realiza somente na plataforma de Registro. A ICVM

n° 461 é bem cristalina ao dispor que negociações também ocorrem ou se realizam nas Plataformas

de Negociação.

Além disso, a fim de embasar melhor sua argumentação, a Consulente asseverou que a CETIP

também especifica essa distinção em suas regras, com relação ao registro de operações previamente

realizadas e/ou da negociação de ativos em plataforma próprias, utilizando-se dos mesmos termos

empregados pela CVM, na forma do art. 1° do Manual de Normas-Cotas de Investimento.

Neste sentido, para que as cotas de um FII possam ser negociadas em plataforma eletrônica de

negociação, não basta apenas que elas sejam registradas em sistema de registros, mas também que,

nos termos das normas da CETIP, é indispensável também o registro na própria plataforma de

negociação.

Dessa forma, tudo leva a crer que o Regulamento do Domo FII está se referindo ao registro de

plataforma CETIP Trader, e não como interpretado anteriormente pela SIN, visto que, como se

depreende do parágrafo primeiro do art. 41 do Regulamento do Domo FII, as alienações das cotas

do Fundo devem ocorrer em mercados nos quais esses valores mobiliários estejam registrados para

negociação.

Nesse contexto, a fim de reforçar seu argumento, aduz que os cotistas do fundo, ao subscreverem

suas cotas quando da constituição do Fundo, perseguiram a isenção fiscal e para que isso se

concretize, as cotas devem ser “admitidas à negociação exclusivamente em bolsa de valores ou

balcão organizado”, nos termos da Lei n° 11.033/04. Nesse diapasão, para fazer jus à isenção fiscal,

é entendimento da Receita Federal de que as cotas de FII sejam registradas em plataforma de

negociação, não bastando o mero registro de operação.

A Assembleia realizada no dia 25/08/15 por 52,02% das cotas do Domo FII deliberou que suas cotas

também poderiam ser negociadas em mercado de balcão organizado administrado pela CETIP,

alterando assim o regulamento do fundo.

Caso essa alteração em questão estivesse admitindo que as cotas do Domo FII fossem negociadas

fora de plataforma de negociação, o Fundo perderia a isenção fiscal de que trata a Lei n° 11.033, um

dos principais atrativos deste tipo de aplicação. Essa logicamente jamais foi a intenção dos cotistas.

Diante do exposto, a interpretação equivocada do Regulamento é danosa aos cotistas minoritários,

razão pela qual estes foram tão participativos na Assembleia do dia 29/03/16. Tal fato é justificado

porque (i) se ignora a opção conscientemente feita pelos cotistas que aderiram o Regulamento,

frustrando a expectativa legítima ao atentar contra a segurança jurídica, e (ii) a opção foi feita

justamente em razão da existência de mecanismos que asseguram a adequada formação de preço e

transparência de operações.

Além disso, a inserção de ordem de compra de tais cotas em ambiente de negociação certamente

impactaria sua cotação positivamente, devido ao aumento de demanda, além de abrir oportunidade

para outros cotistas e investidores participarem das negociações.

Ou seja, as negociações feitas pela FRAM ocorreram fora de plataformas de negociação, o que não

apenas contraria o Regulamento do Domo FII, mas caracteriza a pratica não equitativa, na medida

em que os investidores e cotistas foram indevidamente alijados do direito à intervenção nessas

operações.

Quanto à alegação de conflito de interesses no exercício de voto pelos Fundos geridos pela FRAM

na Assembleia do dia 29/03/16, no âmbito do pedido de reconsideração, a Claritas reconheceu que

não há, ao menos até o presente momento, elementos suficientes para sua caracterização, razão pela

qual compreende e acata o posicionamento da SIN no que se refere a este ponto.

A Consulente também, no bojo do mesmo pedido, asseverou que não pretende questionar o

entendimento da CVM no que se refere à impossibilidade de se vedar a substituição de gestor com

fundamento em receio de má gestão, pois com tal posicionamento em tese.

3. CONSIDERAÇÕES DA GIE

Conforme já foi exposto, em dezembro de 2015, os Fundos geridos FRAM adquiriram 45,85% das

cotas de emissão do Domo FII. Por meio dessa negociação, tais fundos, representados pela FRAM,

puderam influir de modo determinante na deliberação de substituição da Claritas, na condição de

gestora do Fundo, no âmbito da Assembleia ocorrida em 29/03/2016. Vale ressaltar que essa

aquisição ocorreu por meio da plataforma “Fundo 21” integrante do mercado de balcão organizado

da CETIP.

Com efeito, o mérito da questão está adstrito à legalidade dessa negociação pelo fato de ter se dado

no sistema de registro de operações da CETIP, devendo-se, assim, decidir se essa operação

configuraria ou não infração ao art. 41 do Regulamento do Fundo.

Não obstante a declaração da Consulente de que o Regulamento do Fundo foi alterado, em

25/08/2015, para admitir a negociação das cotas de sua emissão na CETIP, verificou-se que, a partir

da consulta do sistema do CVMWeb, tal alteração ocorreu de fato por deliberação da Assembleia

realizada em 25/08/2014.

No bojo da ata da mencionada Assembleia, ao averiguar as alterações implementadas, não foi

observada qualquer restrição às operações envolvendo as cotas do Fundo no sistema de registro da

CETIP (“Fundo 21”). Para ratificar tal entendimento, foi reproduzido o seguinte excerto da aludida

ata:

Dado início à votação do item “i” da Ordem do Dia, por Cotistas que representam 52,02%

(cinquenta e dois inteiros e dois centésimos por cento) das Cotas emitidas pelo Fundo,

foram aprovadas, as propostas de alteração do Regulamento com o objetivo de incluir a

possibilidade de negociação das Cotas em mercado de balcão organizado pela CETIP S.A. Mercados Organizados, de forma a:

(i) incluir a definição do termo “CETIP” no art. 2º, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“CETIP: CETIP S.A. – Mercados Organizados.

(ii) alterar o art. 33º, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“Artigo 33º Para fins deste regulamento, não são considerados dias úteis: (i) sábados e

domingos; (ii) feriados do calendário financeiro; (iii) feriados de âmbito nacional; (iv)

feriados no Estado de São Paulo ou na Cidade de São Paulo; (v) dias em que não houver

expediente na BM&FBOVESPA; e (vi) dias que não houver expediente

na CETIP.”

(iii) alterar o caput e o parágrafo segundo do art.41º, que passam a vigorar com as seguintes

redações:

“Artigo 41º As Cotas integralizadas serão admitidas à negociação secundária no mercado de

bolsa de valores administrado pela BM&FBOVESPA ou em mercado de balcão organizado

operacionalizado pela CETIP, observado o disposto nos Parágrafos abaixo e eventuais

restrições previstas no respectivo Suplemento. A este respeito, recomendamos a leitura dos

fatores de risco previstos no Anexo II deste Regulamento, em especial o “Risco de baixa

liquidez das Cotas do Fundo”.

“Parágrafo Segundo: Os Cotistas somente poderão negociar suas Cotas no mercado

secundário após (i) a integralização das Cotas, (ii) a devida autorização da

BM&FBOVESPA ou CETIP e (iii) o início do funcionamento do Fundo, nos termos do

Artigo 5º da Instrução CVM nº 472, ou, ainda, (iv) caso as Cotas sejam ofertadas

publicamente com esforços restritos de distribuição, nos termos da Instrução da CVM nº

476, o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da subscrição das Cotas pelos investidores.”

(iv) alterar o parágrafo quarto do art. 45ºA, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“Artigo 45º A - Parágrafo Quarto Os pagamentos de amortização das Cotas serão realizados

em moeda corrente nacional, de acordo com os procedimentos operacionais da

BM&FBOVESPA ou da CETIP, ou ainda por meio de ordem de pagamento, crédito em

conta corrente, documento de ordem de crédito, ou outro mecanismo de transferência de

recursos autorizado pelo BACEN, conforme o caso.”

Impende mencionar que, nos termos da ata da Assembleia do dia 25/08/2014, o objetivo dos cotistas

foi o de alterar o Regulamento “para inclusão da possibilidade de negociação das Cotas do Fundo

em mercado de balcão organizado pela CETIP S.A. – Mercados Organizados”.

Ademais, o parágrafo primeiro do art.41 do Regulamento não foi modificado nessa oportunidade, o

que indica que os cotistas, à época, não tinham a intenção de vedar expressamente o registro na

CETIP de operações anteriormente realizadas no mercado secundário.

Para corroborar esse entendimento, destaca-se o artigo art. 92 da Instrução CVM n° 461/07, que

assim dispõe:

Art. 92. O mercado de balcão organizado poderá operar por uma ou mais das seguintes

formas:

I – como sistema centralizado e multilateral de negociação, definido no termos do parágrafo

único do art. 65, e que possibilite o encontro e a interação de ofertas de compra e de venda

de valores mobiliários;

II – por meio da execução de negócios, sujeitos ou não à interferência de outras pessoas

autorizadas a operar no mercado, tendo como contraparte formador de mercado que assuma

a obrigação de colocar ofertas firmes de compra e de venda;

III – por meio do registro de operações previamente realizadas.

Assim, como se depreende da leitura do dispositivo, um “sistema centralizado e multilateral de

negociação” (inciso I), ou mesmo um ambiente que permita a “interferência de outras pessoas”

(inciso II) nas negociações são condições possíveis no mercado de balcão organizado, mas não

obrigatórias, pois tais operações também podem ser realizadas, nos termos do inciso III, “por meio

do registro de operações previamente realizadas”. Ou seja, o sistema de registro de operações

prévias (plataforma “Fundo 21”) é integrante do mercado organizado e, por conseguinte, apto

validar as operações feitas pelos Fundos geridos pela FRAM.

Com efeito, a Consulente tenta de todas as formas restringir a interpretação da expressão “estiverem

registradas à negociação”, aduzindo que esta deve ser lida como “registradas para negociação”.

Em sua argumentação, diferencia a compreensão dos termos “negociação” e “registro” empregados

na ICVM n° 461/07 e no Manual de Normas – Cotas de Fundos de Investimento, objetivando

vincular semanticamente a palavra “negociação” utilizada no parágrafo primeiro do art. 41 do

Regulamento do Fundo.

No entanto, isso não tem respaldo nos fatos apresentados, já que a mencionada alteração do

Regulamento permitiu autorização genérica da negociação das Cotas em mercado de balcão

organizado pela CETIP S.A., sem exceções específicas. Portanto, não deve prosperar o argumento

de que as cotas só poderiam ser negociadas desde que estivessem registradas previamente na

plataforma de negociação da CETIP (CETIP Trader).

Além disso, em nenhum momento, os cotistas manifestaram o desejo de afastar expressamente a

possibilidade de as cotas serem transacionadas no sistema de registro da CETIP. Nesse diapasão, a

única vedação clara do Regulamento seria alienar cotas fora dos sistemas de registro ou de

negociação administrados pela CETIP ou pela BM&FBOVESPA, salvo em caso de transmissão

decorrente de lei ou de decisão judicial, na forma do art.41 do Regulamento.

Conforme resposta ao Ofício n° 968/2016/CVM/SIN/GIE, a Caixa Econômica Federal, na qualidade

de administradora do Domo FII, esclareceu que a proposta de alteração de Regulamento foi

submetida à Assembleia Geral Extraordinária, a pedido do Cotista PDG REALTY S/A

EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (“PDG”), com supedâneo no §1° do art. 19 da ICVM

n° 472/08.

Posteriormente, os cotistas PDG e Brasil Plural S/A Banco Múltiplo, detentores de

aproximadamente 45% do total de cotas emitidas, venderam suas participações aos fundos geridos

pela FRAM.

Dessa forma, é contraditório, no mínimo, o argumento de que havia intenção de não permitir a

transação na Plataforma “Fundo21”, visto que o cotista que sugestionou a alteração do Regulamento

foi aquele que vendeu suas cotas utilizando tal plataforma.

Seguindo a linha de raciocínio da Consulente, esse cotista deveria ser o mais prejudicado na

alienação, pela razão de a inserção de ordens de compra ter sido impedida, o que, em tese,

prejudicaria a formação adequada do preço da cota. No entanto, esse entendimento não é ratificado

pelos fatos e provas apresentados, já que o cotista PDG poderia ter optado pela plataforma CETIP

TRADER, mas não o fez.

No que tange ao argumento de a isenção fiscal disciplinada pela Lei n° 11.033/04 ser um indício da

intenção dos cotistas, entende-se que ele deve ser afastado, visto que esta Autarquia não tem

competência para interpretar termos constantes dessa lei e, por conseguinte, tais questões devem ser

tratadas no âmbito da Receita Federal do Brasil.

Em face do exposto, a única conclusão razoável é a de que o Regulamento do Fundo autoriza tanto o

uso sistema eletrônico destinado à negociação de cotas quanto o registro de operações previamente

ocorridas. Conclui-se que, então, as operações realizadas pelos Fundos geridos pela FRAM não

estão eivadas de vícios.

4. CONCLUSÃO

Por todo o exposto acima, recomenda-se ao Colegiado a manutenção do entendimento exarado por

meio do Ofício n° 1.017/2016/CVM/SIN/GIE, declarando que a aquisição das cotas pelos Fundos

geridos pela Fram não contraria o art. 41 do Regulamento do Fundo e a ICVM n° 461/07.

Atenciosamente,

Original assinado por

DAVID MENEGON

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados – em exercício

Ao SGE, de acordo com a manifestação e o encaminhamento proposto pela GIE.

Original assinado por

ROBERTO MENDONÇA PEREIRA

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais – em exercício

Memorando Nº 70/2016-cvm/sin/gie

PDF oficial desta peça

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE

Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2016.

Assunto: Complemento ao MEMO/CVM/SIN/N° 052/2016 – DOMO FII – Processo CVM nº RJ2016-2365

Senhor Superintendente Geral,

1. Trata-se do complemento ao MEMO/CVM/SIN/GIE/N° 052/2016, apreciado pelo Colegiado

em reunião de 30/8/2016, na qual, diante da análise dos argumentos trazidos pela Claritas

Administração de Recursos Ltda. (“Claritas” ou “Consulente”), foram solicitadas informações

adicionais para melhor exame da possível violação ou não do artigo 41 do regulamento do fundo

na aquisição de cotas do Domo FII (“Fundo”) pelos Fundos geridos pela Fram Capital – Gestão

de Ativos Ltda. (“FRAM”). Os pedidos adicionais de informação foram:

A) Histórico desde 2014 de negociações das cotas do DOMO FII na bolsa e na Cetip

(Cetip Trader) e de registro de operações no sistema de registro da CETIP (Fundo 21);

B) Dispositivos semelhantes ao artigo 41 do Regulamento do Domo FII constantes de

outros regulamentos de FIIs;

C) Verificação do parecer da Receita Federal do Brasil sobre a diferenciação entre

sistemas de registro e de negociação para fins de concessão de benefício fiscal; e

D)Verificação de eventuais referências ao conteúdo do artigo 41 e parágrafo único do

Regulamento do Domo FII no prospecto de distribuição das respectivas cotas.

2. Diante disso, segue descrito neste memorando o resultado das apurações adicionais procedidas

pela área técnica em relação a esses pontos.

A) HISTÓRICO DE NEGOCIAÇÃO DE EMISSÃO DO DOMO FII

3. Por meio de solicitação à Gerência de Acompanhamento de Mercado 1 – GMA-1, foram

obtidos os detalhes das negociações envolvendo cotas de emissão do Domo FII, realizadas tanto

na BM&FBovespa quanto na CETIP, no período compreendido entre 1º/1/2014 e 24/8/2016. Vale

destacar que essa base de dados também foi obtida por meio de acesso ao serviço de dados

Agência de Estado Broadcast, para ratificação das informações.

4. A Tabela 1 a seguir disposta, nesse sentido, indica o histórico de negociações com cotas de

emissão do Domo FII, no mês de dezembro de 2015, realizadas na BM&FBOVESPA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Tabela 1

Abertur Volume Número de

Data Fechamento Mínimo Máximo Quantidade

a Financeiro Negócios

1 1/12/2015 R$ 478,00 R$ 471,11 R$ 478,00 R$ 23.624,40 50 5

471,11

R$ R$ R$

2 2/12/2015 R$ 471,01 R$ 2.355,05 5 1

471,01 471,01 471,01

3 3/12/2015 R$ 471,01 R$ 471,01 R$ 475,00 R$ 24.500,50 52 4

471,01

4 4/12/2015 R$ 470,20 R$ 470,20 R$ 470,20 R$ 17.397,40 37 2

470,20

R$ R$ R$

5 7/12/2015 R$ 470,01 R$ 2.820,06 6 3

470,01 470,01 470,01

6 8/12/2015 R$ 470,00 R$ 470,00 R$ 470,00 R$ 5.640,00 12 1

470,00

7 9/12/2015 R$ 513,00 R$ 498,00 R$ 513,00 R$ 46.987,00 94 11

498,00

8 10/12/2015 R$ 513,00 R$ 500,00 R$ 528,00 R$ 37.687,98 74 10

528,00

9 11/12/2015 R$ 549,00 R$ 549,00 R$ 549,00 R$ 549,00 1 1

549,00

10 14/12/2015 R$ 549,00 R$ 548,99 R$ 549,00 R$ 27.449,99 50 6

548,99

11 15/12/2015 R$ 549,00 R$ 521,00 R$ 570,00 R$ 127.482,71 230 20

550,00

12 16/12/2015 R$ 549,00 R$ 522,01 R$ 549,00 R$ 68.166,36 127 10

549,00

13 17/12/2015 R$ 570,00 R$ 570,00 R$ 570,00 R$ 3.420,00 6 3

570,00

14 21/12/2015 R$ 570,00 R$ 550,00 R$ 570,00 R$ 5.064,99 9 8

550,00

15 22/12/2015 R$ 570,00 R$ 570,00 R$ 570,00 R$ 570,00 1 1

570,00

16 23/12/2015 R$ 570,00 R$ 560,00 R$ 570,00 R$ 57.140,00 102 3

560,00

17 28/12/2015 R$ 574,95 R$ 560,00 R$ 574,95 R$ 12.534,75 22 4

570,00

18 29/12/2015 R$ 575,00 R$ 560,00 R$ 575,00 R$ 6.750,00 12 4

560,00

19 30/12/2015 R$ 585,00 R$ 575,00 R$ 585,00 R$ 71.250,00 122 8

580,00

5. Já a Tabela 2 a seguir demonstra o histórico de negociações com cotas de emissão do

Fundo DOMO FII, no mesmo período de referência e ambiente de negociação, mas agora, de

acordo com o relatado pela Claritas em sua consulta.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Tabela 2

Data Cotação Volume

1/12/2015 439,256 50

2/12/2015 439,695 5

3/12/2015 439,695 52

4/12/2015 438,939 37

7/12/2015 438,762 6

8/12/2015 438,752 12

9/12/2015 478,894 94

10/12/2015 478,894 74

11/12/2015 512,5 1

14/12/2015 512,5 50

15/12/2015 512,5 230

16/12/2015 512,5 127

17/12/2015 532,104 6

21/12/2015 532,104 9

22/12/2015 532,104 1

23/12/2015 532,104 102

6. Por sua vez, a Tabela 3 abaixo detalha as negociações com cotas de emissão do Domo

FII realizadas na CETIP por meio de seu sistema de registro (denominado "Fundos 21"), de

1º/12/2015 até 31/8/2016, também de acordo com as informações obtidas da GMA-1:

