Fundo de investimento

PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DO CURSO DO PRAZO DE CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA GAFISA S.A. – PROC. 19957.015062/2022-69

Inicialmente, a CVM registrou a existência de decisão judicial proferida em 20.12.2022, pela Excelentíssima Juíza do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no âmbito do Processo n° 1001242-06.2022.8.26.0228 (“Decisão Liminar”), que interrompeu o curso do prazo de convocação para a Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) da Gafisa S.A. (“Companhia” ou “Gafisa”), convocada para o dia 02.01.2023. Considerando, entretanto, a independência entre as instâncias administrativa e judicial, e tendo em vista o caráter liminar da decisão, a CVM prosseguiu com a análise do pedido de interrupção em tela. Trata-se de pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência da convocação de AGE da Gafisa (“Pedido de Interrupção”), convocada diretamente pelo acionista Esh Theta Fundo de Investimento Multimercado ("ESH" ou "Fundo”) para o dia 02.01.2023, encaminhado à CVM por G.L.P.S. (“Requerente”), na qualidade de acionista e administrador da Companhia, nos termos do art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/1976 (“LSA”). Em breve histórico do caso, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP relatou os pontos abaixo, nos termos do Parecer Técnico nº 156/2022-CVM/SEP/GEA-3 (“Parecer Técnico”). Em 30.11.2022, o Fundo enviou à Companhia pedido de convocação de AGE ("Pedido de Convocação"), a fim de que fossem deliberados os seguintes assuntos: “a.

Aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os administradores e membros do Conselho Fiscal da Companhia, bem como demais responsáveis solidários, pelos prejuízos causados à Companhia em decorrência de atos ilícitos e operações irregulares (...) entre 2019 e 2022, nos termos do artigo 159 da Lei das S.A.; b. Destituição dos membros do Conselho de administração e do Conselho fiscal, em virtude da quebra dos deveres fiduciários; c. Eleição de administradores (diretores e membros do conselho de administração) e conselheiros fiscais, em substituição aos atuais integrantes dos órgãos sociais da Companhia, na forma do artigo 159, § 2° [da] Lei das S.A; [e] d. Cancelamento e/ou não homologação do aumento de capital social objeto da divulgação realizada pela administração da Companhia em 25.11.2022, com fundamento nos artigos 117, 121 e 170, da Lei das S.A.” Em 08.12.2022, o Conselho de Administração da Gafisa decidiu por aquiescer ao Pedido de Convocação, tendo a Companhia informado tal decisão ao mercado por meio de Fato Relevante na mesma data, sem, entretanto, convocar a assembleia ou mesmo informar quando o conclave seria realizado. Em 12.12.2022, a ESH convocou diretamente (“Convocação ESH”), por meio de publicação de edital em jornais, e com base no art. 123, parágrafo único, alínea c, da LSA, AGE para o dia 02.01.2023, nos termos propostos no Pedido de Convocação (“AGE ESH”).

Em 15.12.2022, a Companhia enviou correspondência ao Fundo, com cópia para a CVM, informando que atenderia ao Pedido de Convocação, publicando até o dia 16.12.2022, edital de convocação em atendimento à solicitação do Fundo. No mesmo dia 15.12.2022, o Requerente encaminhou o Pedido de Interrupção solicitando à CVM que: “(i) interrompa o curso do prazo de convocação da assembleia objeto da Convocação ESH, na forma do art. 124, §5º, inciso II, da Lei das S.A. e do no artigo 68, §1° da Resolução CVM nº 81; (ii) na sequência, reconheça a irregularidade da Convocação ESH, na forma do artigo 68, §2° da Resolução CVM n° 81, tendo em vista a manifesta ilegalidade (e ilegitimidade) do procedimento de convocação realizado pelo Fundo Solicitante; (iii) concomitantemente ao item (ii) acima, reconheça a regularidade da Convocação Companhia, a qual atende tanto ao Pedido de Convocação apresentado pelo Fundo Solicitante quanto aos requisitos legais de forma e conteúdo impostos à Companhia.” Em 16.12.2022, a Companhia, publicou edital convocando para o dia 09.01.2023 a AGE solicitada pelo ESH, nos termos propostos no Pedido de Convocação (“AGE Gafisa”). Em 21.12.2022, a Gafisa encaminhou petição, requerendo que a CVM suspendesse a análise do Pedido de Interrupção, tendo em vista a satisfação dos efeitos por ele desejados a partir da concessão da Decisão Liminar pelo Poder Judiciário, datada de 20.12.2022.