Tabela 3

Data Comprador Vendedor Preço Quantidade

NILSEN FIM CREDITO BRASIL PLURAL S/A - R$

1 2/12/2015 1.100

PRIVADO BANCO MULTIPLO 512,00

FRAM CAPITAL NANSEN FI BRASIL PLURAL S/A - R$

2 2/12/2015 1.000

MULTIMERCADO BANCO MULTIPLO 512,00

MANDIN

BRASIL PLURAL S/A - R$

3 2/12/2015 MULTIESTRATEGIA FIM CP 1.700

BANCO MULTIPLO 512,00

FRAM CAPITAL BRASIL PLURAL S/A - R$

4 7/12/2015 58.449

OPORTUNIDADE I FIM BANCO MULTIPLO 512,00

FRAM CAPITAL GJERTSEN PDG REALTY SA R$

5 7/12/2015 400

FIA EMPREENDIMENTOS E 512,00

FRAM CAPITAL PDG REALTY SA R$

6 7/12/2015 17.600

OPORTUNIDADE I FIM EMPREENDIMENTOS E 512,00

FRAM CAPITAL NANSEN FI R$

7 24/12/2015 FRAM CAPITAL DTVM S/A 100

MULTIMERCADO 560,00

FRAM CAPITAL R$

8 24/12/2015 FRAM CAPITAL DTVM S/A 100

OPORTUNIDADE I FIM 561,00

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

ICAP DO BRASIL CTVM NILSEN FIM CREDITO R$

9 1/3/2016 1.100

LTDA PRIVADO 531,90

FRAM CAPITAL ICAP DO BRASIL CTVM R$

10 1/3/2016 1.100

OPORTUNIDADE I FIM LTDA 532,00

FRAM CAPITAL ICAP DO BRASIL CTVM R$

11 10/3/2016 600

OPORTUNIDADE I FIM LTDA 512,00

ICAP DO BRASIL CTVM FRAM CAPITAL NANSEN FI R$

12 10/3/2016 600

LTDA MULTIMERCADO 511,80

ICAP DO BRASIL CTVM FRAM CAPITAL GJERTSEN R$

13 20/7/2016 400

LTDA FIA 500,00

FRAM CAPITAL ICAP DO BRASIL CTVM R$

14 20/7/2016 400

OPORTUNIDADE I FIM LTDA 500,25

ICAP DO BRASIL CTVM FRAM CAPITAL NANSEN FI R$

15 27/7/2016 300

LTDA MULTIMERCADO 500,00

FRAM CAPITAL ICAP DO BRASIL CTVM R$

16 27/7/2016 300

OPORTUNIDADE I FIM LTDA 500,33

7. Assim, é de se notar discrepâncias quanto aos preços das cotas negociadas na

BM&FBOVESPA que foram informados, via e-mail, pelo escritório de advocacia que representa

a Claritas, já que os valores ali informados não são condizentes com os preços apresentados na

Tabela 1. Essa constatação é relevante diante do argumento da Claritas[1] que replicamos a

seguir:

A partir da análise das cotações praticadas em Bolsa, inclusive, verifica-se que

investidores que alienaram suas cotas em bolsa realizaram negócios em

valores significativamente inferiores àqueles praticados nas operações realizadas na

CETIP (Neste sentido, vide tabelas abaixo, com informações extraídas do Bloomberg,

conforme Relatório em anexo). (grifo nosso)

8. Nesse sentido, verificamos que as cotas do Domo FII foram transacionadas, na CETIP (por

meio do Fundos 21), nos dias 2/12/2015 e 7/12/2015, ao preço de R$ 512,00. Além disso, não

foram verificadas negociações envolvendo cotas de emissão do Domo FII, no ambiente CETIP

TRADER, nos últimos dois anos.

9. Ainda, a consulente indicou que as cotas foram negociadas, na BM&FBOVESPA, ao preço de

R$ 439,695, no dia 2/12/2015, e por R$ 438,762 no dia 7/12/2015, conforme Tabela 2. No

entanto, ao consultar o histórico de preços fornecidos pela GMA-1, é possível identificar que os

preços praticados foram, na verdade, de R$ 471,01 e R$ 470,01, nos dias 2/12 e 7/12,

respectivamente, conforme Tabela 1.

10. Dessa forma, o preço de negociação das cotas na CETIP (qual seja, de R$ 512,00) foi 8,7%

maior do que o preço observado na bolsa no dia 2/12/2015, e 8,9% superior àquele verificado no

dia 7/12/2015. Logo, a diferença de preços observada não é tão significante quanto suposto na

consulta (que alegava diferenças que orbitariam em torno do dobro disso), em especial se

considerado o fato de que as cotas do Domo FII possuem pouca liquidez nos mercados onde são

negociadas, e o fato de que essa diferença opera em desfavor do comprador das cotas, que é

justamente aquele a quem se atribui a eventual irregularidade no caso.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

11. Por meio de solicitação à GMA-1, foi enviada a lista de negociações envolvendo cotas de

Fundos de Investimento Imobiliário que foram transacionadas na CETIP, desde janeiro de 2014

até 18/8/2016. Observou-se que as cotas de apenas doze fundos imobiliários foram negociadas no

sistema de registro da CETIP Fundos 21, conforme Tabela 4 abaixo. Ademais, impende

mencionar que não foram constatadas quaisquer transações envolvendo quaisquer cotas de FIIs no

sistema de negociação CETIP Trader.

Tabela 4

FUNDO ADMINISTRADOR

CIBRASEC CREDITO IMOBILIARIO FUNDO DE INVESTIMENTO

Oliveira Trust DTVM S.A.

IMOBILIARIO

DOMO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII Caixa Econômica Federal

BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE

FI IMOBILIARIO RM LEBLON CORPORATE

TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A

FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII SIA

BRB DTVM S.A.

CORPORATE

FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO FII PATEO BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS

BANDEIRANTES S/A DTVM

FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO POLO ESTOQUE - FII Oliveira Trust DTVM S.A.

FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO POLO ESTOQUE II Oliveira Trust DTVM S.A.

FII

LA DEFENSE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII Oliveira Trust DTVM S.A.

QUORUM HASTA - FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO BRL TRUST DTVM S.A.

FII

VINCI RENDA IMOBILIARIA FUNDO DE INVESTIMENTO

BRL TRUST DTVM S.A.

IMOBILIARIO - FII

VOTORANTIM CARDIO PULMONAR FUNDO DE VOTORANTIM ASSET MANAGEMENT

INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII DTVM LTDA.

BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS

VPC FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII

S/A DTVM

12. Dessa forma, podemos concluir que não é uma prática dos agentes de mercado a utilização da

plataforma Cetip Trader para negociação de cotas de emissão de FIIs, pois, na verdade, esse

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

sistema não foi utilizado, nem menos sequer uma vez, por qualquer fundo de investimento

imobiliário nos últimos anos. Essa constatação dificulta a inferência, pretendida pela Claritas,

de que os cotistas do Domo FII teriam desejado, taxativamente, que suas cotas fossem negociadas

apenas nesse sistema de negociação. Informamos também que, nos fundos listados na Tabela 4

acima, o FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII SIA CORPORATE também

está listado para negociação de suas cotas na BM&FBOVESPA.

B) DISPOSITIVOS SEMELHANTES AO ARTIGO 41 DO REGULAMENTO DO DOMO FII

CONSTANTES EM OUTROS REGULAMENTOS DE FIIs E MANUAL DE OPERAÇÕES

DA CETIP

13. Entre os onze FIIs cujas cotas foram negociadas no sistema de registro da CETIP (Fundos 21),

conforme Tabela 4 já exposta, foram identificados sete fundos cujos regulamentos possuem

cláusulas similares ao parágrafo primeiro do art. 41 do regulamento do Domo FII. Nesse sentido,

e com base na argumentação apresentada pela Claritas, foram consideradas como cláusulas

similares aquelas que contivessem expressões como “registradas à negociação”, “admitidas à

negociação” ou “registradas para negociação”, em referência à autorização para transação em

mercados administrados pela CETIP.

14. Diante dessa premissa, os fundos com tais características foram delineados na Tabela

5 abaixo, acompanhados da respectiva descrição dos dispositivos relevantes do

regulamento relativos à negociação de suas cotas.

Tabela 5

FUNDO DISPOSITIVO DO REGULAMENTO

Artigo 31 - As cotas dos fundos serão registradas para

negociação no mercado secundário exclusivamente por meio de

SF - Módulo de Fundos, administrado e operacionalizado

pela CETIP, cabendo ao intermediário assegurar a condição de

CIBRASEC Crédito Imobilíário Fundo de Investimento investidor qualificado do adquirente das cotas seniores e

Imobiliário subordinadas do Fundo. Parágrafo Primeiro - As cotas do fundo

não poderão ser alienadas fora do mercado onde estiverem

registradas à negociação, salvo em caso de transmissão

decorrente de lei ou de decisão judicial.

Artigo 22. As cotas do FUNDO correspondem a frações ideais

de seu patrimônio líquido, conforme descrito no Artigo 20 deste

Regulamento, e serão nominativas e escriturais.

...

Parágrafo Segundo. Após o devido registro de constituição e

funcionamento do FUNDO e a integralização de suas cotas, os

2 Fundo de Investimento Imobiliário RM Leblon Corporate titulares das cotas do FUNDO irão negociar suas cotas no

mercado secundário, desde que exclusivamente em mercado de

balcão organizado. Nesta seara, as cotas do FUNDO serão

registradas, custodiadas e admitidas à negociação no Módulo SF

(Módulo de Fundos) operacionalizado e administrado

pela CETIP S.A. - Balcão Organizado de Ativos e Derivativos

(“CETIP”) e/ou na BM&FBovespa. Salvo em caso de

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

manifestação contrária prévia do GESTOR, não haverá direito

de preferência entre os cotistas do FUNDO na negociação de

cotas aqui estabelecida

7.1.8. Observadas as disposições constantes deste Regulamento,

as Cotas do Fundo poderão ser admitidas à negociação no

mercado secundário por meio do mercado de balcão

administrado pela BM&FBovespa e ou mercado de balcão

organizado administrado e operacionalizado pela CETIP, sendo

3 Fundo de Investimento Imobiliário - FII SIA Corporate

certo que as Cotas do Fundo não poderão ser negociadas no

mercado secundário fora de ambiente de sistema de registro de

ativos autorizados a funcionar pelo BACEN ou CVM. As Cotas

do Fundo poderão ser integralizadas no mercado primário em

ambiente administrado pela CETIP ou pela BM&FBovespa.

Artigo 44. O Administrador manterá as Quotas registradas para

negociação secundária no mercado de balcão organizado,

4 Fundo de Investimento Imobiliário Polo Estoque - FII

inclusive no SF Módulo de Fundos, administrado e

operacionalizado pela CETIP.

Artigo 44. O Administrador manterá as Quotas registradas para

negociação primária no MDA – Módulo de Distribuição de

5 Fundo de Investimento Imobiliário Polo Estoque II - FII

Ativos e para negociação no mercado secundário no Módulo de

Fundos – SF, administrados e operacionalizados pela CETIP.

8.1.6. As Cotas serão registradas para negociação secundária no

Módulo de Fundos – SF, administrado e operacionalizado

6 Quorum Hasta Fundo de Investimento Imobiliário - FII pela CETIP ou no mercado de bolsa de valores administrado

pela BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e

Futuros.

8.4. Negociação de Cotas. As Cotas, depois de integralizadas,

Votorantim Cardio Pulmonar Fundo de Investimento serão admitidas à negociação no mercado regulamentado

Imobiliário - FII administrado e operacionalizado pela CETIP e/ou pela

BM&FBovespa.

§ 5º - Depois de as cotas estarem integralizadas e após o

FUNDO estar devidamente constituído e em funcionamento, os

titulares das cotas poderão negociá-las secundariamente no

8 VPC Fundo de Investimento Imobiliário - FII mercado de balcão organizado do segmento Bovespa da

BM&FBOVESPA S.A. Bolsa de Valores, Mercadorias e

Futuros e/ou em mercado de balcão organizado administrado

pela CETIP S.A. – Mercados Organizados.

15.17. As Cotas serão admitidas à negociação exclusivamente

em mercado de bolsa administrado pela BM&FBovespa,

Vinci Renda Imobiliária Fundo de Investimento Imobiliário 9 conforme determinado pela Lei n.º 11.196/05, caso a respectiva

FII

Oferta esteja sendo conduzida nos termos da Instrução CVM nº

400/03.

Parágrafo 4º - As Quotas, após integralizadas, serão depositadas

10 La Defense Fundo de Investimento Imobiliário - FII para negociação no Fundos 21 – Módulo de Fundos,

administrado e operacionalizado pela CETIP.

§ 4º - Depois de as cotas estarem integralizadas e após

o FUNDO estar devidamente constituído e em funcionamento,

11 Fundo de Investimento Imobiliário FII Pateo Bandeirantes

os titulares das Cotas poderão negociá-las secundariamente no

mercado de balcão organizado ou não organizado.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

15. De início, é necessário esclarecer que o Sistema SF - Módulo de Fundos, conforme

mencionado em diversos dos regulamentos acima destacados, era o ambiente de registro de

operações previamente realizadas da CETIP até o advento do Comunicado Cetip n° 39/2014, de

23 de abril de 2014, por meio do qual foi estipulado que, a partir de 4/7/2014, todas as cotas

registradas no Módulo de Fundos – SF deveriam ser migradas para o Cetip21 (ou Fundos 21). E, a

partir dessa data, todos os procedimentos operacionais dos ativos migrados passaram a ser

realizados exclusivamente nesse sistema, em detrimento ao módulo Cetip Trader.

16. De toda forma, se levado em conta o argumento exarado pela Claritas em seu pedido de

reconsideração, a verdade é que as operações envolvendo as cotas de muitos desses fundos no

módulo Fundos 21 seriam irregulares de acordo com as suas cláusulas regulamentares, o que

implicaria, em tese, descumprimento do dever de diligência de seus respectivos administradores.

Nesse sentido, ainda que se descontasse da lista aqueles fundos com menção explícita ao

ambiente Fundos 21 (ou, no caso, "Módulo de Fundos - SF") como ambiente correto para a

negociação de suas cotas, pelo menos os fundos correspondentes aos itens 3, 7, 8, 9 e 11, por

conterem previsões muito semelhantes aos do fundo Domo FII (com o uso de termos como "serão

admitidas à negociação" ou "poderão negociá-las secundariamente"), não poderiam, em tese,

negociar suas costas por meio do sistema Fundos 21, o que, entretanto, não teria sido respeitado

em nenhum dos casos.

17. Em especial no caso do Fundo de Investimento Imobiliário - FII SIA Corporate, é possível até

mesmo perceber que a própria redação equipara a "negociação" das cotas com o rito do registro

de operações previamente realizadas operado pelo sistema Fundos 21, ao assumir, de início, que

"as Cotas do Fundo poderão ser admitidas à negociação no mercado secundário por meio do...

mercado de balcão organizado administrado e operacionalizado pela CETIP", mas impedindo, no

mesmo dispositivo e mais adiante, que as cotas do fundo sejam negociadas "no mercado

secundário fora de ambiente de sistema de registro de ativos autorizados a funcionar pelo BACEN

ou CVM".

18. Assim, tendo em vista as redações utilizadas nos regulamentos dos mencionados fundos e

suas práticas operacionais de negociação, fica claro que a prática do mercado diverge do

sustentado pela Claritas. Ou seja, as expressões “registradas à negociação”, “admitidas à

negociação” ou “registradas para negociação” não são aplicadas com o rigor técnico constante

da Instrução CVM n° 461/07, marcada por diferenciar o sistema de negociação do de registro no

âmbito do mercado de balcão organizado, nos termos de seu art. 92. Dessa forma, o

termo negociação e seus derivados são usados com o sentido de explicitar a possibilidade de

transacionar, e não com o objetivo de limitar a negociação das cotas a ambientes com certas

condições de negociação, como o CETIP Trader.

19. De outro lado, ao consultar o Manual de Operações Fundos – Cetip 21[2], que disciplina o

funcionamento do módulo Fundos 21, a área técnica constatou que a CETIP não emprega o termo

"negociação" em referência exclusivamente aos sistemas de negociação assim abordados pelo

artigo 92 da Instrução CVM n° 461/07.

20. Nesse sentido, na seção “Conhecendo o Produto”, está disposto que “[e]ste Módulo tem por

objetivo, o processamento eletrônico do registro escritural da colocação, negociação e retirada

de ativos de Fundo Fechado (CFF) e Fundo Aberto (CFA)”. Além disso, um dos capítulos desse

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

documento é intitulado de “Negociação de Compra e Venda”. Ainda no início desse capítulo,

está consignado que “[e]sta função, exclusiva para Ativo de Fundo Fechado, permite que o

Participante negocie cotas depositadas em sua conta”. Tudo isso em que pese descrever,

neste caso, sobre o funcionamento de um sistema de registro de operações previamente realizadas,

nos termos do artigo 92, III, da Instrução CVM nº 461/2007.

21. Diante disso, não obstante o módulo Fundos 21 ser um sistema de registro de operações

previamente realizadas, é de se concluir que, pela redação de seu Manual de Operações, até a

própria entidade administradora de mercado em referência faz uso do termo "negociação" e de

seus derivados de forma ampla, sem remeter exclusivamente ou se vincular semanticamente ao

sentido empregado no dispositivo da mencionada instrução.

22. Não custa lembrar e ressaltar, ainda, que a plataforma Cetip Trader não foi, quando de sua

constituição, pensada para acomodar a negociação de cotas de fundos de investimento

fechados, em que pese se tratar sempre de uma possibilidade em tese, e que ainda não se

concretizou. Nesse sentido, conforme exposto no Comunicado CETIP n° 12/2013, de 7/2/2013,

quando da disponibilização da plataforma Cetip Trader em 25/2/2013, a divulgação da nova

plataforma destacou que ela destinaria "à negociação eletrônica de debêntures e de títulos

públicos", circunstância essa (preponderância na negociação de títulos públicos e debêntures) que

permanece aplicável até o momento.

C) PARECER DA RFB

23. Em seu pedido de reconsideração, a Consulente aduz que os cotistas do Fundo, ao

subscreverem suas cotas quando da constituição do Fundo, perseguiram a isenção fiscal e para

que isso se concretize, as cotas devem ser “admitidas à negociação exclusivamente em bolsa de

valores ou balcão organizado”, nos termos da Lei n° 11.033/04. Nesse diapasão, segundo a

Claritas, para fazer jus à isenção fiscal, é entendimento da Receita Federal de que as cotas de FII

sejam registradas em plataforma de negociação, não bastando o mero registro de operação.

24. Conforme já mencionado, em Assembleia realizada ano dia 25/8/2014, cotistas representando

52,02% das cotas do Domo FII deliberaram que suas cotas também poderiam ser negociadas em

mercado de balcão organizado pela CETIP, além dos mercados administrados pela

BM&FBOVESPA. O Regulamento do Domo FII foi então ajustado para refletir tal alteração,

apenas incluindo a menção à CETIP em todos os trechos do Regulamento em que apenas a

BM&FBOVESPA era então mencionada.

25. Dessa forma, a Claritas conclui que, caso a alteração em questão estivesse admitindo que as

cotas do Domo FII fossem negociadas fora de plataforma de negociação, o fundo perderia a

isenção fiscal de que trata a Lei n° 11.033/04, um dos principais atrativos deste tipo de aplicação,

o que, ainda segundo a recorrente, não teria sido a intenção dos cotistas.