As manifestações do Requerente, do Fundo e da Companhia foram destacadas nos itens 15 a 19 do Parecer Técnico. Resumidamente, o Requerente e a Companhia questionaram a legalidade da convocação da AGE, por parte do ESH, utilizando a prerrogativa prevista no art. 123, parágrafo único, c, da Lei das S.A. Em sua argumentação, a Companhia distinguiu semanticamente os termos “atender” e “convocar”, indicando que, ao aprovar o Pedido de Convocação nos termos divulgados no Fato Relevante de 08.12.2022, teria atendido à solicitação do ESH, e que a Lei das S.A. é silente quanto ao prazo para que a efetiva convocação de AGE ocorra. Em manifestação consubstanciada no Parecer Técnico nº 156/2022-CVM/SEP/GEA-3, a SEP ressaltou inicialmente que a presente análise se limitou ao pedido apresentado pelo Requerente, de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação da assembleia convocada pela ESH para o dia 02.01.2023, nos termos do art. 124, §5º, II, da LSA. Em que pesem os argumentos da Companhia, na visão da SEP, dentro do contexto do art. 123 da LSA, não haveria espaço para interpretar que a Lei não prevê um prazo máximo para a convocação de assembleia geral a pedido de acionistas. Ao contrário, de acordo com a SEP, considerando que o art. 123 da LSA “diz respeito à competência da convocação de assembleias gerais, a simples aquiescência a um pedido de convocação não é atendimento a esse pedido” .

Assim, a SEP entendeu que “se há um pedido de convocação, o atendimento a esse pedido se dá pela convocação propriamente dita. Caso contrário, legitima-se que o acionista que formulou o pedido convoque a AGE” , nos termos do inciso “c” do parágrafo único do art. 123 da LSA. Nesse contexto, a SEP observou que, não atendido pela Companhia o prazo de 8 dias previsto pela LSA, o Fundo solicitante convocou, no dia 12.12.2022, AGE para o dia 02.01.2023. Quanto a essa convocação, a área técnica destacou que: (i) o Fundo possui, conforme Formulário de Referência (“FRE”) de 16.12.2022, participação de 5,34% no capital social da Companhia, em atendimento ao inciso c, do parágrafo único do art. 123 da LSA, e ao art. 2º da Resolução CVM 70/2022; e (ii) a assembleia foi convocada com 21 dias de antecedência, em atendimento ao inciso II, §1º, do art. 124 da LSA. Ademais, na visão da área técnica, os itens constantes da ordem do dia não violam dispositivos legais ou regulamentares, inclusive “foram aprovados pela Administração da Companhia, conforme disposto no Fato Relevante do dia 08.12.2022 e são exatamente os mesmos da AGE convocada pela Companhia para o dia 09.01.2023 (AGE Gafisa)” . Dessa forma, frente à situação apresentada, a SEP entendeu não ser possível afirmar que houve ilegalidade na convocação da AGE ESH por parte do Fundo. Adicionalmente, a SEP ressaltou duas questões consideradas relevantes para o completo entendimento do caso concreto.