26. Posteriormente, para fundamentar esse entendimento, a Consulente cita a Solução de Consulta

n° 389 – SRRF08/Disit, parecer emitido pela Receita Federal. No referido parecer, constatamos

que ele versa sobre a inaplicabilidade do disposto no §1° do art. 81 da Lei n° 8.981, de 20 janeiro

de 1995, ao ganho de capital auferido por investidor não-residente, na alienação de cotas de

fundos de investimento em mercados de balcão organizado. Ainda, o parecer expôs a

interpretação da RFB de que o mercado de bolsa e os mercados de balcão organizado não se

assemelham, na medida que são distintos quanto a suas características de funcionamento, em

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

especial no que diz respeito aos diferentes mecanismos de formação de preços dos ativos neles

negociados. É o teor dos principais trechos das Leis envolvidas na questão:

Lei n° 8.981/95

Art. 81. Ficam sujeitos ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de dez por cento, os

rendimentos auferidos:

I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.285, de 23 de julho

de 1986;

II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei nº 4.728, de 1965, de

que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros;

III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no exterior, de

certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por investidores

estrangeiros.

§ 1º Os ganhos de capital ficam excluídos da incidência do Imposto de Renda quando

auferidos e distribuídos, sob qualquer forma e a qualquer título, inclusive em decorrência

de liquidação parcial ou total do investimento pelos fundos, sociedades ou carteiras

referidos no caput deste artigo (grifo nosso).

§ 2º Para os efeitos deste artigo, consideram-se:

a) rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital aplicado,

inclusive aquela produzida por títulos de renda variável, tais como juros, prêmios,

comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os resultados positivos

auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento de que trata o art. 73;

b) ganhos de capital, os resultados positivos auferidos:

b.1) nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e

assemelhadas, com exceção das operações conjugadas de que trata a alínea a do § 4º do

art. 65 (grifo nosso);

b.2) nas operações com ouro, ativo financeiro, fora de bolsa;

MP n° 2.189-49/2001

Art. 16. O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de

1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de

1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo,

que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no

País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário

Nacional (grifo nosso).

§ 1o É responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente

sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer investidor

estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos rendimentos.

§ 2o O regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento oriundo de país

que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual se

sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País.

§ 3o Relativamente ao disposto no § 2o será observado que:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

I - sem prejuízo do disposto no § 1o, o investidor estrangeiro deverá, no caso de operações

realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, nomear

instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil como responsável, no

País, pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das referidas operações;

27. Necessário dizer também que, no âmbito do referido parecer, não foi citada a Lei n°

11.033/04, que, por sua vez, dispõe sobre a isenção tributária a pessoas físicas sobre os

“rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam

admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão

organizado”, nos termos do inciso III do caput do art. 3° da Lei n° 11.033/04, que assim

preceitua:

Lei n° 11.033/04

Art. 3o Ficam isentos do imposto de renda:

I - os ganhos líquidos auferidos por pessoa física em operações no mercado à vista de

ações nas bolsas de valores e em operações com ouro ativo financeiro cujo valor das

alienações, realizadas em cada mês, seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais),

para o conjunto de ações e para o ouro ativo financeiro respectivamente;

II - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração produzida

por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito

imobiliário.

III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos

distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam admitidas à

negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado.

IV - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração produzida

por Certificado de Depósito Agropecuário - CDA, Warrant Agropecuário - WA,

Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio - CDCA, Letra de Crédito do

Agronegócio - LCA e Certificado de Recebíveis do Agronegócio - CRA, instituídos

pelos arts. 1o e 23 da Lei no 11.076, de 30 de dezembro de 2004;

V - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração produzida

pela Cédula de Produto Rural - CPR, com liquidação financeira, instituída pela Lei

no 8.929, de 22 de agosto de 1994, alterada pela Lei no 10.200, de 14 de fevereiro de 2001,

desde que negociada no mercado financeiro.

Parágrafo único. O benefício disposto no inciso III do caput deste artigo:

I - será concedido somente nos casos em que o Fundo de Investimento Imobiliário possua,

no mínimo, 50 (cinqüenta) quotistas;

II - não será concedido ao quotista pessoa física titular de quotas que representem 10%

(dez por cento) ou mais da totalidade das quotas emitidas pelo Fundo de Investimento

Imobiliário ou cujas quotas lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a

10% (dez por cento) do total de rendimentos auferidos pelo fundo.

28. Assim, a questão central enfrentada no mencionado parecer era decidir se o mercado de

balcão organizado (no caso, a CETIP) deveria ser considerado como assemelhado ao de bolsa de

valores, para fins de aplicação do art. 81, §2°, b.1. Com fundamento no art. 92, inciso III, e art.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

93, ambos da Instrução CVM n° 461/07, a Receita Federal do Brasil identificou que, no mercado

de balcão organizado, ao contrário do mercado de bolsa, é possível registrar operações

previamente realizadas, e, além disso, é dispensada a participação de intermediário na operação.

Ademais, constatou que a formação de preços no mercado de balcão organizado, mormente no

registro de operações previamente realizadas, é distinta daquela que ocorre na bolsa de valores,

nos termos dos arts. 5° e 65 da ICVM n° 461/07. Em razão de tudo isso, concluiu que o mercado

de balcão organizado, especialmente a CETIP, não poderia ser equiparada a uma entidade

assemelhada à bolsa de valores, e assim, as operações realizadas naquele ambiente não estariam

cobertas pela isenção fiscal de que trata o artigo 81 da Lei nº 8.981/95.

29. Diante do exposto e sempre resguardado o fato de que a melhor interpretação para a matéria

cabe à própria Receita Federal, na avaliação da SIN o aludido parecer não pode ser aplicado à

isenção tributária a pessoas físicas constante da Lei n° 11.033/04, pois o §1° do art. 81 da Lei n°

8.981/95 dispõe sobre isenções de imposto de renda sobre ganho de capital auferido por

investidores não residentes, na alienação de cotas de fundos de investimento, com aplicabilidade

às negociações em bolsa de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas. De outro lado, a

não incidência do imposto de renda constante do inciso III do caput da Lei n° 11.033/04 versa

sobre os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários a pessoas

naturaiscujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no

mercado de balcão organizado. Ou seja, o fato gerador, o tipo de pessoa isenta prevista e as

respectivos circunstâncias que justificam as isenções são diferentes, o que impossibilita o uso da

analogia para sustentar o raciocínio da consulente.

30. Ainda, dada a hipótese aventada no recurso de que a aplicação do referido parecer ao caso

concreto representaria uma interpretação da ANBIMA, por meio de mensagem eletrônica

solicitamos confirmação . A Representação Institucional da área de Fundos & Serviços

Qualificados daquela associação, entretanto, respondeu ao questionamento da SIN no sentido de

que "nenhuma regra de autorregulação da ANBIMA determina o ambiente em que as cotas de um

FII devam ser negociadas", e ainda, que "a ANBIMA não possui regra de autorregulação que

verse sobre tributação dos seus participantes ou dos produtos", por considerar

caber "exclusivamente a cada participante e responsável tributário" tal exame e interpretação.

31. De forma mais direta sobre o questionamento apresentado àquela Associação pelo escritório

de advocacia que representa o consulente, a associação se manifestou no sentido de que a dúvida

foi recebida de forma "tão simples quanto reportada no e-mail abaixo e, em nenhum momento, fui

questionada sobre algum caso específico ou interpretação da Lei". No caso e segundo relatado,

teria sido apenas informada à consulente "a existência de uma Solução de Consulta que versava

sobre o tema e que poderia ajudar na pesquisa que ela estava fazendo". Ainda, reiterou a

Associação que "não caberia... fazer tal interpretação tributária", mas apenas "auxiliá-la com as

informações disponíveis sobre a tributação dos fundos".

32. Ainda, não custa sublinhar também que esse parecer exclui da hipótese de isenção sobre

ganhos de capital todos os negócios operados por meio da CETIP, sem que em qualquer momento

tal manifestação limite o sistema ou o regime por meio do qual os negócios são realizados (se

CETIP 21 ou CETIP Trader). Dessa forma, ainda que se admitisse a aplicação do parecer ao caso,

a negociação das cotas no ambiente CETIP Trader não mudaria a situação fiscal dos investidores

envolvidos, o que torna insubsistente o fundamento que sustenta a alegação da Claritas.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

33. Quanto à verificação da intenção dos cotistas na Assembleia do dia 25/8/2014, foi enviado o

OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 1915/16 à Caixa Econômica Federal. Na resposta, a instituição

informou que quatro cotistas estiveram presentes na referida assembleia: i) PDG Realty S/A

Empreendimentos e Participações; ii) Brasil Plural S/A Banco Múltiplo; iii) Instituto de

Previdência do Município de São Bernardo do Campo e iv) Sérgio Barbosa. Os três primeiros

votaram a favor da possibilidade de negociação de cotas na CETIP, enquanto que o último

desaprovou a matéria. Assim, como os cotistas que aprovaram a matéria são pessoas jurídicas e,

por conseguinte, não fazem jus à isenção tributária constante da lei n° 11.033/04, é difícil crer,

como supõe a Claritas, que a intenção nas deliberações tivesse qualquer fundamento de

natureza tributária.

34. A fim de complementar a análise, a área técnica também questionou, aos administradores dos

FIIs cujas cotas foram negociadas na CETIP por meio do sistema Fundos 21 (Tabela 4), se seus

cotistas faziam jus à isenção tributária constante do inciso III do caput do art. 3° da Lei n°

11.033/04, na data da última negociação verificada. As respostas são resumidas na Tabela 6 a

seguir.

Tabela 6

Isenção

Tributária Quantidade Motivo da

FUNDO Data Base

conforme Lei n° de isentos tributação

11.033/04

CIBRASEC CREDITO

IMOBILIARIO FUNDO DE 18/8/2016 Sim 75 INVESTIMENTO IMOBILIARIO

FI IMOBILIARIO RM LEBLON

29/6/2016 Sim 30 CORPORATE

FUNDO DE INVESTIMENTO

Não há pessoas

IMOBILIARIO - FII SIA 12/3/2015 Não 0

físicas

CORPORATE

FUNDO DE INVESTIMENTO

IMOBILIARIO FII PATEO 20/5/2016 Sim 193 BANDEIRANTES

FUNDO DE INVESTIMENTO

Não há pessoas

IMOBILIARIO POLO ESTOQUE - 22/5/2015 Não 0

físicas

FII

FUNDO DE INVESTIMENTO

Não há pessoas

IMOBILIARIO POLO ESTOQUE II - 22/5/2015 Não 0

físicas

FII

LA DEFENSE FUNDO DE

INVESTIMENTO IMOBILIARIO - 29/6/2015 Sim 32 FII

QUORUM HASTA - FUNDO DE Número de

INVESTIMENTO IMOBILIARIO - 3/6/2016 Não 0 cotistas inferior

FII a 50 (Art. 3°,

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

p.u., I)

Número de

VINCI RENDA IMOBILIARIA

cotistas inferior

FUNDO DE INVESTIMENTO 27/4/2016 Não 0

a 50 (Art. 3°,

IMOBILIARIO - FII

p.u., I)

VOTORANTIM CARDIO Número de

PULMONAR FUNDO DE cotistas inferior

19/5/2015 Não 0

INVESTIMENTO IMOBILIARIO - a 50 (Art. 3°,

FII p.u., I)

VPC FUNDO DE INVESTIMENTO Não há pessoas

8/5/2014 Não 0

IMOBILIARIO - FII físicas

35. Em conclusão, pelo que se vê das respostas encaminhadas e no que tange à mencionada

isenção tributária, justamente os FIIs que previram a concessão de isenção fiscal a seus cotistas

pessoas naturais foram aqueles que, de forma expressa no regulamento, discriminaram que os

negócios com as cotas deveriam ser realizados em ambiente equiparado ao CETIP 21 (como

denominado na época em alguns casos, o "SF - Módulo de Fundos"). É o caso dos fundos

Cibrasec Crédito Imobiliário FII, FII RM Leblon Corporate, FII Pateo Bandeirantes e La Defense

FII. Em outras palavras, os administradores desses fundos contam, todos, com a interpretação de

que a isenção tributária para as pessoas físicas permanece aplicável inclusive no caso de

negociação das cotas exclusivamente por meio do sistema de registro de operações previamente

realizadas administrado pela CETIP. Ou seja, a interpretação consolidada do mercado é a oposta

da que a consulente defende neste processo.

D) VERIFICAÇÃO DE REFERÊNCIAS AO ARTIGO 41 DO REGULAMENTO DO DOMO

FII NO PROSPECTO DE DISTRIBUIÇÃO

36. Ao consultar o capítulo de negociação de cotas do Domo FII constante do prospecto de

distribuição, destaca-se o seguinte excerto:

As Cotas serão registradas para distribuição primária no mercado de bolsa administrado

e operacionalizado pela BM&FBOVESPA, sendo a negociação e a integralização de

Cotas liquidada pela BM&FBOVESPA, que será também responsável pela custódia das

Cotas.

As Cotas integralizadas serão admitidas à negociação secundária exclusivamente no

mercado de bolsa de valores administrado pela BM&FBOVESPA, observado o disposto

abaixo e eventuais restrições previstas no respectivo Suplemento. A este respeito,

recomendamos a leitura dos Fatores de Risco previstos nas páginas 39 e seguintes deste

Prospecto Definitivo, em especial o “Risco de baixa liquidez das Cotas do Fundo” (grifo

nosso).

As Cotas não poderão ser alienadas fora do mercado onde estiverem registradas à

negociação, salvo em caso de transmissão decorrente de lei ou de decisão judicial. (grifo

nosso)

Os Cotistas somente poderão negociar suas Cotas no mercado secundário após (i) a

integralização das Cotas, (ii) a devida autorização da BM&FBOVESPA e (iii) o início do

funcionamento do Fundo, nos termos do Artigo 5º da Instrução CVM nº 472, ou, ainda,

(iv) caso as Cotas sejam ofertadas publicamente com esforços restritos de distribuição,

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

nos termos da Instrução da CVM nº 476, o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da

subscrição das Cotas pelos Investidores.

Os Cotistas não terão direito de preferência na aquisição das Cotas negociadas no

mercado secundário, as quais poderão ser livremente alienadas a terceiros adquirentes.

Ao adquirir as Cotas por qualquer modo ou motivo, o Cotista, simultânea e

automaticamente, aderirá aos termos do Regulamento.

A aquisição das Cotas pelo Investidor mediante operação realizada no mercado

secundário configura, para todos os fins de direito, sua expressa ciência e concordância

aos termos e condições do Regulamento, em especial: (i) às disposições relativas à

Política de Investimento; e (ii) aos riscos inerentes ao investimento no Fundo, ficando

obrigado, a partir da data da aquisição das Cotas, aos termos e condições do

Regulamento.

Caberá à instituição intermediária verificar se o Investidor interessado em adquirir Cotas

do Fundo em mercado secundário e se a transação a ser realizada por este atendem aos

requisitos estabelecidos no Regulamento.

37. Com efeito, as partes mais importantes do trecho foram reproduzidas no Regulamento do

Domo FII vigente antes da alteração deliberada pela Assembleia do dia 25/8/2014. Mas, como o

prospecto foi confeccionado em contexto no qual a negociação apenas ocorria nos mercados

administrados pela BM&FBOVESPA (posto que antes das deliberações da assembleia de

25/8/2014), não havia à época previsão sequer de negociação em ambientes administrados pela

CETIP, quanto mais, em que ambiente ou sistema específico tal negociação deveria ocorrer.

E) MANIFESTAÇÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E DA OLIVEIRA TRUST DTVM

38. Por meio do OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 1915/2016, foram solicitados à Caixa Econômica

Federal, na condição de administradora do Domo FII, esclarecimentos sobre a regularidade das

negociações realizadas pelos Fundos geridos pela FRAM, em face da redação do art. 41, § 1º, do

Regulamento. Eles foram prestados nos seguintes termos:

A redação do parágrafo em questão foi formulada de maneira ampla quanto à forma de

operação em mercado de balcão organizado, sendo omisso quanto a possibilidade de

registro de operações previamente realizadas.

Com base nas informações e relatórios fornecidos pelo prestador dos serviços de

escrituração do Fundo, a Oliveira Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários

S.A. e pela CETIP, não constatamos evidências de infração ao art. 41, § 1°, do

Regulamento

A partir da consulta aos e-mails trocados entre a Caixa Econômica Federal e a Oliveira

Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., na qualidade de escrituradora

do Domo FII, esta afirmou que “as quotas foram registradas perante a CETIP, de modo

que é permitida a negociação tanto no CETIP TRADER e/ou FUNDO 21”. Além disso, a

escrituradora asseverou que “as transações ocorridas em 12/2015 no ambiente CETIP

ocorreram de acordo com o Regulamento do Fundo, ou seja, foram efetuadas no

ambiente de negociação da CETIP”.

39. Dessa forma, os prestadores de serviços não encontraram quaisquer irregularidades,

envolvendo a aquisição de cotas do Domo FII pelos Fundos geridos pela FRAM, no ambiente

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

CETIP, mormente as que poderiam representar infração ao art. 41, § 1º, do Regulamento do

Fundo.

F) MANIFESTAÇÃO DA FRAM CAPITAL GESTÃO DE ATIVOS LTDA. (“FRAM”)

40. Por meio do Ofício n° 1939/2016/CVM/SIN/GIE, a FRAM foi inquirida sobre as condições

para arbitrar o preço das cotas de emissão do Domo FII adquiridas por fundos sob sua gestão,

ocorridas em dezembro/2015 na CETIP (Fundos 21).

41. Em resposta, a instituição apresentou os seguintes argumentos:

• Devido ao baixo volume de negócios diários na BM&FBovespa envolvendo as cotas

de emissão do Domo FII, a FRAM negociou diretamente com os proprietários das cotas

que, à época, eram a PDG e a Brasil Plural;

• Antes da negociação, a FRAM encomendou laudo técnico da empresa Cushman &

Wakefield, e uma pesquisa de mercado da empresa Roberto Polegato Engenharia

Consultiva, para que fosse avaliado o único ativo real do Fundo, o Edifício Domo

Corporate. Por meio do laudo, verificou que o valor econômico de cada cota seria de R$

1.225,00. No entanto, constatou que o preço médio da cota negociada na

BM&FBOVESPA, entre junho/2015 e dezembro/2015, foi de R$ 566,80;

• Diante disso, a FRAM propôs o preço de R$ 512,00 por cota aos vendedores, pois

representaria um valor inferior ao valor real (interessante para o comprador), mas superior

ao valor negociado em mercado secundário (interessante para os vendedores);

• Além disso, como essa aquisição de cotas conferiu à FRAM o controle sobre o

Domo FII, o preço praticado na CETIP, R$ 512,00, foi superior ao das cotas negociadas

na bolsa. Ou seja, argumenta a FRAM que a diferença para o valor negociado em

secundário pode ser atribuído a um prêmio de controle sobre o fundo.

• A FRAM, após essa aquisição, continuou a comprar as cotas do Domo FII no

mercado secundário da bolsa, por avaliar que essas cotas eram, ainda, um investimento

rentável; e

• Para comprovar a baixa liquidez das cotas negociadas na bolsa, a FRAM destacou

que conseguiu adquirir, no mercado secundário de bolsa, 6.383 cotas em 48 pregões, o que

representa apenas 3,65% do total de cotas do Fundo.