Primeiramente, a área técnica pontuou que, após a publicação do edital da AGE ESH pelo Fundo Solicitante, o Requerente, ciente de tal convocação, protocolizou no dia 15.12.2022 o Pedido de Interrupção, e subsequentemente, a Companhia convocou outra AGE, com a mesma ordem do dia da AGE ESH, para o dia 09.01.2023, informando que a convocação se deu em atendimento à solicitação da ESH. Conforme destacado pela área técnica, tal diferença de datas poderia ter um efeito no resultado das deliberações a serem tomadas na AGE, considerando o item (iv) da ordem do dia das AGE, que trata do “Cancelamento e/ou não homologação do aumento de capital social objeto da divulgação realizada pela administração da Companhia em 25.11.2022, com fundamento nos artigos 117, 121 e 170, da Lei das S.A.” . Nesse sentido, a SEP apontou que, em 25.11.2022, a Companhia divulgou Aviso aos Acionistas informando da aprovação, pelo Conselho de Administração, de um aumento de capital no valor de até R$ 150.000.005,66, o que poderia, na hipótese de não exercício do direito de preferência, acarretar uma diluição de 40,19%. E, de acordo com o cronograma apresentado, e a critério da Administração, a homologação do aumento de capital poderia se dar a partir do dia 05.01.2023.

Assim, a área técnica indicou que, entre as datas previstas para a AGE ESH (marcada para 02.01.2023) e a AGE Gafisa (marcada para 09.02.2023), há a possibilidade de uma alteração significativa no capital social da Companhia, que poderia alterar o resultado das deliberações a serem tomadas na AGE. Diante dessas circunstâncias, a SEP entendeu que a Companhia deveria considerar adiar a homologação do aumento de capital até a efetiva deliberação da matéria em Assembleia Geral Extraordinária. Assim, a assembleia poderia decidir sem que o aumento de capital tenha produzido seus efeitos e diluído a participação de acionistas. A segunda questão de relevância apontada pela SEP seria a não disponibilização, pela Companhia, no Sistema Empresas.Net, das informações fornecidas pelo Fundo para a realização da AGE de 02.01.2023, procedimento obrigatório nos termos do art. 7º. da Resolução CVM 81/2022. A esse respeito, a Companhia afirmou que, no seu entendimento, a AGE ESH foi convocada de forma ilegal, e, em consequência disso, não haveria documentação alguma a ser enviada em preparação a este conclave. Sobre essas questões, a SEP ressaltou a existência de dois processos administrativos instaurados pela área técnica para análise, respectivamente, da: (i) referida operação de aumento de capital; e (ii) reclamação protocolizada pelo Fundo, quanto ao não atendimento, dentro do prazo previsto na LSA, do Pedido de Convocação.

Ante o exposto, a SEP concluiu que o pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência da convocação da AGE ESH, com fulcro no art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/1976, deveria ser indeferido pela CVM. O Diretor João Accioly apresentou manifestação de voto acompanhando integralmente o Parecer Técnico da SEP, tendo apresentado considerações sobre pontos trazidos pelo Requerente. Em síntese, na visão do Diretor Accioly, embora o verbo “atender” seja polissêmico, “uma interpretação sistemática e mais atinente à teleologia do que a lei estabelece indica que o prazo de oito dias é para que a convocação seja efetivamente feita pelo conselho de administração” . Desse modo, sistematicamente, “deve-se ler que há oito dias para o conselho convocar a assembleia a pedido de acionistas, e a partir do nono dia os solicitantes passam a ser legitimados para convocá-la diretamente” . Em outras palavras, João Accioly entendeu ser “mais correto e simples o mecanismo pelo qual atraso na convocação determina competência extraordinária no dia seguinte ao prazo que o conselho tem para exercer sua competência ordinária, do que o mecanismo pelo qual, em alguns casos, o conselho tem um prazo para convocar e noutros para dizer se vai convocar, um dia, não se sabe qual, mas que deverá estar sujeito a limites de “razoabilidade”, na prática permitindo que o conselho de administração esvazie o direito de convocação do minoritário qualificado” .