42. O preço das cotas que foram negociadas na CETIP, R$ 512,00, foi aproximadamente 8,7%

maior do que o preço observado na bolsa no dia 2/12/2015, e por volta de 8,9% superior àquele

verificado no dia 7/12/2015. Logo, a diferença constatada não nos parece representar uma

assimetria desproporcional, e poderia, de fato, evidenciar um prêmio de controle, como de fato

ocorreu. Portanto, entende a área técnica que não é possível concluir por uma “discrepância em

relação a padrões de negócios similares”, nos termos do art. 99 da Instrução CVM n° 461/07,

como aventado pela consulente.

G) CONCLUSÃO

43. Em apertada síntese, foram constatados os seguintes fatos:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

i) A Claritas indicou que as cotas foram negociadas, na BM&FBOVESPA, ao preço de R$

439,695, no dia 02/12/2015, e por R$ 438,762 no dia 7/12/2015. No entanto, ao consultar o

histórico de preços fornecidos pela GMA-1, verificou-se que, na verdade, os preços praticados

foram R$ 471,01 e R$ 470,01, nos dias 2/12 e 7/12, respectivamente. Logo, a diferença de preços

observada não é tão significante quanto suposto no recurso, principalmente se for considerado o

fato de que as cotas do Domo FII possuem pouca liquidez nos mercados onde são negociadas, e

que os negócios podem de fato ter envolvido também um prêmio de controle sobre o fundo.

ii) O preço das cotas que foram negociadas na CETIP, R$ 512,00, foi aproximadamente 8,7%

maior do que o preço observado na bolsa de valores, no dia 2/12/2015, e por volta de 8,9%

superior àquele verificado no dia 7/12/2015. Logo, entendemos não ter ficado

caracterizada “discrepância em relação a padrões de negócios similares”, nos termos do art. 99

da Instrução CVM n° 461/07.

iii) Não foram constatadas transações envolvendo quaisquer cotas de FIIs no sistema de

negociação CETIP Trader nos últimos dois anos.

iv) Entre janeiro de 2014 e agosto de 2016, foram observadas negociações envolvendo cotas de

doze FIIs no ambiente Fundos 21, que é administrado pela CETIP (sistema de registro). Entre

esses fundos, os regulamentos de diversos deles, além do Domo FII, apresentaram cláusulas que

contêm as expressões “registradas à negociação”, “admitidas à negociação” ou “registradas

para negociação”, em referência à autorização para transação em mercados administrados pela

CETIP, e que sempre foram executadas no sistema Fundos 21, e não no CETIP Trader. Muito

pelo contrário, especialmente nos fundos que concedem isenções fiscais na prática a seus cotistas

pessoas naturais, constam sempre menções expressas à negociação no ambiente Fundos 21 (ou o

equivalente "SF - Módulo de Fundos").

v) O parecer da Receita Federal, a Solução de Consulta n° 389 – SRRF08/Disit, não pretendeu

disciplinar a isenção tributária a pessoas físicas constante da Lei n° 11.033/04, pelo fato de a

isenção de que trata o §1° do art. 81 da Lei n° 8.981/95 estar relacionada ao imposto de renda

sobre ganho de capital auferido por investidor não residente, na alienação de cotas de fundos de

investimento, em bolsa de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, enquanto a não

incidência do imposto de renda constante do inciso III do caput do art. 3° da Lei n° 11.033/04

versa sobre os rendimentos distribuídos a pessoas naturais pelos Fundos de Investimento

Imobiliários cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou

no mercado de balcão organizado. Ou seja, o fator gerador, o tipo de pessoa isenta e os

respectivos fundamentos legais envolvidos são diferentes, o que impossibilita o uso da analogia

para sustentar o raciocínio da Consulente. Ademais, não foi encontrado parecer emitido pela

ANBIMA sobre o tema.

vi) Não obstante o módulo Fundos 21 ser um sistema de registro de operações previamente

realizadas, nos termos art. 92, III, da Instrução CVM n° 461/07, verificou-se que o termo

"negociação" e seus derivados foram aplicados de forma genérica no Manual de Operações da

CETIP e nos regulamentos de outros fundos imobiliários que negociam suas cotas naquele

ambiente, sem se vincular semanticamente ao sentido empregado na mencionada Instrução.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

vii) Ao consultar o capítulo de negociação de cotas do Domo FII constante do prospecto de

distribuição, observou-se que as partes de maior relevância do capítulo foram reproduzidas no

Regulamento do Domo FII vigente antes da alteração deliberada pela Assembleia do dia

25/08/2014. Dessa forma, as informações verificadas não esclarecem as questões relevantes

tratadas neste processo.

viii) Em resposta a ofícios, a administradora e a escrituradora do Fundo não encontraram

quaisquer irregularidades na aquisição de cotas do Domo FII pelos Fundos geridos pela FRAM,

no ambiente CETIP, mormente as relacionadas à infração ao art. 41, § 1°, do Regulamento do

Fundo.

44. Diante dessas observações, a área técnica entende que não houve descumprimento do

Parágrafo Primeiro do art. 41 do Regulamento do Domo FII, sob pena de punir o costume,

inclusive da CETIP e dos demais administradores de fundos imobiliário que fazem uso desse

ambiente, do uso do termo "negociação" sem o rigor técnico utilizado na Instrução CVM n°

461/07. Além disso, nunca foi prática do mercado utilizar o CETIP TRADER para a negociação

de cotas de FII, até mesmo porque tal ambiente foi inicialmente projetado para abrigar negócios

com debêntures e títulos públicos, realidade essa que persiste até hoje.

45. No que tange ao citado parecer da Receita Federal, não é razoável concluir que ele se aplica

aos fundos imobiliários para fins de isenção tributária sobre a distribuição de rendimentos,

especialmente levando-se em conta que a Lei n° 11.033/04 é explícita ao mencionar a

possibilidade de negociação de cotas no mercado de bolsa de valores ou mercado de balcão

organizado. A Lei n° 8.981/95, objeto do parecer e por seu lado, versa tão somente sobre a

isenção tributária sobre ganho de capital sobre investidores não residentes que negociam cotas de

FII em "bolsa de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas", e assim, trata de fato

gerador diverso (ganho de capital), sujeito passivo diferente (investidor não residente) e

fundamentos distintos (equiparação da CETIP a uma entidade assemelhada à bolsa de valores) a

justificar a isenção.

Atenciosamente,

Original assinado por

Bruno Barbosa de Luna

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados

Original assinado por

Daniel Walter Maeda Bernardo

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Manifestação da Área Técnica

PDF oficial desta peça

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 9/2017-CVM/SIN/GIE

Rio de Janeiro, 20 de fevereiro de 2017.

De: GIE

Para: SIN

Assunto: : Pedido de reconsideração da decisão de Colegiado, tomada no dia 29 de

novembro de 2016 no âmbito do Processo CVM nº RJ-2016-2365 - DOMO FII

1. Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado proferida em

29/11/2016, formulado pelo recorrente, e que teve origem consulta formal

originalmente apresentada à SIN pela Claritas Administração de Recurso Ltda.

(“Claritas”, “Consulente” ou "Recorrente") em 25/2/2016.

2. Em breve remissão ao histórico do caso, havia sido alegado pela Consulente que a

aquisição de cotas por fundos geridos pela Fram Capital – Gestão de Recursos Ltda.

(“FRAM”) ocorreu no sistema de registro administrado pela CETIP, o que

representaria infração ao artigo 41[1] do regulamento, já que esse dispositivo

preceituaria que as cotas só poderiam ser negociadas em mercado de bolsa de valores

administrado pela BM&FBOVESPA ou, no caso de mercados administrados pela

CETIP, apenas em modalidades de similares características às vistas na

BM&FBOVESPA.

3. Da mesma forma, a Recorrente alegou que a intenção original dos cotistas, ao

subscreverem suas cotas no momento da constituição do Fundo, era a de obter a

isenção fiscal. Nesse sentido, observando o que disporia a Lei n° 11.033/04 (“Lei

11033”), a Recorrente defendeu que só seria possível a concretização desse intuito se

as cotas fossem exclusivamente negociadas em bolsa de valores ou no sistema de

negociação administrado pela CETIP denominado "CETIP Trader".

4. A SIN, em sua análise e em contrapartida, por meio do MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº

52/2016 observou que a aquisição das cotas do DOMO FII, pelos fundos geridos pela

FRAM ocorreu na plataforma “Fundos 21”, integrante da CETIP. Entretanto, consoante

a alteração do Regulamento ocorrida em 25/8/2014, que modificou o disposto no

artigo 41 e acrescentou a possibilidade de negociação de cotas na CETIP, seria válida a

operação. Ademais, acrescentou a SIN na época que a interpretação fiscal da questão

deveria ser tratada no âmbito da Receita Federal. Concluiu, portanto, não haver

irregularidade nas operações realizadas pela FRAM.

5. Em 29/11/2016, em resposta a solicitação do Colegiado, a SIN apresentou os seguintes

pontos adicionais: (i) não haveria diferença expressiva entre o preço das cotas do

DOMO FII negociadas na CETIP e na BM&FBovespa; (ii) nos últimos dois anos, não

houve nenhuma negociação de cotas de FII quaisquer na CETIP Trader; (ii) entre

janeiro de 2014 e agosto de 2016, foram negociadas cotas de doze FIIs no Fundos 21,

e sete deles tinham em seus regulamentos cláusulas semelhantes ao do DOMO FII,

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 1

que autorizavam de igual forma a negociação em mercados administrados pela CETIP;

(iv) o parecer tributário trazido pela Recorrente após a submissão do caso ao

Colegiado, por não disciplinar a isenção tributária às pessoas físicas prevista na Lei

11033, não seria aplicável ao caso; (v) os dispositivos que constavam no prospecto,

referentes à negociação de cotas, replicavam os termos do Regulamento do Domo FII

antes da assembleia de 25/8/2014, e assim, não ajudariam a esclarecer a controvérsia

discutida no processo.

6. Em virtude disso, advogou a SIN, nos termos do Memorando Nº 70/2016CVM/SIN/GIE, pela manutenção de seu entendimento anterior. Desse modo, as

aquisições das cotas do Domo FII realizadas pelos fundos geridos pela FRAM estavam

em conformidade com o seu regulamento, assim como em adequação com a

Instrução CVM n° 461/07 (“ICVM 461”). Na mesma linha, acompanhando a área

técnica, deliberou o Colegiado, em 29/11/2016 e por unanimidade, indeferir o recurso

interposto pela Claritas.

I. Do Pedido de Reconsideração

7. Sob a alegação de "aparente contradição" entre a decisão proferida no dia 29 de

novembro de 2016 e seus fundamentos, requer a Claritas a reconsideração do

entendimento manifestado pelo Colegiado. Isso porque, na concepção da Recorrente,

os argumentos levantados pela SIN, na verdade, respaldariam seu próprio ponto de

vista.

8. Busca a Recorrente desqualificar, nesse sentido, o argumento da área técnica de que

"haveria fundos na mesma situação que o Domo FII". Nesse sentido, defende que, dos

11 (onze) demais fundos de investimento imobiliário mencionados cujas cotas foram

negociadas no sistema Fundos 21, os regulamentos de 8 (oito) deles

mencionariam expressamente a possibilidade de se negociar cotas em "módulo,

ambiente ou sistema de registro", ou mesmo em ambiente de balcão organizado,

situação essa "absolutamente diversa" da vista no Domo FII. E, nos 3 (três) restantes,

inexistiria intenção de obter isenção fiscal. Assim, nesse contexto, vem defender que a

redação do regulamento do Domo FII não seria apenas comparável, no caso, a de

nenhum dos 12 fundos listados pela SIN em sua manifestação original (exarada por

meio do Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE).

9. Aí então argumenta que a busca pela isenção fiscal deve servir de instrumento de

interpretação auxiliar do Regulamento, pois, mesmo se admitindo que sejam

utilizados os termos “registro” e “negociação” sem rigor técnico nos regulamentos dos

FII em questão, a necessidade de uma interpretação literal da Lei n° 11.033/04

(consoante o art. 111 do Código Tributário Nacional[2]) exigiria uma "visão estrita" da

Instrução CVM 461, em que pese a legislação tributária poder, como reconhece o

próprio pedido, "ser interpretada de forma mais ou menos conservadora pelos

participantes".

10. Seguindo em seu raciocínio, conclui a Recorrente que, dentre os fundos imobiliários

que tiveram operações registradas na plataforma Fundos 21, no período

compreendido entre 1°/1/2014 e 24/8/2016, o Domo FII é o único em que (i) consta em

seu regulamento o termo “negociação” sem fazer "expressa menção à admissibilidade

de operações realizadas fora do ambiente organizado, ou posteriormente registradas

em módulo próprio"; e (ii) possui isenção fiscal.

11. Acrescenta, ainda, na forma de um levantamento adicional, informações

complementares com o objetivo alegado de auxiliar na compreensão dos pontos

levantados. Foram analisados para isso, segundo a Recorrente, o regulamento de todos

os fundos imobiliários que possuem registro em bolsa, e são registradas a operar na

CETIP. Sustenta a Recorrente que esses fundos estariam em situação mais próxima à

do Domo FII, pois seus regulamentos possuem redações similares ao Domo FII, e não

teriam tido suas cotas negociadas na plataforma Fundos 21 no período aferido.

12. Sintetiza-se assim o objeto do pedido de reconsideração da Recorrente, no qual

buscaria demonstrar a situação peculiar do Domo FII em relação aos demais

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 2

negociados na plataforma Fundos 21, de forma a desconstruir o

entendimento formulado pela SIN e acompanhado pelo Colegiado da CVM na reunião

de 29/11/2016.

II. Considerações da SIN/GIE

13. Nos itens seguintes, são analisados os argumentos da Recorrente, com o

entendimento da área técnica sobre as questões colocadas, que, a nosso ver, não

trazem qualquer fato novo, tampouco tiveram sucesso em demonstrar qualquer

incoerência entre a decisão de Colegiado e seus fundamentos, como alegado.

A) DOS FUNDOS MENCIONADOS PELA RECORRENTE[9], COMO EM SITUAÇÃO

DIVERSA DO DOMO FII

14. Conforme o disposto no parágrafo único do art. 3° da Lei n° 11.033/04, bem como em

seu inciso III, há circunstâncias especiais nas quais o beneficio criado pelo caput não

é concedido, quais sejam, a (i) ausência de pessoa física, (ii) um número de cotistas

inferior a 50 (cinquenta), e (iii) a concentração de mais de 10% (dez por cento) das

cotas em um único cotista.

Lei n° 11.033/04

Art. 3o Ficam isentos do imposto de renda:

I - os ganhos líquidos auferidos por pessoa física em operações no mercado à vista de

ações nas bolsas de valores e em operações com ouro ativo financeiro cujo valor das

alienações, realizadas em cada mês, seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil

reais), para o conjunto de ações e para o ouro ativo financeiro respectivamente;

II - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração

produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de

crédito imobiliário.

III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos

distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam admitidas

à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão

organizado.

IV - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração

produzida por Certificado de Depósito Agropecuário - CDA, Warrant Agropecuário WA, Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio - CDCA, Letra de Crédito do

Agronegócio - LCA e Certificado de Recebíveis do Agronegócio - CRA, instituídos

pelos arts. 1o e 23 da Lei no 11.076, de 30 de dezembro de 2004;

V - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração

produzida pela Cédula de Produto Rural - CPR, com liquidação financeira, instituída

pela Lei no 8.929, de 22 de agosto de 1994, alterada pela Lei no 10.200, de 14 de

fevereiro de 2001, desde que negociada no mercado financeiro.

Parágrafo único. O benefício disposto no inciso III do caput deste artigo:

I - será concedido somente nos casos em que o Fundo de Investimento Imobiliário

possua, no mínimo, 50 (cinqüenta) quotistas;

II - não será concedido ao quotista pessoa física titular de quotas que representem

10% (dez por cento) ou mais da totalidade das quotas emitidas pelo Fundo de

Investimento Imobiliário ou cujas quotas lhe derem direito ao recebimento de

rendimento superior a 10% (dez por cento) do total de rendimentos auferidos pelo

fundo. (grifo nosso)

15. Ainda que se admita a tese do pedido de reconsideração de que 8 dos 11 fundos da

lista não seriam "comparáveis" por mencionarem termos como "registro" ou

equivalentes, essa conclusão não favorece o pleito de revisão da interpretação da CVM,

senão vejamos.

16. Com efeito, de acordo com o disposto no parágrafo 34 do Memorando nº 70/2016CVM/SIN/GIE, que trouxe a manifestação original da SIN quando do recurso

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 3

apresentado pelo participante, os administradores dos FIIs cujas cotas foram

negociadas na CETIP por meio do sistema Fundos 21 foram questionados se

os cotistas faziam jus à isenção fiscal. Ficam expostas, por meio da Tabela 1, as

respostas dos 3 fundos restantes da amostra de 11 mencionados pela Recorrente:

Tabela 1

Isenção

Tributária Quantidade Motivo da

Fundo Data Base

conforme Lei de Isentos tributação

11033/04

Votorantim Cardio Pulmonar Número de

Fundo de Investimento 19/5/2015 Não 0 cotistas inferior a

Imobiliário – FII 50 (Art. 3°, p.u., I)

Número de

Vinci Renda Imobiliária Fundo de

27/4/2016 Não 0 cotistas inferior a

Investimento Imobiliário - FII

50 (Art. 3°, p.u., I)

VPC Fundo de Investimento Não há pessoas

8/5/2014 Não 0

Imobiliário – FII físicas

17. Assim, com fundamento nas respostas dos próprios administradores dos FII

envolvidos à época e que aqui resgatamos, fica claro, portanto, que os reais motivos de

os fundos em questão não terem a prerrogativa da isenção fiscal não guardam relação

com o fato de as cotas dos fundos terem sido negociadas na plataforma Fundos 21, e

sim, com as ressalvas presentes na Lei n° 11.033/04. Ou seja, decorrem da: (i) ausência

de pessoal física (art. 3°, II, Lei n° 11.033/04), ou (ii) o número de cotistas inferior a 50

(art. 3°, Parágrafo único, I, da Lei n° 11.033/04).

18. Ou seja, em outras palavras, não é uma eventual interpretação desses 3

administradores acerca do ambiente de negociação de suas cotas que os levaram a

caracterizar seus fundos como não isentos, e sim, questões diretamente associadas a

requisitos previstos expressamente na Lei nº 11.033/14, de sorte que sua caracterização

tributária em nada corrobora o que defende a Claritas.

19. Ademais, ao segregar a amostra de 11 fundos (item 8 do Memorando), de forma a

dividi-los entre (i) os que "não teriam disposições semelhantes" e os que "nao

gozariam de isenção tributária", a recorrente passou a colidir com o apurado pela área

técnica, que identificou - o que aqui se reitera - sete fundos cujos regulamentos

possuíam cláusulas similares ao parágrafo primeiro do art. 41 do regulamento do

Domo FII. Dentre eles, inclusive, 5 não continham nenhuma referência ao ambiente

de registro da CETIP (item 16 daquele memorando). Não custa, nesse sentido, repisar

o quanto já havia sido exposto naquele memorando anterior da área técnica:

13. Entre os onze FIIs [além do próprio Domo FII] cujas cotas foram negociadas no

sistema de registro da CETIP (Fundos 21), conforme Tabela 4 já exposta, foram

identificados sete fundos cujos regulamentos possuem cláusulas similares ao

parágrafo primeiro do art. 41 do regulamento do Domo FII. Nesse sentido, e com base

na argumentação apresentada pela Claritas, foram consideradas como cláusulas

similares aquelas que contivessem expressões como “registradas à negociação”,

“admitidas à negociação” ou “registradas para negociação”, em referência à

autorização para transação em mercados administrados pela CETIP.

...

16. De toda forma, se levado em conta o argumento exarado pela Claritas em seu

pedido.. a verdade é que as operações envolvendo as cotas de muitos desses fundos no

módulo Fundos 21 seriam irregulares de acordo com as suas cláusulas

regulamentares, o que implicaria, em tese, descumprimento do dever de diligência de

todos seus respectivos administradores. Nesse sentido, ainda que se descontasse da

lista aqueles fundos com menção explícita ao ambiente Fundos 21 (ou, no caso,

"Módulo de Fundos - SF") como ambiente correto para a negociação de suas cotas,

pelo menos os fundos correspondentes aos itens 3, 7, 8, 9 e 11, por conterem previsões

muito semelhantes aos do fundo Domo FII (com o uso de termos como "serão

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 4

admitidas à negociação" ou "poderão negociá-las secundariamente"), não poderiam,

em tese, negociar suas costas por meio do sistema Fundos 21, o que, entretanto, não

teria sido respeitado em nenhum dos casos.

17. Em especial no caso do Fundo de Investimento Imobiliário - FII SIA Corporate, é

possível até mesmo perceber que a própria redação equipara a "negociação" das cotas

com o rito do registro de operações previamente realizadas operado pelo sistema

Fundos 21, ao assumir, de início, que "as Cotas do Fundo poderão ser admitidas à

negociação no mercado secundário por meio do... mercado de balcão organizado

administrado e operacionalizado pela CETIP", mas impedindo, no mesmo dispositivo

e mais adiante, que as cotas do fundo sejam negociadas "no mercado secundário fora

de ambiente de sistema de registro de ativos autorizados a funcionar pelo BACEN ou

CVM".

20. Naquela seleção, com base na argumentação apresentada pela Claritas, foram

consideradas como cláusulas similares aquelas que contivessem expressões como

“registradas à negociação”, “admitidas à negociação” ou “registradas para negociação”,

em referência à autorização para transação em mercados administrados pela CETIP.

21. No entanto, a Recorrente, ao destacar somente os três fundos "não isentos" da

amostra como aqueles com redações de regulamento mais comparáveis ao FII Domo,

tenta ignorar o fato de que, de acordo com seu próprio raciocínio, a inclusão do termo

"negociação" e seus derivados nos regulamentos dos aludidos fundos implica que

suas cotas devam ser negociadas somente na plataforma CETIP Trader, o que não era

o caso de nenhum dos 8 outros fundos da lista (que negociavam, todos, no CETIP 21).

Ou, dito de outra forma, defende que todos 8 os fundos "isentos" da lista estariam

irregulares perante a Receita Federal, o que não parece uma tese sequer razoável à área

técnica.

22. A escolha dos oito fundos pela Recorrente tem por fundamento a inclusão da

referência ao Módulo de Fundos - SF, plataforma de registro da CETIP que antecedeu

a plataforma Fundos 21, nos regulamentos dos FIIs. Ou seja, aqui no pedido de

reconsideração, o uso do termo "negociação" e seus derivados conjuntamente com a

presença da expressão "Módulo de Fundos - SF" possibilitaria a relativização do

significado daquela palavra, o que autorizaria a negociação no Fundos 21 das cotas

daqueles fundos. Mas conclusão é contraditória com a tese sempre defendida pela

recorrente na consulta e no recurso original de que haveria um estreito "vínculo

semântico" entre o termo "negociação" e o disposto na Instrução CVM n° 461/07, e

também afrontaria a outra tese, essa trazida no pedido de reconsideração, de que a

interpretação da Lei Tributária imporia uma rigidez na interpretação da regulação da

CVM (item 9 do Memorando) que, agora e para os efeitos de seus argumentos, o

próprio recorrente tenta flexibilizar.

23. Mas não resta dúvida à SIN de que o mero exercício acerca do significado de palavras

como "registro", "negociação" ou outras não pode apresentar solução adequada para

questão. Na verdade, diante de tudo o que se apurou quando do recurso, e que aqui se

relembra, não há como concordar com a tese da recorrente. Afinal, (i) as práticas de

mercado (pois o Cetip Trade nunca foi usado para negociação de cotas de quaisquer

fundos fechados isentos), (ii) a falta de rigor técnico no uso desses termos nos

regulamentos de fundos da espécie (o que inviabiliza o exercício sugerido no recurso e

no pedido de reconsideração), (iii) o histórico do CETIP Trader (pois não foi

ambiente constituído para tanto, e sim, para a negociação de títulos públicos e

debêntures), (iv) a omissão da legislação tributária sobre o tema (pois a Lei 11.033

nada dispõe sobre isso, e o parecer trazido no recurso trata de assunto totalmente

diverso - a tributação de investidores não residentes), e, por fim, (v) a inexistência de

qualquer indício de que o ambiente CETIP 21 tenha sido usado com fins ilegítimos

(lembrando, mais uma vez, que o valor dos negócios foi compatível com o que vinha

sendo feito em ambiente de bolsa), enfim, todas as circunstâncias possíveis

analisadas apontam em sentido contrário à tese do recurso.

B) CONSIDERAÇÕES ACERCA DO LEVANTAMENTO ADICIONAL

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 5

24. A Recorrente elaborou um levantamento adicional, selecionando todos os fundos de

investimento imobiliário que , segundo ela, (i) possuem registro em Bolsa e (ii) são

entidades registradas a operar na CETIP.

25. A partir desse estudo, ela concluiu que: "(i) todos os Regulamentos possuem redações

similares ao Domo FII e, (ii) cruzando as informações levantadas pela SIN, nenhum

desses fundos tiveram suas cotas registradas na plataforma Fundos 21 no período

aferido".

26. De início, vale ressaltar que consideramos esse tipo de comparação descabida. Nos

itens seguintes deste Memorando demonstraremos que o levantamento possui

inconsistências conceituais que inviabilizam seu aproveitamento, mas, ainda que

assim não fosse, se as cotas desses fundos não chegaram a ser negociadas no ambiente

Fundos 21, igualmente também não foram no Cetip Trader, e assim, naturalmente,

não poderiam servir de exemplo de outros fundos que fizessem uso desse último

sistema para usufruir de quaisquer alegados benefícios, como a recorrente tenta

defender.

27. De qualquer forma, avançando no mérito, dado o estranhamento inicial ao verificar a

lista de fundos trazida, realizamos consulta à CETIP por e-mail para confirmação da

informação, e daí constatamos que a Recorrente cometeu falhas na coleta dos dados. É

que a base de FIIs cadastrados no sítio eletrônico da CETIP inclui tanto fundos cujas

cotas são admitidas à transação na CETIP, quanto fundos cadastrados como

participantes naquele ambiente de negociação para adquirir ativos para sua

carteira[10]. Por isso, dos 20 (vinte) fundos selecionados pela Recorrente, presentes no

Anexo 1 do pedido de reconsideração, somente as cotas emitidas pelo Fundo de

Investimento Imobiliário Votorantim Polo Shopping Indaiatuba são admitidas à

negociação tanto na CETIP quanto na BM&FBovespa. Ou seja, as cotas emitidas por 19

(dezenove) fundos apontados pela Claritas não podem ser transacionadas na CETIP,

razão pela qual, por óbvio, não haveria como identificar qualquer negócio realizado

naquele ambiente. Com efeito, eles possuem apenas autorização para adquirir ativos

por intermédio desse mercado. Dessa forma, em função do mencionado

erro conceitual na coleta de dados, que comprometeu 95% da amostra, chegamos à

conclusão de que tal levantamento é insubsistente para quaisquer efeitos.

28. De qualquer forma, mediante as informações fornecidas pela CETIP, com o objetivo

de selecionar fundos cujas cotas são admitidas à negociação tanto na CETIP quanto

na BM&FBovespa a partir de uma base confiável, a área técnica elaborou a seleção de

FIIs, que foi exposta na Tabela 2.

Tabela 2

FUNDO REGULAMENTO

Artigo 26º A cada cota corresponderá um voto nas

Assembleias Gerais de Cotistas.

Parágrafo 1º As Cotas, após integralizadas,

poderão ser listadas para negociação em mercado

secundário, a critério do ADMINISTRADOR, em

mercado de bolsa e/ou balcão organizado,

ATICO RENDA FUNDO DE INVESTIMENTO

administrado pela BM&FBOVESPA e/ou pela

IMOBILIARIO - FII

CETIP S.A. Mercados Organizados, conforme o

caso.

Artigo 13. As Cotas do FUNDO correspondem a

frações ideais de seu patrimônio líquido,

conforme descrito no 0 deste Regulamento, terão

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 6

a forma nominativa e escritural e somente

poderão ser resgatadas em caso de (i) término do

prazo de duração do Fundo, conforme o caso e/ou

(ii) liquidação antecipada do Fundo, a critério da

Assembleia Geral de Cotistas.

BB RENDA DE PAPEIS IMOBILIARIOS FUNDO

DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII Parágrafo Quinto - Depois de as Cotas estarem

integralizadas e após o FUNDO estar devidamente

constituído e em funcionamento, os titulares das

Cotas poderão negociá-las secundariamente em

bolsa de valores e/ou mercado de balcão

organizado (tais como, CETIP) e/ou demais

mercados organizados que vierem a ser

implementados, em que as cotas do FUNDO

estiverem habilitadas à negociação.

Artigo 10 – As Cotas do Fundo correspondem a

frações ideais de seu patrimônio, serão de uma

única classe, terão a forma nominativa e escritural

e conferirão os mesmos direitos e deveres

econômicos e patrimoniais aos seus titulares.

Parágrafo Quinto – Observado o disposto abaixo,

BRAZILIAN GRAVEYARD AND DEATH CARE depois de as Cotas estarem integralizadas e após o

3 SERVICES FUNDO DE INVESTIMENTO Fundo estar devidamente constituído e em

IMOBILIARIO - FII funcionamento, as Cotas do Fundo serão

registradas para negociação, exclusivamente entre

investidores qualificados,no mercado secundário

por meio do SF -Módulo de Fundos, administrado

e operacionalizado pela CETIP S/A–MERCADOS

ORGANIZADOS (“CETIP”), cabendo ao

intermediário assegurar a condição de investidor

qualificado do adquirente das Cotas do Fundo.

Artigo 20 – As Cotas correspondem a frações ideais

do patrimônio do Fundo, não sendo resgatáveis e

terão a forma escritural e nominativa, conferindo

aos seus titulares os mesmos direitos e deveres

patrimoniais e econômicos ("Cotas").

4 FII GENERAL SEVERIANO Parágrafo Segundo. As cotas poderão ser

negociadas no mercado secundário de balcão

organizado, administrado pela BM&FBOVESPA

S.A. – Bolsa de valores, Mercadorias e Futuros e/ou

mercado de balcão organizado pela CETIP S.A. –

Mercados Organizados, conforme estejam

admitidas à negociação nestes mercados.

7.1.8. Observadas as disposições constantes deste

Regulamento, as Cotas do Fundo poderão ser

admitidas à negociação no mercado secundário

por meio do mercado de balcão administrado

pela BM&FBovespa e ou mercado de balcão

organizado administrado e operacionalizado

FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO 5 pela CETIP, sendo certo que as Cotas do Fundo

FII SIA CORPORATE

não poderão ser negociadas no mercado

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 7

secundário fora de ambiente de sistema de

registro de ativos autorizados a funcionar pelo

BACEN ou CVM. As Cotas do Fundo poderão ser

integralizadas no mercado primário em ambiente

administrado pela CETIP ou pela BM&FBovespa.

Art. 23 - As Cotas somente poderão ser registradas

para negociação em mercado de bolsa ou de

FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO

6 balcão organizado, após registro na CVM, em

VOTORANTIM POLO SHOPPING INDAIATUBA

conformidade com o disposto no artigo 2º,

parágrafo 2º, da Instrução CVM 400.

8.9. As Cotas do Fundo poderão ser admitidas à

negociação secundária no mercado de balcão

MULTI SHOPPINGS FUNDO DE

7 organizado administrado pela CETIP S.A.

INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII

(“CETIP”) e/ou no mercado administrado pela

BM&FBOVESPA.

7.9 As Cotas serão registradas para negociação

primária e secundária no MDA – Módulo de

Distribuição de Ativos e negociação secundária no

POLO FUNDO DE INVESTIMENTO

Módulo de Fundos – SF, ambos administrados e

8 IMOBILIARIO - FII RECEBIVEIS IMOBILIARIOS

operacionalizados pela CETIP ou no mercado de

bolsa de valores administrado pela

BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores,

Mercadorias e Futuros.

Artigo 26– As Cotas de cada Emissão serão

integralizadas, em moeda corrente nacional, por

transferência eletrônica disponível –TED ou por

meio de liquidação financeira no âmbito da

CETIP, conforme o caso, ressalvadas e respeitadas

as características da oferta de cada emissão, não

sendo admitidas cotas fracionárias. As demais

regras de integralização deverão ser deliberadas na

assembleia geral de cotistas que aprovar a referida

REIT RIVIERA FUNDO DE INVESTIMENTO

9 emissão. Quanto às regras de integralização da

IMOBILIARIO - FII

primeira emissão de cotas, as mesmas já se

encontram dispostas na primeira parte do artigo

25 acima. As Cotas poderão ser registradas (i) para

distribuição primaria no MDA –Módulo de

Distribuição de Ativos e (ii) para custodia

eletrônica através do SF –Módulo de Fundos,

ambos administrados e operacionalizados pela

CETIP, sendo a liquidação financeira e a custodia

eletrônica realizada pela CETIP.

29. Foram identificados nove FIIs, conforme listados na Tabela 2 acima, e os

regulamentos de três deles chegam a mencionar expressamente o termo "Módulo de

Fundos", quais sejam, (i) REIT RIVIERA FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO FII, (ii) POLO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO FII RECEBIVEIS IMOBILIARIOS I e (iii)

BRAZILIAN GRAVEYARD AND DEATH CARE SERVICES FUNDO DE

INVESTIMENTO IMOBILIARIO - FII.

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 8

30. Diante disso, resta claro que a conclusão da Recorrente aqui também é equivocada,

visto que, a partir do estudo por ela mesmo proposto, três fundos possuem redações

distintas da do Domo FII, ao mencionar explicitamente, inclusive, a plataforma de

registro de operações administrada pela CETIP como meio válido para a negociação

de suas cotas. Assim, se reconhecido, nas palavras do pedido de reconsideração, que

fundos que admitam negociação concomitante em ambientes de bolsa e de balcão

"tem perfil mais parecido com o Domo FII" e assim, que suas disposições

regulamentares e operações refletem "a prática de mercado... mais correta", tais

fundos também desautorizariam, mais uma vez, a interpretação tentada pela

recorrente.

III. CONCLUSÃO

31. Ante ao exposto, não foram verificados fatos novos que ensejassem a mudança da

decisão proferida pelo Colegiado desta Autarquia, em 29/11/2016. Por isso,

recomenda-se a rejeição do pedido de reconsideração, mormente se forem

consideradas também as conclusões constantes do Memorando nº 70/2016CVM/SIN/GIE, que foram ratificadas pela aludida deliberação.

32. No que tange à argumentação baseada na isenção tributária presente na Lei n°

11.033/04, ela não é procedente, em face do entendimento consolidado do mercado de

que a negociação das cotas na plataforma Fundos 21 não enseja a perda do benefício

tributário. Ademais, não é prática do mercado a utilização do CETIP Trader para

negociação de cotas de FIIs (na verdade, tal ambiente jamais foi utilizado para esses

fins desde sua criação em 2013).

33. Quanto ao levantamento adicional feito pela Recorrente, foram encontradas

inconformidades na seleção de dados, já que 19 (dezenove) fundos dos 20 (vinte)

apontados não possuem cotas registradas para negociação na CETIP. A partir do

tratamento de dados fornecidos pela CETIP, entre os fundos cujas cotas são admitidas

à negociação tanto na CETIP quanto na BM&FBovespa, os regulamentos de três deles

mencionam expressamente o termo "Módulo de Fundos", o que enfraquece ainda

mais a linha de raciocínio da Recorrente.

34. Desse modo, é entendimento da área técnica que não merece prosperar o pedido de

reconsideração, e devem ser consideradas regulares as aquisições de cotas feitas pela

FRAM.

35. Por fim, sugerimos que a relatoria do presente processo seja feita pela SIN/GIE, dado

ter pertencido à área técnica o relato do recurso anteriormente apresentado. De

qualquer forma, permanecemos à disposição para a distribuição do caso a um Diretor

Relator, caso assim considere conveniente o Colegiado.

Atenciosamente,

Bruno de Freitas Gomes

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados

Daniel Walter Maeda Bernardo

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 9

[1] Art. 41 – As Cotas integralizadas serão admitidas à negociação secundária no mercado de

bolsa de valores administrado pela BM&FBOVESPA ou em mercado de balcão organizado

operacionalizado pela CETIP, observado o disposto nos Parágrafos abaixo e eventuais

restrições previstas no respectivo Suplemento. A este respeito, recomendamos a leitura dos

fatores de risco previstos no Anexo II deste Regulamento, em especial o “Risco de baixa

liquidez das Cotas do Fundo”.

Parágrafo Primeiro – As cotas do Fundo não poderão ser alienadas fora do mercado onde

estiverem registradas à negociação, salvo em caso de transmissão decorrente da lei ou de

decisão judicial.

[2] Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

[3] “But although it is widely accepted that the words are the starting point, the question of

whether they are the ending point as well is at the center of most controversies about

statutory interpretation. Moreover, although it seems straightforward to commence the

interpretive task with determining what the words of a statue mean, what it means for a

word or phrase or sentence in a statue or regulation to mean something is just the question

to be answered, and is hardly an easy one.” (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer: A

new introduction to legal reasoning. Cambridge, Harvard University Press, 2012. p.151)

[4] “O intérprete não pode ignorar ou torcer o sentido das palavras, sob pena de sobrepor a

retórica à legitimidade democrática, à lógica e à segurança jurídica. A cor cinza pode

compreender uma variedade de tonalidades entre o preto e o branco, mas não é vermelha

nem amarela.” (BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os

conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo, Saraiva, 2014. p.326)

[5] (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. 1. 27ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2014, p. 165)

[6] “A interpretação gramatical funda-se nos conceitos contidos na norma e nas

possibilidades semânticas das palavras que integram o seu relato.” (BARROSO, Luis

Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a con

strução do novo modelo. São Paulo, Saraiva, 2014. p.326)

[7] “Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal

(art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014⁄CE, Rel. Ministro Castro Meira,

Segunda Turma, DJe 8⁄2⁄13, e REsp 1.140.723⁄RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda

Turma, DJe 22⁄9⁄10.” RECURSO ESPECIAL Nº 1.128.018 - RS (2009⁄0089739-8), Rel. Ministro

Sérgio Kukina.

[8] Negociar: 1 - Fazer negócio; comerciar; 2 - Comprar, vender ou trocar; 3 - Tentar chegar a

um acordo, por meio de discussões formais; 4 - Celebrar ou concluir tratado, acordo,

contrato. (Dicionário Michaelis Online. Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/busca?

r=0&f=0&t=0&palavra=negociar. Acesso em: 10/2/2017.)