O Diretor João Accioly também se manifestou quanto à alegação da Gafisa sobre a existência de casos em que houve pedido de convocação de AGE por minoritários, na forma do art. 123, com convocações efetivadas após o prazo de 8 dias. A esse respeito, o Diretor destacou ser “regular a convocação feita após o prazo pelo legitimado ordinário, quando o legitimado extraordinário ainda não exerceu sua competência extraordinária. Assim, o fato de os conselhos de administração terem levado mais que oito dias para convocarem as assembleias nos casos apresentados em nada significa que incorreram em alguma ilegalidade (ao menos não por esse motivo isolado), apenas que aquelas companhias estiveram sujeitas, por alguns dias, a terem as assembleias convocadas por quem lhes apresentou os pedidos de convocação” . Segundo o Diretor, “a competência é concorrente, de modo que a convocação pelo conselho com mais de oito dias em nada a invalida” . Sobre a alegada inconveniência da data de 2 de janeiro - primeiro dia útil do ano -, o Diretor João Accioly ressaltou que a “lei é silente quanto a isto” , sendo observado no caso “exercício regular da competência estabelecida em lei, em que o legitimado para convocar assembleia tem discricionariedade para fazê-lo com observância dos limites legais” . Ademais, o Diretor ponderou que “[q]uestionar a conveniência da data, fora manifesto abuso, seria adentrar o mérito da decisão, o que não é nem deveria ser competência desta CVM.

Se a companhia desejasse convocar a AGE para outra data (...) que o tivesse feito dentro dos oito dias do recebimento do pedido do Esh Theta, quando este não estaria ainda legitimado para convocar diretamente a assembleia" . A Diretora Flávia Perlingeiro acompanhou as conclusões da SEP pelos fundamentos apontados no Parecer Técnico 156/2022-CVM/SEP/GEA-3. Acompanhou também as pertinentes colocações do Diretor João Accioly no que tange aos fundamentos para o não provimento do pedido de interrupção pela CVM. Em relação aos administradores da Companhia, a Diretora ponderou que, além da questão da falha informacional já sob exame da SEP, como apontado no item 54 do Parecer Técnico, cabe a apuração de possível quebra de deveres fiduciários por administrador que requereu a interrupção do prazo de antecedência para a realização de AGE regularmente convocada pelo acionista minoritário, bem como eventuais abusos e quebra de deveres fiduciários caso seja concretizada a homologação do aumento de capital em tela anteriormente à AGE, à luz do quarto item da respectiva ordem do dia, observando também que já há procedimento de análise, em curso, pela SEP, quanto ao referido aumento de capital, consoante refletido no item 49 do Parecer Técnico. Ademais, a Diretora Flávia Perlingeiro destacou que a participação em assembleias é um dos instrumentos de que dispõem os acionistas para fiscalização da gestão dos negócios sociais, que é direito essencial, nos termos do art.

109, III, da Lei das S.A., e daí a relevância do regime de publicidade das informações que devem ser prestadas aos acionistas. Ao determinar, em seu art. 135, § 3º, ser obrigatória a disponibilização de todos os documentos relativos às matérias objeto da ordem do dia da AGE, a lei societária busca assegurar aos acionistas a necessária informação para que possam melhor exercer o seu direito de voto e de fiscalização, tendo observado ser entendimento pacífico de que tal disposição se aplica a todas as AGEs e não apenas à reforma de estatuto. Ressaltou, ainda, a Diretora que a convocação de AGE nos termos do art. 123, “c”, da Lei das S.A., sem a correspondente publicidade da documentação atinente às matérias da ordem do dia acaba por fazer letra morta a proteção legal assegurada aos minoritários, o que também poderá ocorrer, no caso, com eventual homologação do referido aumento de capital previamente à deliberação assemblear sobre o cancelamento da operação. O Diretor Otto Lobo acompanhou o parecer da SEP, bem como as manifestações do Diretor João Accioly e da Diretora Flávia Perlingeiro, no sentido de indeferir o pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência da convocação dessa AGE, com fulcro no art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/76.

Além disso, ressaltou a importância de a Companhia observar as obrigações informacionais a ela impostas, conforme disposto na Resolução CVM nº 81/2022, de forma a garantir a perfeita informação aos acionistas minoritários sobre os assuntos a serem deliberados em assembleia, sobretudo em decisões de alta relevância - como as constantes na ordem do dia da AGE prevista para o dia 02.01.2023, são elas: a. Aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os administradores e membros do Conselho Fiscal da Companhia, bem como demais responsáveis solidários, pelos prejuízos causados à Companhia em decorrência de atos ilícitos e operações irregulares entre 2019 e 2022, nos termos do artigo 159 da Lei das S.A.; b. Destituição dos membros do Conselho de administração e do Conselho Fiscal, em virtude da quebra dos deveres fiduciários; c. Eleição de administradores (diretores e membros do conselho de administração) e conselheiros fiscais, em substituição aos atuais integrantes dos órgãos sociais da Companhia, na forma do artigo 159, § 2° da Lei das S.A; e d. Cancelamento e/ou não homologação do aumento de capital social objeto da divulgação realizada pela administração da Companhia em 25.11.2022, com fundamento nos artigos 117, 121 e 170, da Lei das S.A.

Por tais motivos, o Diretor Otto Lobo concordou com a recomendação apresentada pela SEP, no sentido de que a Companhia considere adiar a homologação do aumento de capital até a efetiva deliberação da matéria em Assembleia Geral Extraordinária. O Diretor Alexandre Rangel acompanhou o Parecer Técnico da SEP e as manifestações de voto do Diretor João Accioly e da Diretora Flávia Perlingeiro. O Presidente João Pedro Nascimento acompanhou o Parecer Técnico da SEP e a manifestação de voto do Diretor João Accioly. Sendo assim, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando o Parecer Técnico da SEP e a manifestação de voto do Diretor João Accioly, deliberou pelo indeferimento do pedido de interrupção do curso do prazo de convocação da AGE da Gafisa S.A., convocada para 02.01.2023. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO DIRETOR JOÃO ACCIOLY

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PARECER TÉCNICO Nº 156/2022-CVM/SEP/GEA-3

Senhor Gerente,

Trata-se de pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência da convocação da AGE da Gafisa

S.A., (“Companhia” ou “Gafisa”), convocada diretamente pelo acionista Esh Theta Fundo de Investimento

Multimercado ("ESH" ou "Fundo Solicitante”) para o dia 02.01.2023, encaminhado à CVM por

(“Requerente”), na qualidade de acionista e administrador da

companhia, nos termos do art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/76.

I – Breve Histórico

2. Em 24.11.2022, a Companhia divulgou Aviso aos Acionistas informando que seu

Conselho de Administração aprovou aumento de capital no valor de até R$ 150.000.005,66 (cento e

cinquenta milhões e cinco reais e sessenta e seis centavos), com a emissão particular de 25.466.894

(vinte e cinco milhões e quatrocentos e sessenta e seis mil e oitocentos e noventa e quatro) ações

ordinárias, nominativas, escriturais, sem valor nominal (“Aumento de Capital Total”), dos quais R$

25.000.016,65 (vinte e cinco milhões e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos), correspondentes

ao valor mínimo do aumento, serão subscritos a partir da emissão particular de 4.244.485 (quatro

milhões e duzentas e quarenta e quatro mil e quatrocentas e oitenta e cinco) ações ordinárias.

(1670835)

3. Em 30.11.2022, o Fundo Solicitante enviou à companhia pedido de convocação de assembleia geral

extraordinária ("Pedido de Convocação"), a fim de que fossem deliberados os seguintes assuntos:

a. Aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os administradores e membros

do Conselho Fiscal da Companhia, bem como demais responsáveis solidários, pelos prejuízos

causados à Companhia em decorrência de atos ilícitos e operações irregulares entre 2019 e

2022, nos termos do artigo 159 da Lei das S.A.;

b. Destituição dos membros do Conselho de administração e do Conselhofiscal, em virtude da

.

quebra dos deveres fiduciários;

c. Eleição de administradores (diretores e membros do conselho de administração) e

conselheiros fiscais, em substituição aos atuais integrantes dos órgãos sociais da Companhia,

na forma do artigo 159, § 2° da Lei das S.A; e

d. Cancelamento e/ou não homologação do aumento de capital social objeto da divulgação

realizada pela administração da Companhia em 25.11.2022, com fundamento nos artigos 117,

121 e 170, da Lei das S.A.