[9] Fundos: (I) Votorantim Cardio Pulmonar Fundo de Investimento Imobiliário – FII; (II)

VPC Fundo de Investimento Imobiliário; (III) Vinci Renda Imobiliária Fundo de

Investimento Imobiliário - FII

[10] De acordo com Luiz Guilherme P. Lugarinho, superintendente de operações da CETIP,

os FIIs cadastrados como participantes podem ser: i) emissores e/ou ii) aptos a negociarem

ativos de sua carteira. Na hipótese de ser emissor, as cotas emitidas podem ser

transacionadas no ambiente CETIP.

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 10

Documento assinado eletronicamente por Bruno de Freitas Gomes Condeixa

Rodrigues, Gerente, em 22/05/2017, às 16:35, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo,

Superintendente, em 22/05/2017, às 18:46, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.008144/2016-17 Documento SEI nº 0232649

Memorando 9 (0232649) SEI 19957.008144/2016-17 / pg. 11

Voto do Relator

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

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Processo SEI 19957.008144/2016-17

(Processo CVM nº RJ2016/2365)

Reg. Col. nº 0329/2016

Interessado: Claritas Administração de Recursos Ltda.

Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado sobre a regularidade da

aquisição de cotas de emissão do Domo Fundo de Investimento Imobiliário

– FII.

Diretor Relator: Pablo Renteria

RELATÓRIO

1. Trata-se de pedido de reconsideração protocolado, em 28.12.2016, pela Claritas

Administração de Recurso Ltda. (“Claritas” ou “Requerente”) da decisão do Colegiado de

29.11.2016 que indeferiu o recurso interposto em face do entendimento da Superintendência de

Relações com Investidores Institucionais – SIN a respeito da regularidade da aquisição de cotas

de emissão do Domo Fundo de Investimento Imobiliário – FII (“Fundo” ou “Domo FII”) por

fundos de investimento sob gestão da Fram Capital – Gestão de Recursos Ltda. (“FRAM”).

I. HISTÓRICO DO PROCESSO

2. Inicialmente, a Requerente apresentou três petições, em 25.2.2016, 5.4.2016 e

17.5.2016, por meio das quais solicitou a manifestação da CVM sobre questões envolvendo a

assembleia geral de cotistas do Domo FII realizada em 29.3.2016 (“AGC”), na qual foi

deliberada a substituição da Claritas pela REAG Investimentos (“REAG”) para atuar como

gestora do Fundo.

3. A AGC foi convocada a pedido da FRAM, na qualidade de gestora de fundos de

investimento detentores de 45,85% (quarenta e cinco vírgula oitenta e cinco por cento) das cotas

de emissão do Fundo (“Fundos FRAM”), as quais foram adquiridas em dezembro de 2015.

4. Em suma, na manifestação de 25.2.2016 – portanto anterior à realização da referida

assembleia – a Claritas consultou a CVM acerca (i) da legalidade da realização da AGC; e (ii) da

possibilidade de a FRAM votar na AGC na qualidade de representante dos Fundos FRAM, tendo

em vista suposta existência de conflito de interesses.

5. A alegação de conflito de interesses baseava-se no fato de que, originalmente, a FRAM

havia proposto a convocação da AGC para destituição da Claritas da função de gestora do Fundo

e subsequente eleição da REAG e da própria FRAM, em conjunto, para atuarem como gestoras

Processo Administrativo CVM nº SEI 19957.008144/2016-17 - Página 1 de 21

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do Domo FII – o que, para a Claritas, não seria possível, já que a FRAM atuava como gestora

dos Fundos FRAM, cotistas do Domo FII.

6. Em razão da negativa da Caixa Econômica Federal (“CEF”), na qualidade de

administradora do Fundo, em convocar a assembleia, a FRAM solicitou nova convocação a fim

de indicar exclusivamente a REAG para atuar como gestora do Fundo, tendo sido tal pedido

acatado pela CEF.

7. Na visão da Claritas, tal conduta representaria “uma manobra para contornar o

impedimento da FRAM de votar na assembleia geral, conforme art. 24, § 1º, inc. I e VI, da

ICVM 472” (fl. 3), além de indicar um alinhamento de interesses entre a FRAM e a REAG.

8. Em seguida, após a realização da AGC, que deliberou por maioria a destituição da

Claritas e a eleição da REAG como gestora do Fundo, a Claritas peticionou novamente à CVM e

reportou supostas irregularidades ocorridas no conclave, solicitando que a autarquia as apurasse

e tomasse as medidas cabíveis.

9. Em complemento às alegações já apresentadas, a Claritas protocolou, em 6.5.2016,

memorando elaborado por seus procuradores em que eram reforçados os argumentos

anteriormente apresentados pela Requerente, bem como se sustentava a existência de

irregularidades nas aquisições das cotas do Domo FII realizadas pelos Fundos FRAM em

dezembro de 2015 (“Memorando”).

10. Conforme explica o Memorando, o regulamento do Domo FII (“Regulamento do

Fundo”) foi alterado na assembleia de 25 de agosto de 2015, a fim de permitir que as suas cotas

pudessem ser negociadas em mercado de balcão organizado administrado pela CETIP. Antes da

referida alteração, as cotas só podiam ser negociadas em ambiente de negociação administrado

pela BM&FBOVESPA.

11. O art. 41 do Regulamento do Fundo passou a prever, então, que “[a]s Cotas

integralizadas serão admitidas à negociação secundária no mercado de bolsa de valores

administrado pela BM&FBOVESPA ou em mercado de balcão organizado operacionalizado

pela CETIP (...)”, sendo mantida a redação original de seu parágrafo primeiro que previa que

“as Cotas do Fundo não poderão ser alienadas fora do mercado onde estiverem registradas à

negociação, salvo em caso de transmissão decorrente de lei ou de decisão judicial.” (grifou-se).

12. Nesse sentido, o Memorando alega que as aquisições pelos Fundos FRAM teriam

violado o referido dispositivo do Regulamento do Fundo,1 na medida em que teriam sido

1 “Artigo 41. As Cotas integralizadas serão admitidas à negociação secundária no mercado de bolsa de valores

administrado pela BM&FBOVESPA ou em mercado de balcão organizado operacionalizado pela CETIP,

observado o disposto nos Parágrafos abaixo e eventuais restrições previstas no respectivo Suplemento. A este

respeito, recomendamos a leitura dos fatores de risco previstos no Anexo II deste Regulamento, em especial o

“Risco de baixa liquidez das Cotas do Fundo”.

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realizadas privadamente com contrapartes predeterminadas – os cotistas PDG Realty S.A.

Empreendimentos e Participações (“PDG”) e Brasil Plural S.A. Banco Múltiplo (“Brasil Plural”)

– e apenas registradas posteriormente no sistema de registro da CETIP denominado Fundos 21

(“Fundos 21”).

13. Quanto a essa questão, o Memorando pontua que “a CETIP administra tanto

plataformas de negociação quanto de registro, mas (...) seu funcionamento é significativamente

diferente e não deve ser confundido” (fl. 163), nos termos do art. 92 da Instrução CVM nº

461/2007 (“Instrução 461”).

14. Desse modo, o Memorando sustenta que a utilização da plataforma Fundos 21

representaria uma negociação “fora do ambiente de negociação da CETIP” (fl. 164), em

violação ao Regulamento do Fundo.

II. ENTENDIMENTO DA SIN

15. Após os esclarecimentos da CEF (fls. 112-144) e da FRAM (fls. 145-157) solicitados

pela área técnica, a SIN analisou a questão e em 24.5.2016 emitiu sua opinião, por meio do

Ofício nº 1.017/2016/CVM/SIN/GIE (fls. 207-210), no sentido de que:

a) Quanto à substituição do gestor do Fundo:

(i) “no caso em tela, não há conflito de interesses, uma vez que não há indícios

concretos que apontem para a existência de impedimento dos votos proferidos pelos

Fundos geridos pela FRAM” (fl. 208);

(ii) “não se pode vedar a substituição do gestor do Fundo baseada unicamente em

mera suposição de que isso traria impactos negativos, já que não é razoável presumir,

Parágrafo Primeiro. As Cotas do Fundo não poderão ser alienadas fora do mercado onde estiverem registradas à

negociação, salvo em caso de transmissão decorrente de lei ou de decisão judicial.

Parágrafo Segundo. Os Cotistas somente poderão negociar suas Cotas no mercado secundário após (i) a

integralização das Cotas, (ii) a devida autorização da BM&FBOVESPA ou CETIP e (iii) o início do funcionamento

do Fundo, nos termos do Artigo 5º da Instrução CVM nº 472, ou, ainda (iv) caso as Cotas sejam ofertadas

publicamente com esforços restritos de distribuição, nos termos da Instrução da CVM nº 476, o decurso do prazo de

90 (noventa) dias da subscrição das Cotas pelos investidores.

Parágrafo Terceiro. Os Cotistas não terão direito de preferência na aquisição das Cotas negociadas no mercado

secundário, as quais poderão ser livremente alienadas a terceiros adquirentes, conforme disposto neste Artigo 41.

Parágrafo Quarto. A aquisição da Cotas pelo investidor mediante operação realizada no mercado secundário

configura, para todos os fins de direito, sua expressa ciência e concordância aos termos e condições deste

Regulamento e do prospecto, se aplicável, em especial: (i) às disposições relativas à política de investimento; e (ii)

aos riscos inerentes ao investimento no Fundo, ficando obrigado, a partir da data da aquisição das Cotas, aos

termos e condições deste Regulamento e do prospecto, se aplicável.

Parágrafo Quinto. Caberá à instituição intermediária verificar se o investidor interessado em adquirir Cotas do

Fundo em mercado secundário e a transação a ser realizada por este atende aos requisitos estabelecidos neste

Regulamento.”

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com supedâneo em indícios fracos, que a REAG irá gerir de forma negligente,

causando prejuízos aos cotistas” (fl. 208);

b) Quanto às aquisições das cotas do Fundo pelos Fundos FRAM:

(i) À luz do art. 92, inciso III, da Instrução 461 c/c art. 41 do Regulamento do Fundo,

as “aquisições não ocorreram fora do mercado de balcão organizado, visto que elas

foram regularmente registradas e autorizadas pela CETIP”, de modo que seria

“incorreta a afirmação de que elas ocorreram de maneira privada” (fl. 209);

(ii) No Regulamento no Fundo, “não há qualquer exigência específica de que as

cotas sejam negociadas em um ambiente com a possibilidade de interferência, ofertas

concorrentes ou um regime multilateral de negociação” (fl. 209); e

(iii) “O único requisito verificado é a negociação das cotas em um mercado de balcão

organizado e operacionalizado pela CETIP”, o que teria sido plenamente atendido.

16. Diante do exposto, a SIN concluiu inexistir qualquer irregularidade nas aquisições em

questão.

III. MANIFESTAÇÃO DA FRAM SOBRE AS AQUISIÇÕES REALIZADAS

17. Instada a se manifestar sobre o assunto pela SIN, a FRAM apresentou manifestação em

9.6.2016 (fls. 223-248).

18. Sustentou que o art. 92, III, da Instrução 461 estabelece expressamente que o mercado

de balcão organizado compreende o sistema de registro de operações previamente realizadas sem

a possibilidade de interferência externa.

19. Por essa razão, argumentou que o fato de as aquisições pelos Fundos FRAM terem sido

realizadas no sistema de registro de operações da CETIP não representaria nenhuma violação ao

art. 41 do Regulamento do Fundo.

20. Em seguida, a FRAM relembrou o argumento da Claritas de que o art. 41 do

Regulamento do Fundo, ao prever que as cotas são “admitidas à negociação secundária” e que

não podem ser alienadas fora do mercado onde estiverem “registradas à negociação” teria

implicitamente determinado que as cotas somente poderiam ser alienadas no sistema

“centralizado e multilateral de negociação” operado pela CETIP, e não no sistema de registro.

21. No que concerne a tal argumento, ressaltou que plataforma de “negociação” poderia

“significar tanto um sistema em que os preços são formados quanto, mais genericamente, um

sistema em que os negócios de compra e venda de valores mobiliários são executados”(grifos

originais) (fl. 240).

22. Acrescentou que os manuais da CETIP designam as plataformas de registro de

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operações como “ambientes de negociação” e descrevem o ato de registrar a transferência de um

ativo entre participantes como “negociar o ativo”.

23. Pelo Manual de Operações da CETIP, as cotas do Domo FII são negociadas por meio da

plataforma Fundos 21, sendo que a própria CETIP descreve essa plataforma como de

negociação. Desse modo, argumentou que se o sistema de registro de operações prévias no qual

se deu a aquisição de cotas é integrante do mercado de balcão organizado e é considerado pela

própria CETIP um sistema de negociação de compra e venda de ativos, então o sistema de

registro de operações prévias na CETIP estaria englobado no mercado de balcão organizado.

24. Uma vez que a operação já possuía partes e contrapartes certas, a CETIP orientou a

todos os envolvidos que o sistema de negociação a ser utilizado fosse o sistema de registro.

25. Por fim, acrescentou que “caso a intenção do Regulamento do Fundo fosse vedar a

realização de operações no sistema de registro da CETIP, o artigo 41 teria feito expressamente

essa ressalva” (fl. 241), mas como previu de forma genérica que as operações de compra e venda

fossem realizadas no mercado de balcão organizado da CETIP, “permitiu que os cotistas

comercializassem suas cotas em qualquer d[e] [su]as plataformas” (fl. 242).

26. Em sua manifestação, a FRAM rebateu ainda os argumentos trazidos pela Claritas

quanto ao suposto impedimento de voto da FRAM, na qualidade de representante dos Fundos

FRAM, bem como quanto à suposta relação com a REAG, tendo ademais exposto as razões

pelas quais entendeu necessária a substituição da Claritas como gestora do Fundo.

IV. RECURSO DA CLARITAS EM FACE DO ENTENDIMENTO DA SIN

27. Em 24.6.2016, a Claritas protocolou recurso em face do entendimento da SIN apenas no

que tange à interpretação do art. 41 do Regulamento do Domo FII, tendo restado superada a

solicitação da Requerente quanto às demais questões originalmente apresentadas.

28. A esse respeito sublinhou que “não deseja rediscutir a ocorrência de conflito de

interesses na Assembleia do dia 29.03.16 (...) reconhece que não há, ao menos até o presente

momento, elementos suficientes à sua caracterização, razão pela qual compreende e acata o

posicionamento da SIN no que se refere a este ponto” (fl. 345).

29. Em seu recurso, a Requerente reiterou os argumentos apresentados no Memorando de

6.5.2016 e informou, adicionalmente, o que segue:

(i) O Regulamento do Fundo admite, de fato, a negociação secundária de suas cotas, mas a

limita aos sistemas de negociação administrados pela BM&FBOVESPA e CETIP ao

fazer expressa menção a ambiente em que as cotas estejam “registradas à negociação”;

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(ii) A SIN parece não ter interpretado o Regulamento do Fundo da maneira mais adequada

por uma questão de ordem sistemática, pois a área técnica focou sua leitura no caput do

art. 41, enquanto que a limitação propriamente dita consta de seu parágrafo primeiro;

(iii) Embora seja possível ao mercado de balcão organizado operar tanto por meio de

“Sistemas de Negociação” quanto “Sistemas de Registro”, há significativa diferença

entre os dois, motivo pelo qual a Instrução 461 destina subseções específicas para tratar

de cada um;

(iv) Neste sentido, a norma sempre especifica, ao mencionar os sistemas e ambientes

próprios de mercado de balcão organizado, quando se trata de ambientes de

“negociação”, “registro” ou de ambos, ou seja, a Instrução 461 não se refere

genericamente à “negociação” quando está tratando de dispositivo aplicável tanto aos

“Sistemas de Negociação” quanto aos “Sistemas de Registro”. A exemplo da Instrução

461, tampouco o regulamento da CETIP refere-se genericamente à negociação, optando

sempre por especificá-la;

(v) Ao tratar de “Sistemas de Negociação”, a Instrução 461 se preocupou com a “adequada

formação de preço”, dado que a negociação propriamente dita, que envolve discussão a

respeito do preço, efetivamente ocorre neste ambiente;

(vi) Já quando cuida dos “Sistemas de Registro”, a atenção da norma se volta à

transparência “sobre os preços das transações já realizadas”, pois a discussão de preço

não se deu em plataforma específica, motivo pelo qual o dispositivo não faz qualquer

menção à “negociação”, mas ao registro de “operações previamente ocorridas”;

(vii) Assim, não se deve, ao interpretar o Regulamento do Fundo, conferir ao termo

“negociação” alcance diverso daquele dado às normas que regulamentam a matéria;

(viii) A opção pelo tratamento tributário mais benéfico reforça a interpretação acima, pois,

para fazer jus à isenção fiscal de que trata a Lei nº 11.033/2004 (“Lei 11.033”)2, as cotas

do fundo imobiliário em questão devem ser “admitidas à negociação exclusivamente em

bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado”;

(ix) Caso a alteração do Regulamento do Fundo tivesse admitindo que as cotas do Domo FII

fossem negociadas fora de plataforma de negociação, o Fundo perderia a isenção fiscal,

e essa jamais foi a intenção dos cotistas;

(x) Acrescente-se que as negociações realizadas pela FRAM fora de plataformas de

negociação não apenas contrariam o Regulamento do Fundo, como caracterizam prática

não equitativa, na medida em que investidores e cotistas foram indevidamente alijados

das operações; e

2 Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais.

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(xi) Pelo exposto, a Requerente solicitou à SIN que revisse o seu entendimento,

reconhecendo que o Regulamento do Fundo veda operações com suas cotas fora de

plataformas próprias de negociação administradas pela BM&FBOVESPA ou CETIP.

V. POSICIONAMENTO DA SIN SOBRE O RECURSO INTERPOSTO PELA CLARITAS

30. A SIN, por meio do MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº 052/2016, de 29.7.2016, manteve o seu

posicionamento original de que o Regulamento do Fundo autorizaria tanto o uso de sistema

eletrônico destinado à negociação de cotas quanto o registro de operações previamente ocorridas,

de modo que as operações realizadas pelos Fundos FRAM não estariam eivadas de vícios.

31. Inicialmente, a área técnica ponderou que, não obstante a declaração da Requerente de

que o Regulamento do Fundo foi alterado em 25.8.2015 para admitir a negociação das cotas de

sua emissão na CETIP, verificou-se que, a partir da consulta do sistema do CVMWeb, tal

alteração ocorreu de fato por deliberação da assembleia realizada em 25.8.2014.

32. Na ata da mencionada assembleia, ao averiguar as alterações implementadas, não foi

observada qualquer restrição às operações envolvendo as cotas do Fundo na plataforma Fundos

21. Na realidade, nos termos da referida ata, verificou-se que o objetivo dos cotistas foi o de

alterar o Regulamento “para inclusão da possibilidade de negociação das Cotas do Fundo em

mercado de balcão organizado pela CETIP S.A. – Mercados Organizados”.

33. A SIN sublinhou, ademais, que o parágrafo primeiro do art. 41 do Regulamento do

Fundo “não foi modificado nessa oportunidade, o que indica que os cotistas, à época, não

tinham a intenção de vedar expressamente o registro na CETIP de operações anteriormente

realizadas no mercado secundário” (fl. 378).

34. Afasta, ainda, a tentativa da Requerente de restringir a interpretação da expressão

“estiverem registradas à negociação”, diferenciando a compreensão dos termos “negociação” e

“registro” empregados na Instrução 461 com o objetivo de vincular semanticamente a palavra

“negociação” utilizada no parágrafo primeiro do art. 41 do Regulamento do Fundo.

35. Nesse tocante, sustenta que não haveria respaldo nos fatos apresentados, já que a

mencionada alteração do Regulamento do Fundo permitiu autorização genérica da negociação

das cotas em mercado de balcão organizado pela CETIP, não devendo prosperar o argumento de

que as cotas só poderiam ser negociadas desde que estivessem registradas previamente na

plataforma de negociação da CETIP (“CETIP Trader”).

36. Além disso, em nenhum momento os cotistas manifestaram o desejo de afastar

expressamente a possibilidade de as cotas serem transacionadas no sistema de registro da CETIP.

37. A área técnica argumentou, ainda, que a CEF, na qualidade de administradora do

Fundo, esclareceu que a proposta de alteração do Regulamento do Fundo foi submetida à

assembleia a pedido da PDG – quem, posteriormente, em conjunto com a Brasil Plural, alienou

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suas participações aos Fundos FRAM mediante a utilização da plataforma Fundos 21.

38. Nesse sentido, seria contraditório o argumento de que havia intenção de não permitir a

transação na plataforma Fundos 21, visto que o cotista que sugestionou a alteração do

Regulamento do Fundo foi aquele que alienou suas cotas utilizando tal plataforma.

39. No que tange ao argumento de que a isenção fiscal disciplinada pela Lei 11.033 seria

um indício da intenção dos cotistas, a área técnica entendeu que este deve ser afastado, na

medida em que a CVM não possui competência para interpretar o referido diploma e, por

conseguinte, tais questões devem ser tratadas no âmbito da Receita Federal do Brasil.

VI. DILIGÊNCIAS ADICIONAIS SOLICITADAS PELO COLEGIADO

40. O Colegiado deu início à discussão do recurso na reunião de 30.8.2016, tendo ficado

adiada a sua decisão para que a área técnica retornasse com informações mais detalhadas sobre o

assunto para melhor exame da questão.

41. Em atenção à solicitação do Colegiado, a SIN apresentou o Memorando nº 70/2016CVM/SIN/GIE, de 7.11.2016, com as seguintes informações adicionais:

(i) histórico desde 2014 de negociações das cotas do Domo FII no mercado

secundário;

(ii) dispositivos semelhantes ao art. 41 do Regulamento do Fundo constantes de

outros regulamentos de fundos de investimento imobiliários (“FIIs”);

(iii) verificação do parecer da Receita Federal do Brasil apontado pela Claritas sobre a

diferenciação entre sistemas de registro e de negociação para fins de concessão de

benefício fiscal; e

(iv) verificação de eventuais referências ao conteúdo do art. 41 e parágrafo único do

Regulamento do Fundo no prospecto de distribuição das respectivas cotas.

Histórico de Negociação das Cotas do Domo FII

42. Em consulta ao histórico de negociações das cotas do Fundo fornecidos pela Gerência

de Acompanhamento de Mercado 1 (GMA-1), verificou-se que os preços praticados no mercado

secundário foram diversos daqueles indicados pela Claritas em sua manifestação e que a

diferença de preços observada na negociação em bolsa e na plataforma Fundos 21 não seria tão

significativa quanto apontado no recurso.

43. Com efeito, ressaltou que o preço das cotas que foram negociadas na CETIP –

R$ 512,00, – foi aproximadamente 8,7% maior do que o preço observado na bolsa de valores no

dia 2.12.2015 e por volta de 8,9% superior àquele verificado no dia 7.12.2015, não tendo sido

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caracterizada uma discrepância, especialmente “se considerado o fato de que as cotas do Domo

FII possuem pouca liquidez” e de que “essa diferença opera em desfavor do comprador das

cotas, que é justamente aquele a quem se atribui a eventual irregularidade no caso”(fl. 512/v).

44. Também por meio de solicitação à GMA-1, a SIN obteve a lista de negociações

envolvendo cotas de FIIs entre janeiro de 2014 e agosto de 2016 no ambiente Fundos 21. Foram

observadas negociações envolvendo cotas de doze FIIs em tal plataforma, não tendo sido

constatadas quaisquer transações envolvendo cotas de FIIs no sistema de negociação CETIP

Trader.

45. Concluiu, a partir disso, que “não é uma prática dos agentes de mercado a utilização da

plataforma Cetip Trader para negociação de cotas de emissão de FII, pois, na verdade, esse

sistema não foi utilizado, nem menos sequer uma vez, por qualquer fundo de investimento

imobiliário nos últimos anos” (fl. 512/v).

Dispositivos semelhantes ao art. 41 do Regulamento do Fundo constantes de outros FIIs

46. Segundo constatou a SIN, os regulamentos de sete destes fundos, além do Domo FII,

apresentaram cláusulas que contêm as expressões “registradas à negociação”, “admitidas à

negociação” ou “registradas para negociação”, em referência à autorização para transação em

mercados administrados pela CETIP, e que sempre foram executadas no sistema Fundos 21, e

não no CETIP Trader.

47. Assim, se levado em consideração o argumento da Requerente, “as operações

envolvendo as cotas de muitas desses fundos no módulo Fundos 21 seriam irregulares de acordo

com as suas cláusulas regulamentares, o que implicaria, em tese, descumprimento do dever de

diligência de seus respectivos administradores” (fl. 513).

48. A área técnica sublinhou, ademais, que, ainda que se descontasse da lista os fundos com

menção explícita ao ambiente Fundos 21 (ou o “Módulo de Fundos – SF”3) como ambiente

correto para negociação de suas cotas, pelo menos cinco deles – por conterem previsões muito

semelhantes às do Fundo – não poderiam, em tese, negociar suas cotas por meio do sistema

Fundos 21, o que, entretanto, não teria sido respeitado em nenhum dos casos.

49. Quanto a esse ponto, concluiu que “a prática do mercado diverge do sustentado pela

Claritas”, e que o termo “negociação” não tem sido utilizado com o objetivo de limitar a

transação de cotas a ambientes com certas condições de negociação, como o CETIP TRADER

(fl. 513).

3 Ambiente de registro de operações previamente realizadas da CETIP até o advento do Comunicado Cetip nº

39/2014, de 23 de abril de 2014, por meio do qual foi estipulado que, a partir de 4/7/2014, todas as cotas registradas

no Módulo de Fundos – SF deveriam ser migradas para o Cetip21 (ou Fundos 21).

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50. Na mesma linha, o Manual de Operações da CETIP também utilizaria o termo

“negociação” de forma ampla em algumas passagens, tais como o capítulo intitulado

“Negociação de Compra e Venda” da seção “Conhecendo o Produto”.

Parecer da Receita Federal do Brasil

51. Constatou a SIN que o parecer da Receita Federal (Solução de Consulta n° 389 –

SRRF08/Disit) citado pela Claritas não se aplicaria ao caso concreto, uma vez que o fato

gerador, o tipo de pessoa isenta e os respectivos fundamentos legais envolvidos são diferentes do

caso concreto, o que impossibilitaria o uso da analogia para sustentar o raciocínio da Requerente.

52. O referido parecer refere-se à isenção relacionada ao imposto de renda sobre ganho de

capital auferido por investidor não residente na alienação de cotas de fundos de investimento em

bolsa, com aplicabilidade às negociações em bolsa de valores, de mercadorias, de futuros e

assemelhadas, enquanto a não incidência do imposto de renda constante do inciso III do caput do

art. 3° da Lei 11.033 versa sobre os rendimentos distribuídos a pessoas naturais pelos FIIs cujas

quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de

balcão organizado (fl. 513/v, grifos originais).

53. A fim de complementar a sua análise, a SIN questionou os administradores dos FIIs

cujas cotas foram negociadas por meio do sistema Fundos 21 se seus cotistas faziam jus à

isenção tributária a que se refere o inciso III do caput do art. 3° da Lei 11.033, na data da última

negociação verificada.

54. De acordo com o resultado obtido, a área técnica concluiu que “justamente os FIIs que

previam a concessão de isenção fiscal a seus cotistas pessoas naturais foram aqueles que, de

forma expressa no regulamento, discriminaram que os negócios com as cotas deveriam ser

realizados em ambiente equiparado ao CETIP 21 (como denominado na época, em alguns

casos, o “SF- Módulo de Fundos”)” (fl. 514).

Prospecto de Distribuição das Cotas do Domo FII

55. Ao consultar o capítulo de negociação de cotas do Domo FII constante do prospecto de

distribuição, a SIN observou que as partes de maior relevância do capítulo foram reproduzidas

no Regulamento do Fundo vigente antes da alteração deliberada em 25.8.2014, de modo que as

informações verificadas não esclarecem as questões relevantes tratadas no processo.

Manifestações dos Prestadores de Serviços do Fundo

56. Em resposta a ofícios, a administradora e a escrituradora do Fundo – respectivamente, a

CEF e a Oliveira Trust DTVM – reportaram não terem verificado quaisquer irregularidades na

aquisição de cotas do Domo FII pelos Fundos FRAM no ambiente CETIP.

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Esclarecimentos da FRAM

57. Ao responder a ofício questionando-a sobre as condições para arbitrar o preço das cotas

de emissão do Domo FII adquiridas por fundos sob sua gestão em dezembro de 2015, a FRAM

alegou, em suma, que (i) devido ao baixo volume de negócios diários na BM&FBovespa,

negociou diretamente com os titulares das cotas do Fundo – PDG e Brasil Plural; (ii)

encomendou laudo técnico e pesquisa de mercado para que fosse avaliado o valor econômico das

cotas do Fundo, que era significativamente superior ao preço médio da cota em bolsa entre junho

e dezembro de 2015; (iii) propôs um preço superior ao negociado em bolsa, atribuindo um

prêmio, já que a aquisição das cotas conferia o controle sobre o Fundo.

Conclusão

58. Diante de todas as observações constantes do Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE, a

SIN corroborou seu entendimento de que não houve descumprimento do parágrafo primeiro do

art. 41 do Regulamento do Fundo, sob pena de se punir o costume, inclusive da CETIP e dos

demais administradores de FIIs que fazem uso desse ambiente, do uso do termo “negociação”

sem o rigor técnico utilizado na Instrução 461.

59. Além disso, nunca foi prática do mercado utilizar o CETIP Trader para a negociação de

cotas de FIIs, uma vez que tal ambiente foi inicialmente projetado para abrigar negócios com

debêntures e títulos públicos.

60. Por fim, não seria razoável admitir a aplicação do citado parecer da Receita Federal aos

FIIs para fins de isenção tributária.

VII. DECISÃO DO COLEGIADO

61. Em reunião de 29.11.2016, o Colegiado acompanhou a manifestação da área técnica,

deliberando o indeferimento do recurso interposto pela Requerente.

VIII. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA CLARITAS

62. A Claritas, por sua vez, apresentou pedido de reconsideração em 28.12.2016 (fls. 531541), com fulcro no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/2003, apontando aparente equívoco

na decisão de 29.11.2016 em razão de contradição com as informações que a fundamentam,

solicitando, assim, que o Colegiado reconhecesse que o Regulamento do Fundo, dado seu

contexto particular e a prática de mercado, não autorizaria a realização de operações com suas

cotas fora de plataformas próprias de negociação administradas pela BM&FBOVESPA ou

CETIP.

63. Nesse sentido, alegou inicialmente que dentre os onze regulamentos listados pela SIN,

(i) oito fazem expressa menção à possibilidade de se negociar cotas em módulo, ambiente ou

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sistema de registro4 ou mesmo em ambiente de balcão não organizado; e (ii) dos três

regulamentos restantes, nenhum possui isenção fiscal.

64. Dentre todos os fundos imobiliários que tiveram suas operações registradas na

plataforma Fundos 21 entre 1.1.2014 e 24.8.2016, o Domo FII seria o único fundo que: (i) se

utiliza do termo “negociação” sem fazer expressa menção, em seu regulamento, à

admissibilidade de operações realizadas fora de ambiente organizado ou posteriormente

registradas em módulo próprio; e (ii) se utiliza de isenção fiscal, não havendo qualquer fundo

imobiliário que se encontre em situação idêntica ao do Domo FII, diferentemente do que indicou

a SIN.

65. Com o objetivo de agregar informações à discussão, a Claritas realizou um

levantamento adicional, analisando os regulamentos de todos os FIIs que, simultaneamente, (i)

possuem registro em bolsa; e (ii) são entidades registradas a operar na CETIP.

66. A partir dessa análise, verificou que todos os regulamentos possuem redações similares

ao Domo FII e, cruzando as informações levantadas pela SIN, constatou que nenhum desses

fundos teve suas cotas registradas na plataforma Fundos 21 no período aferido.

67. Pontuou, portanto, que referida constatação seria mais uma confirmação de que a

interpretação dada pela Claritas e cotistas minoritários do Domo FII ao Regulamento do Fundo

seria a mais correta, visto que melhor se ajustaria à prática de mercado.

68. Ressaltou, por fim, que “a inserção de ordem de compra e venda de tais cotas [aquelas

adquiridas pelos Fundos FRAM] em ambiente de negociação certamente impactaria sua cotação

positivamente, em razão de súbito aumento de demanda, além de abrir a oportunidade para

outros cotistas e investidores participarem das negociações ou mesmo venderem suas cotas para

terceiros diante da identificação de que o controle do fundo estava sendo alienado” (fl. 538).

IX. NOVAS CONSIDERAÇÕES DA SIN

69. Por meio do Memorando nº 9/2017-CVM/SIN/GIE de 20.2.2017, a área técnica

manifestou-se sobre os novos pontos levantados pela Requerente.

70. Inicialmente, alegou que, ainda que se admitisse a tese do pedido de reconsideração de

que oito dos onze fundos da lista não seriam “comparáveis” por mencionarem termos como

“registro” ou equivalentes, essa conclusão não favoreceria o pleito de revisão da interpretação da

CVM.

71. Isso porque a área técnica apontou que a razão da ausência da prerrogativa da isenção

fiscal dos três fundos restantes indicados pela Claritas que – assim como o Domo FII – não

possuíam em seus regulamentos expressa menção ao termo “registro” ou equivalentes não

4 Módulo de Fundos – SF: plataforma de registro da CETIP que antecedeu a plataforma Fundos 21.

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guardaria qualquer relação com o fato de suas cotas terem sido negociadas na plataforma Fundos

21. Na realidade, tal situação decorreria da ausência de outros requisitos exigidos pela Lei

11.033, quais sejam, da ausência de pessoa física cotista (art. 3°, II, Lei 11.033) ou de número de

cotistas inferior a 50 (art. 3°, parágrafo único, I, Lei 11.033).

72. Acrescentou, ainda, que ao destacar somente os três fundos “não isentos” cujas redações

de seus respectivos regulamentos seriam mais comparáveis à do Domo FII, a Requerente estaria

ignorando o fato de que os demais oito – com expressa menção em seus regulamentos à

possibilidade de se negociar as cotas em sistema de registro – fazem jus à isenção fiscal e,

simultaneamente, negociam na plataforma Fundos 21 – o que, em última instância, de acordo

com seu próprio raciocínio, significaria que tais fundos estariam irregulares perante a Receita

Federal, o que não pareceria razoável para área técnica.

73. Em relação às considerações acerca do levantamento adicional, realizado pela Claritas,

de FIIs cujos regulamentos possuem redação similar à do Domo FII e que, simultaneamente,

possuem registro em bolsa e são entidades registradas a operar na CETIP, verificou-se que houve

falhas na coleta dos dados, pois a base de FIIs cadastrados no sítio eletrônico da CETIP inclui

tanto fundos cujas cotas são admitidas à transação na CETIP, quanto fundos cadastrados como

participantes naquele ambiente de negociação para adquirir ativos para sua carteira.

74. Nesse sentido, dos vinte fundos selecionados pela Requerente, somente as cotas

emitidas por um deles seriam admitidas à negociação tanto na CETIP quanto na

BM&FBOVESPA, ou seja, as cotas emitidas por dezenove fundos apontados pela Claritas não

poderiam ser transacionadas na CETIP, razão pela qual não seria possível identificar qualquer

negócio realizado naquele ambiente.

75. De todo modo, mediante as informações fornecidas pela CETIP, a área técnica

identificou nove fundos cujas cotas seriam negociadas tanto na CETIP quanto na

BM&FBOVESPA.

76. Desses nove fundos, verificou que em três havia previsão expressa no regulamento

indicando a plataforma de registro de operações administrada pela CETIP como meio válido para

a negociação de suas cotas.

77. Assim, segundo a área técnica, se reconhecido, de acordo com o pedido de

reconsideração, que fundos que admitam negociação concomitantemente em ambientes de bolsa

e de balcão têm perfil mais parecido com o Domo FII, de modo que suas disposições

regulamentares e operações refletiriam a prática de mercado mais correta, tais fundos também

desautorizariam a interpretação tentada pela Requerente (fl. 553/v).

78. Diante do exposto, a SIN concluiu que não foram verificados fatos novos que pudessem

ensejar a mudança da decisão proferida pelo Colegiado em 29.11.2016, recomendando, assim, a

rejeição do pedido de reconsideração.

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X. DISTRIBUIÇÃO

79. Em reunião realizada em 13.6.2017, o Colegiado determinou a distribuição do referido

pedido de reconsideração a um Diretor Relator, ocasião em que fui sorteado relator deste

processo.

XI. NOVOS FATOS APRESENTADOS PELA CLARITAS

80. Em 16.11.2017, a Claritas apresentou nova manifestação a fim de comunicar a

existência de fatos novos relacionados às questões tratadas neste processo.

81. Nesse sentido, informou que, em 23.10.2017, foi realizada assembleia geral de cotistas

do Fundo, a qual aprovou, dentre outras matérias, a realização de oferta pública de distribuição

de cotas de emissão do Domo FII, com esforços restritos, no valor de até R$ 500 milhões.

82. Apontou uma suposta contradição entre a redação do Regulamento do Fundo e o

material de divulgação da referida oferta, haja vista que, por um lado o Regulamento do Fundo5

previa que as cotas de sua emissão poderiam ser negociadas “no mercado de bolsa de valores

administrado pera BM&FBovespa ou em mercado de balcão organizado operacionalizado pela

CETIP” e, por outro, o citado material de divulgação indicava que a negociação secundária das

cotas se daria no mercado de bolsa de valores administrado pela BM&FBovespa, sem mencionar

a possibilidade de sua negociação no mercado de balcão.

83. De acordo com a Claritas, a “imprecisão técnica (...) est[ária] provocando uma

divulgação seletiva de informações extremamente danosa ao mercado e aos mais de 1.100

cotistas do Fundo”, uma vez que “para efeitos publicitários divulga-se que as cotas são

negociadas apenas em Bolsa – enquanto na prática admite-se a realização de operações em

plataformas de registro”.

84. A Requerente sublinhou, por fim, que nessa mesma assembleia, aprovou-se, ainda, (i) a

substituição da administradora e do custodiante do Fundo; e (ii) a alteração de sua política de

investimento, o que evidenciaria, a seu ver, um desvirtuamento das principais características do

Fundo.

5 A despeito de a referida assembleia ter aprovado algumas alterações no Regulamento do Fundo, o capítulo XV

referente à negociação das cotas de sua emissão permaneceu com a mesma redação aprovada em 25.8.2014.

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VOTO

1. Como relatado, cuida-se de pedido de reconsideração formulado por Claritas da decisão

do Colegiado de 29.11.2016 que indeferiu o recurso interposto em face do entendimento da

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN a respeito da regularidade

dos negócios de cessão onerosa de cotas da Domo FII, realizados em dezembro de 2015, que

tiveram como partes alienantes a PDG e a Brasil Plural e, como partes adquirentes, os Fundos

FRAM.