4. Em 08.12.2022, o Conselho de Administração da Gafisa decidiu por aquiescer ao pedido de

convocação, tendo a companhia informado tal decisão ao mercado por meio de Fato Relevante

(1670255), sem entretanto convocar a assembleia ou mesmo informar quando o conclave seria

realizado.

5. No dia 12.12.2022, a ESH convocou diretamente, por meio de publicação de edital em jornais, e

com base no art. 123, Parágrafo único, alínea c da LSA, assembleia geral extraordinária para o dia

02.01.2023, nos termos propostos no Pedido de Convocação (“AGE ESH”). (1670243)

6. No dia 15.12.2022, a companhia enviou correspondência (1670261) ao Fundo Solicitante, com

cópia para a CVM, informando que atenderia ao Pedido de Convocação, publicando até o dia 16 de

dezembro, edital de convocação em atendimento à solicitação do Fundo.

7. Ademais, também no dia 15.12.2022, o requerente encaminhou o pedido de interrupção (1670163)

de que trata o presente parecer, que solicitava à CVM que:

a. interrompa o curso do prazo de convocação da assembleia objeto da Convocação ESH, na

forma do art. 124, §50, inciso II, da Lei das S.A. e do no artigo 68, §1° da Resolução CVM no

81;

b. na sequência, reconheça a irregularidade da Convocação ESH, na forma do artigo 68, §2°

da Resolução CVM n° 81, tendo em vista a manifesta ilegalidade (e ilegitimidade) do

procedimento de convocação realizado pelo Fundo Solicitante;

c. concomitantemente ao item b acima, reconheça a regularidade da Convocação Companhia,

a qual atende tanto ao Pedido de Convocação apresentado pelo Fundo Solicitante quanto aos

requisitos legais de forma e conteúdo impostos à Companhia.

8. No dia 16.12.2022, a companhia, como informado no dia anterior, publicou edital convocando para

o dia 09.01.2023 a assembleia geral extraordinária solicitada pelo ESH, nos termos propostos no

Pedido de Convocação. (1672114 e 1672116)

9. No mesmo dia 16.12.2022, a CVM pediu a manifestação da Companhia e do Fundo Solicitante, por

meio do Ofício nº 234/2022/CVM/SEP/GEA-3 (1670177), respondido por ambas as partes,

tempestivamente, no dia 18.12.2022. (1670659 e 1670718)

10. Em 20.12.2022, a excelentíssima juíza do tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Dra. Claudia

Caputo Bevilacqua Vieira, exarou decisão liminar interrompendo o curso do prazo de convocação

para a AGE ESH (1673544). Em 21.12.2022, a Gafisa encaminhou petição (1674978), requerendo

que a CVM suspenda a análise do Pedido de Interrupção, tendo em vista a satisfação dos efeitos por

ele desejados a partir da concessão da Liminar pelo Poder Judiciário. Considerando, entretanto, o

caráter liminar da decisão, seguiremos com a análise do pedido de interrupção em tela.

II – Da Tempestividade do Pedido

11. O Edital de Convocação da AGE a se realizar no dia 02.01.2023 foi divulgado em 12.12.2022, com

21 dias de antecedência, conforme exige a Lei.

12. Nos termos do art. 63, da Resolução CVM nº 81/2022, o requerimento “deve ser apresentado à

CVM com antecedência mínima de 12 (doze) dias úteis da data inicialmente estabelecida para a

realização da assembleia geral, devidamente fundamentado e instruído”.

13. Como a AGE está prevista para se realizar em 02.01.2023, o termo final da contagem de dias úteis a

partir dessa data (excluindo-se o dia da realização da AGE) recairia em 16.12.2022.

14. Uma vez que o requerimento foi protocolizado no dia 15.12.2022, verifica-se que o pedido é

tempestivo.

III – Do Pedido

15. Constam do Pedido de interrupção protocolizado pelo Requerente os seguintes principais termos:

"O Fundo Solicitante enviou à Companhia em 30 de novembro de 2022 pedido de convocação de

assembleia geral extraordinária a fim de que fossem deliberados os seguintes assuntos: (i)

Aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os administradores e membros do

Conselho Fiscal da Companhia (...); (ii) Destituição dos membros do Conselho de administração e

do Conselho Fiscal, em virtude da quebra dos deveres fiduciários; (iii) Eleição de administradores

(...) e conselheiros fiscais; (iv) Cancelamento e/ou não homologação do aumento de capital social

objeto da divulgação realizada pela administração da Companhia em 25.11.2022 (...)".

"a Companhia divulgou, em 8 de dezembro de 2022 (...), fato relevante no qual afirmava que o seu

conselho de administração havia se reunido naquela mesma data e analisado o Pedido de

Convocação, deliberando pela autorização da convocação da assembleia solicitada pelo acionista".

"Considerando que o artigo 18 do estatuto social da Companhia prevê o prazo de 5 dias de

antecedência para a convocação de reuniões do conselho de administração, o atendimento e

aprovação do Pedido de Convocação se deu, na verdade, de maneira célere e tempestiva".

"É natural que os trâmites necessários para a elaboração e publicação dos documentos de

convocação de uma assembleia geral de companhia aberta que atendam a todos os requisitos

regulatórios — em especial aqueles indicados na Resolução CVM n° 81 — tenham tornado

impossível a sua convocação no próprio dia 8 de dezembro de 2022. Por essa razão, o Fato

Relevante informou ao mercado que a Companhia divulgaria as explicações, informações e

documentos relacionados às matérias constantes do Pedido de Convocação oportunamente".

"Em atropelo à governança imposta pela Lei das S.A., e mesmo ciente da já realizada deliberação

do Conselho de Administração pela admissão do Pedido de Convocação, a ESH optou por convocar

diretamente o referido o conclave em 12 de dezembro de 2022 (segundo dia útil subsequente),

desrespeitando a competência primária da administração da Companhia".

"O parágrafo único, alínea "c" do artigo 123 da Lei das S.A. não impõe a obrigação de que a

publicação do edital de convocação se dê no oitavo dia contado do envio de solicitação de

convocação por parte do acionista. Referido dispositivo é expresso em indicar que os

administradores deverão atender (e não necessariamente convocar) ao pedido de convocação no

prazo de oito dias, o que se faz mediante a apreciação do pedido pelo órgão responsável por

autorizar a convocação da AGE, no caso, o Conselho de Administração".

"O ato de convocação deve ser acompanhado de proposta da administração contendo a descrição

das matérias propostas, com a indicação de informações verdadeiras, completas e consistentes e que

não induzam o investidor a erro. (...) Por essa razão, o prazo de 8 dias previsto em lei não deve ser

tomado como prazo peremptório para publicação do edital de convocação".

"A tentativa de realizar a assembleia objeto da Convocação ESH no dia 2 de janeiro de 2023 (...)

Trata-se de data manifestamente inconveniente, que certamente ocasionaria a perda de quórum de

acionistas presentes ou a impossibilidade de representação de parcela relevante da base acionária".