2. Tais negócios foram previamente acertados entre as partes, que em seguida os levaram a

registro na plataforma Fundos 21 da CETIP. Dessa forma, segundo a Requerente, teriam sido

realizados ao arrepio do art. 41 do Regulamento do Domo FII.

3. A redação desse dispositivo foi alterada em 25.8.2014, antes dos fatos ora examinados,

por deliberação da assembleia de cotistas do Fundo. Originalmente, as cotas somente podiam ser

negociadas em ambiente de negociação administrado pela BM&FBOVESPA. Com a reforma

promovida em 2014, o preceito passou a prever que “[a]s Cotas integralizadas serão admitidas

à negociação secundária no mercado de bolsa de valores administrado pela BM&FBOVESPA

ou em mercado de balcão organizado operacionalizado pela CETIP (...)”, sendo mantida a

redação original de seu parágrafo primeiro segundo a qual “as Cotas do Fundo não poderão ser

alienadas fora do mercado onde estiverem registradas à negociação, salvo em caso de

transmissão decorrente de lei ou de decisão judicial.” (grifou-se).

4. A regularidade das operações depende, fundamentalmente, da interpretação que se colhe

do disposto acima. Segundo a Requerente, tal preceito exigiria que a negociação das cotas do

Fundo fosse realizada em sistemas de negociação operacionalizados pela B3 ou pela CETIP,

excluindo-se, dessa forma, as plataformas de registro, como é o caso da Fundos 21.

5. Por sua vez, a SIN analisou a questão por meio do Ofício nº 1.017/2016/CVM/SIN/GIE,

do MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº 052/2016 e do Memorando nº 70/2016-CVM/SIN/GIE, tendo

concluído inexistir qualquer irregularidade. Este Colegiado, em reunião realizada em 29.11.2016,

acompanhou o entendimento da área técnica.

6. Diante disso, a Requerente apresentou o pedido de reconsideração ora em apreço,

alegando, em apertada síntese, que a decisão do Colegiado se mostra contraditória com os

elementos de informação que instruem o processo. Mais precisamente, a Requerente argumenta,

em sentido oposto ao que prevaleceu na referida decisão, que os dados coletados pela SIN

confirmariam que a sua interpretação acerca do aludido art. 41 é a mais acertada. Desse modo,

solicita que o Colegiado reveja sua posição e reconheça a irregularidade dos negócios de cessão

de cotas.

7. No entanto, antes de passar ao exame do cabimento desse pedido, parece-me importante

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esclarecer, preliminarmente, a natureza da questão enfrentada neste processo. A CVM não está

sendo chamada a esclarecer a maneira pela qual interpreta determinado dispositivo legal ou ato

regulamentar administrativo cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar nos termos da Lei nº 6.385,

de 1976. Em vez disso, cumpre aqui examinar a regularidade de determinadas operações à luz do

regulamento de determinado fundo de investimento fechado. Trata-se, assim, de questão afeta à

interpretação de instrumento de origem privada, redigido por particulares, tendo em vista seus

interesses comuns, no exercício legítimo da autonomia que lhes reserva a regulamentação da

CVM.

8. Quer me parecer, dessa forma, que, nesta sede, compete à CVM interpretar o

regulamento do Fundo procurando colocar-se no lugar das partes interessadas – cotistas e

prestadores de serviço – e, sob essa perspectiva, investigar quais as legítimas expectativas que

surgem objetivamente das declarações contidas no instrumento jurídico.6 Foi com esse intuito

que este Colegiado solicitou que a SIN complementasse sua análise mediante a coleta de

informações sobre as práticas de mercado, o histórico do Fundo e o comportamento pregresso

das partes interessadas.

9. Feito tal esclarecimento, tenho que a análise conduzida pela SIN neste processo não

merece reparos e, diferentemente do alegado pela Requerente, não identifico qualquer

contradição entre a decisão proferida pelo Colegiado em 29.11.2016 e os seus fundamentos.

Entendo, ao reverso, que, por meio de exame minucioso e aprofundado das circunstâncias do

caso, a SIN logrou demonstrar que não se justifica a alegada irregularidade dos negócios

realizados em dezembro de 2015.

10. Do mesmo modo, após examinar os autos, cheguei à conclusão que a interpretação do

Regulamento que pautou a conduta das partes contratantes, ao negociarem cotas do Fundo por

intermédio do registro de operações previamente acertadas na plataforma Fundos 21 da CETIP, é

legítima e condizente com as práticas de mercado.

11. Desse modo, acompanho integralmente as conclusões alcançadas pela SIN no

Memorando nº 9/2017-CVM/SIN/GIE, de 20 de fevereiro de 2017, e destaco a seguir as

principais razões que me levaram a entender que o pedido de reconsideração não tem cabimento.

6 Como destaca a doutrina contemporânea, o direito brasileiro adota a teoria da confiança, cabendo, assim,

interpretar os regulamentos contratuais tendo em vista a compreensão comum das partes quanto ao que foi

estipulado: “Segundo o artigo 112 do Código Civil, ‘nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas

consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem’. O dispositivo, mais claro que o correspondente artigo 85

do Código Civil de 1916, adota a teoria da confiança, referindo-se à vontade consubstanciada nas declarações, ou

seja, tal qual manifestada pelo declarante, de modo a relegar a segundo plano a literalidade do texto, mesmo que esta

pudesse refletir a intenção real do agente. (...) Consagrada no Código Civil de 2002 a teoria da confiança, pode-se

afirmar, com renovado vigor, que, na interpretação das diversas cláusulas de um contrato, devem-se considerar

vinculantes os deveres que, manifestados pelas partes, suscitam em ambas uma compreensão comum quanto ao

conteúdo da declaração” (Gustavo Tepedino, Novos princípios contratuais e teoria da confiança: a exegese da

cláusula to the best knowledge of the sellers, in Temas de Direito Civil, t. II, Rio de Janeiro: Renovar, pp. 247-249).

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Leitura do art. 41 do Regulamento à luz das disposições da Instrução CVM nº 461, de 2007.

12. Segundo a Requerente, o aludido art. 41 do Regulamento do Domo FII deve ser

interpretado em termos técnicos, tendo em vista a diferença entre sistemas de negociação e de

registro que se encontra estabelecida na Instrução CVM nº 461/2007 e nos regulamentos

adotados pela CETIP. Assim, ao fazer expressa referência à necessidade de “registro à

negociação”, o art. 41 estaria restringindo a negociação das cotas do Fundo aos sistemas

multilaterais e centralizados e, por consequência, excluindo a modalidade que consiste no

registro em sistema mantido pela CETIP de operações previamente realizadas.

13. Em suma, de acordo com a Requerente, o objetivo da reforma do Regulamento ocorrida

em 2014, que alterou a redação do art. 41, foi o de permitir que as cotas do Fundo passassem a

ser negociadas na plataforma CETIP Trader, que constitui efetivo sistema de negociação, e não

na plataforma Fundos 21, que traduz mero sistema de registro.

14. Tal argumento, porém, deve ser relativizado por diversas razões. Em primeiro lugar,

não me parece que o Regulamento do Fundo tenha sido redigido de maneira tão técnica como

alegado, seguindo rigorosamente os conceitos estabelecidos na Instrução CVM nº 461/2007.

Veja-se, a propósito, que o parágrafo primeiro do art. 41 refere-se ao mercado no qual as cotas

estejam “registradas à negociação”, expressão que, contudo, não encontra paralelo na

regulamentação vigente e que incorre na confusão que a Recorrente tanto se esforça em afastar,

qual seja, a indevida assimilação entre registro e negociação.

15. Em segundo lugar, diferentemente do alegado pela Requerente, os regulamentos

editados pelo CETIP não estabelecem com precisão a diferença conceitual entre as plataformas

de negociação e as de registro. Como já apontado pela SIN, diversas passagens dos manuais

revelam que a administradora trata o registro de operação previamente realizada como espécie de

negociação.7

16. De mais a mais, não se mostra crível que o intuito da alteração do art. 41 do

Regulamento do Fundo, promovida em 2014, tenha sido a de permitir, tão somente, a negociação

das cotas na plataforma CETIP Trader. Isto porque, conforme apurado pela SIN, tal plataforma

jamais foi utilizada para a negociação de cotas de fundos fechados.8 Sendo assim, não me parece

7 Tais como a seção “Conhecendo o Produto” do Manual de Operações Fundos – Cetip 21 o qual dispõe que “[e]ste

Módulo tem por objetivo o processamento eletrônico do registro escritural da colocação, negociação e retirada de

ativos de Fundo Fechado (CFF) e Fundo Aberta (CFA)” e; o capítulo intitulado “Negociação de Compra e Venda”

do mesmo manual em que se prevê que “[e]sta função, exclusiva para Ativo de Fundo Fechado, permite que o

Participante negocie cotas depositadas em sua conta” mencionados pela SIN no Memorando nº 70/2016CVM/SIN/GIE (fl. 513).

8 Ademais, conforme esclarecimentos prestados pela B3 em 9.3.2018, as plataformas da CETIP, inclusive a CETIP

Trader, não contavam com a existência de contraparte central, de modo que as partes que ali negociavam assumiam

o risco de liquidação. Disso resultava que as operações, inclusive aquelas efetuadas no CETIP Trader, eram

precedidas da identificação de todas as partes, que, assim, poderiam avaliar os riscos incorridos antes de concluir o

negócio.

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razoável supor que os cotistas do Fundo, reunidos em assembleia, tenham aprovado a alteração

do Regulamento para permitir uma forma de negociação que sequer era praticada pelo mercado.

17. Ademais, verifica-se que a proposta de alteração do Regulamento do Fundo para

permitir a negociação em mercado administrado pela CETIP foi submetida à assembleia de

cotistas a pedido da PDG – que foi justamente quem, posteriormente, em conjunto com a Brasil

Plural, alienou suas quotas aos Fundos FRAM mediante a utilização da plataforma Fundos 21.

Pode-se entender, portanto, que a intenção dos cotistas com a alteração do regulamento foi a de

abarcar a utilização da referida plataforma de registro, possivelmente para evitar as dificuldades

que são usualmente enfrentadas na venda de grandes lotes de ativos ilíquidos (como são as cotas

do Domo FII) por meio da inserção de ofertas em sistema multilateral de negociação.

Situação singular do FII Domo frente aos demais fundos de investimento imobiliários com

cotas negociadas na plataforma Fundos 21

18. A pedido do Colegiado, a SIN fez um levantamento dos demais fundos de investimento

imobiliários cujas cotas sejam negociadas na plataforma Fundos 21 da CETIP – totalizando 11

fundos nesta categoria – e cujos regulamentos possuam dispositivos redigidos de maneira

semelhante ao art. 41 do Regulamento do Domo FII.

19. Dessa forma, a SIN apurou que há 7 fundos imobiliários que satisfazem as duas

condições acima mencionadas, o que confirmaria o entendimento de que, segundo as práticas

usuais de mercado, as expressões “registrados à negociação”, “admitidas à negociação” ou

“registradas para negociação” não são comumente interpretadas como excludentes do registro de

operações previamente acertadas.

20. A Requerente refuta tais conclusões, salientando que dos 11 fundos destacados pela área

técnica9 8 fazem expressão menção, em seus regulamentos, à possibilidade de suas cotas serem

negociadas em sistema de registro e por isso se encontram em situação incomparável com aquela

do Domo FII. Quanto aos três outros fundos, a Requerente reconhece que os respectivos

regulamentos são similares ao do Domo FII, mas destaca que aqueles fundos, diferentemente

deste último, não possuem isenção fiscal. Conclui, assim, que o Domo FII é o único fundo

imobiliário (i) cujo regulamento se utiliza do termo “negociação” sem fazer expressa menção,

em seu regulamento, à admissibilidade de operações realizadas fora de sistemas de negociação; e

que (ii) possui isenção fiscal.

21. No entanto, nesse ponto, concordo com a SIN que as objeções levantadas pela

Requerente não são decisivas e não colocam em xeque a utilidade do referido levantamento para

demonstrar que o termo “negociação” vem sendo difusamente compreendido pelos profissionais

9 Como apontado no item 19 do Memorando nº 9/2017-CVM/SIN/GIE, de 20 de fevereiro de 2017, a manifestação

da Requerente colidiu com o apurado pela área técnica que, na realidade, identificou 11 FIIs cujas cotas foram

negociadas na plataforma Fundos 21 e 7 dentre esses 11 FIIs cujas cláusulas dos regulamentos eram de alguma

forma similares ao parágrafo primeiro do art. 41 do Regulamento do Fundo.

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de mercado como compatível com o registro, na plataforma Fundos 21, de operações de cessão

de cotas previamente acertadas. Afinal:

(i) O fato de os 8 primeiros fundos imobiliários apresentarem, em seus regulamentos,

dispositivo semelhante ao art. 41 do Regulamento do Domo FII e, ao mesmo

tempo, cláusula específica autorizando o registro de operações previamente

realizadas evidencia que o mercado não vem interpretando as expressões

“negociação” e “registro” como conceitos contraditórios e mutuamente

excludentes; e

(ii) O fato de os outros três fundos imobiliários não terem isenção fiscal não afasta a

conclusão que as cotas desses fundos são negociadas por meio de operações

levadas a registro na plataforma Fundos 21 da CETIP, nada obstante os seus

respectivos regulamentos conterem dispositivos redigidos de maneira semelhante

ao art. 41 do Regulamento do Domo FII. Ademais, segundo apurado pela SIN, a

inaplicabilidade de isenção fiscal nesses casos decorre da ausência de outros

requisitos exigidos pela Lei 11.033, quais sejam, da ausência de pessoa física

cotista (art. 3°, II, Lei 11.033) ou de número de cotistas inferior a 50 (art. 3°,

parágrafo único, I, Lei 11.033).

Regime tributário do Domo FII

22. Em outra frente argumentativa, a Requerente sustenta que o art. 41 do Regulamento do

Domo FII deve ser interpretado tendo em conta o regime tributário dos fundos de investimento

imobiliários estabelecido na Lei nº 11.033, de 2004, que condiciona a isenção do imposto de

renda sobre os rendimentos distribuídos aos cotistas ao atendimento de diversas condições,

notadamente a que as “quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de

valores ou no mercado de balcão organizado”.10

23. De acordo com a Requerente, a norma tributária deve ser interpretada estritamente, de

modo que o benefício fiscal só seria cabível se as cotas do fundo imobiliário forem negociadas

em sistemas multilaterais e centralizadas de negociação, excluindo-se, desse modo, os sistemas

de registro. Sendo assim, o art. 41 do Regulamento do Fundo deveria ser lido de maneira a

impedir a transmissão de cotas por meio da plataforma Fundos 21, pois, de outro modo, os

cotistas perderiam a isenção tributária que esperavam legitimamente usufruir quando adquiriram

10 “Art. 3º Ficam isentos do imposto de renda: (...) III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas,

os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam admitidas à negociação

exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado.” Parágrafo único. O benefício disposto

no inciso III do caput deste artigo: I - será concedido somente nos casos em que o Fundo de Investimento

Imobiliário possua, no mínimo, 50 (cinquenta) quotistas; II - não será concedido ao quotista pessoa física titular de

quotas que representem 10% (dez por cento) ou mais da totalidade das quotas emitidas pelo Fundo de Investimento

Imobiliário ou cujas quotas lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 10% (dez por cento) do total

de rendimentos auferidos pelo fundo.

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cotas do Fundo.

24. No entanto, as objeções levantadas pela SIN a esse argumento são pertinentes. Até o

presente momento, e a despeito dos esforços que forem empreendidos no curso da instrução

deste processo, não se tem conhecimento da interpretação sobre o art. 3º, III, da Lei nº

11.033/2004 que vem sendo adotada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, como se

sabe, é a autoridade competente para orientar os participantes do mercado acerca do

cumprimento da legislação federal tributária.

25. Convém notar que o parecer da Receita Federal acostado aos autos pela Requerente

(Solução de Consulta nº 389 – SRRF08/Disit) trata da isenção do imposto de renda em favor do

investidor não residente em relação aos ganhos de capital resultantes da alienação de cotas de

fundos de investimento em “bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas”. A

esse respeito, o parecer tem por finalidade esclarecer que, para os fins do art. 81 da Lei nº 8.981,

de 1995, os mercados de balcão organizado não se assemelham às bolsas de valores.

26. Como se vê, o parecer cuida de tema diverso, de modo que não auxilia na interpretação

do art. 3º da Lei nº 11.033, de 2004, que trata, diferentemente, da isenção do imposto de renda

sobre os rendimentos distribuídos às pessoas físicas que sejam cotistas de fundos de investimento

imobiliários. Como observado pela SIN, “o fato gerador, o tipo de pessoa isenta prevista e as

respectivas circunstâncias que justificam as isenções são diferentes, o que impossibilita o uso da

analogia para sustentar o raciocínio da consulente [Requerente]”.11

27. Diga-se, ademais, que, por meio de levantamento realizado junto a administradores de

fundos imobiliários, a SIN apurou a existência de quatro fundos que conferem a isenção fiscal

aos cotistas pessoas físicas, nada obstante as suas cotas serem negociadas na plataforma Fundos

21. Isso significa que os administradores desses fundos vêm entendendo que a isenção tributária

é aplicável ainda que as cotas sejam negociadas por meio de operações levadas a registro em

sistema mantido pela CETIP. Desse modo, não encontra respaldo nas práticas de mercado a

interpretação da Requerente segundo a qual o benefício fiscal, previsto no art. 3º da Lei nº

11.033, de 2004, estaria limitado aos fundos imobiliários cujas cotas sejam admitidas à

negociação exclusivamente em sistemas multilaterais e centralizados de negociação.

Conclusões

28. Por todo o exposto, voto, com fulcro no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/2003,

pelo não conhecimento do pedido de reconsideração formulado pela Claritas Administração de

11 A SIN também destaca, de maneira pertinente, que “esse parecer exclui da hipótese de isenção sobre ganhos de

capital todos os negócios operados por meio da CETIP, sem que em qualquer momento tal manifestação limite o

sistema ou o regime por meio do qual os negócios são realizados (se CETIP 21 ou CETIP Trader). Dessa forma,

ainda que se admitisse a aplicação do parecer ao caso, a negociação das cotas no ambiente CETIP Trader não

mudaria a situação fiscal dos investidores envolvidos, o que torna insubsistente o fundamento que sustenta a

alegação da Claritas”.

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Recursos Ltda, uma vez que não restou demonstrada a alegada contradição entre a decisão do

Colegiado e os seus fundamentos.

29. Por fim, cabe uma palavra sobre a petição encaminhada pela Claritas à CVM em

16.11.2017, na qual aponta para inconsistências no material de divulgação da oferta pública de

distribuição com esforços restritos de cotas do Domo FII realizada no fim de 2017.12

30. De fato, há fortes indícios de que as informações então divulgadas foram contraditórias

com o disposto no Regulamento do Fundo, pois se afirmou que a negociação secundária das

cotas se daria no mercado de bolsa de valores administrado pela BM&FBovespa, sem fazer

expressa menção à possibilidade de sua negociação no mercado de balcão organizado.

31. Diante disso, voto para que a Superintendência de Relações com Investidores

Institucionais – SIN adote as providências necessárias a fim de apurar a ocorrência de eventuais

irregularidades informacionais no curso da referida oferta pública restrita.

Rio de Janeiro, 13 de março de 2018.

Original assinado por

Pablo Renteria

Diretor

12 https://fnet.bmfbovespa.com.br/fnet/publico/exibirDocumento?id=17560.

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Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Memo/cvm/sin/gie/nº052/2016.

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