16. Com base nas afirmações acima resumidas, o Requerente solicitou que a CVM (i) interrompa o

curso do prazo de convocação da assembleia objeto da Convocação ESH, na forma do art. 124, §50,

inciso II, da Lei das S.A. e do no artigo 68, §1° da Resolução CVM nº 81; (ii) reconheça a

irregularidade da Convocação ESH, na forma do artigo 68, §2° da Resolução CVM n° 81, tendo em

vista a manifesta ilegalidade (e ilegitimidade) do procedimento de convocação realizado pelo Fundo

Solicitante; e (iii) reconheça a regularidade da Convocação da companhia, a qual atende tanto ao

Pedido de Convocação apresentado pelo Fundo Solicitante quanto aos requisitos legais de forma e

conteúdo impostos à companhia.

IV - Manifestação do Fundo Solicitante

17. Em resposta ao Ofício nº 234/2022/CVM/SEP/GEA-3 de 16.12.2022, a ESH se manifestou

(1670718) tempestivamente, em 18.12.2022, em resumo:

"O subscritor da presente, representando mais de 4% (quatro por cento) do capital social da

Companhia, requereu, em 30.11.2022, na forma do Artigo 123, Parágrafo Único, c, da Lei das S.A.,

a convocação de Assembleia Geral Extraordinária para tratar dos temas então informados e

acompanhados da documentação de suporte".

"A Companhia (...) não questionou quaisquer aspectos formais do Requerimento do Fundo.

Conforme reconhecido pela Gafisa no Fato Relevante de 8.12.2022 o Requerimento do Fundo

preenchia todos os requisitos legais para ser acatado".

"Por força da legislação vigente, (...) a administração da Companhia tinha o prazo de 8 (oito) dias

para "atender" a referida solicitação. (...) o "atender" a que a lei se refere trata da efetiva

convocação, ou seja, definição da data do conclave e publicação do anúncio de convocação nos

canais adequados".

"Por entender que a administração da Companhia não observou o comando legal, utilizando a já

referida prerrogativa de que trata o Artigo 123, Parágrafo Único, c, da Lei das S.A., o Fundo

promoveu, em 12.12.20221, a convocação da AGE". [nota: assembleia convocada para o dia

02.01.2023]

"A documentação de suporte (1672213), composta pelo Requerimento do Fundo e o Anúncio de

Convocação da AGE, foi entregue à Companhia por e-mail nos dias 30.11.2022 e 11.12.2022.

Entretanto, a Companhia não deu qualquer publicidade ao referido material".

"Tendo tomado conhecimento da Reclamação AGE entre os dias 14 e 15 de dezembro (...) a

Companhia, (...) notificou o Fundo sobre o seu entendimento de que a AGE de 02.01.2023 seria

nula, [e] justificou que a demora na convocação seria por um esmero na preparação do material de

apoio ao conclave e que convocaria no dia seguinte — como de fato convocou — uma Assembleia

Geral Extraordinária para o dia 09.01.2023, com o intuito obstar a realização da AGE de

02.01.2023".

"[A] Proposta da Administração [a saber, da AGE de 09.01.2023 convocada pela Companhia] (...)

não veio acompanhada das razões pelas quais o Fundo solicitou a convocação de Assembleia Geral

para deliberar sobre a já referida ordem do dia, bem como traz informações falsas com o intuito de

induzir os investidores a erro".

"Realizar a assembleia geral em 02.01.2023 ou 09.01.2023 é relevante, tendo em vista a iminência

da homologação do aumento de capital".

"Com o referido atraso na convocação do conclave, buscou a administração da Gafisa criar uma

espécie de fait accompli. Afinal, o item (iv) da Ordem do Dia é o seguinte: "[c]ancelamento e/ou

não homologação do aumento de capital social objeto da divulgação realizada pela administração

da Companhia em 25.11.2022 [...]." Entretanto, a partir do dia 05.01.2023, pelo cronograma

constante do referido Aviso aos Acionistas, a referida deliberação poderá ser esvaziada por

completo. E mais, embora evidente, a Proposta da Administração para a AGE de 09.01.2023 sequer

traz informações sobre o tema, não esclarecendo se a homologação será sobrestada até a efetiva

deliberação da matéria pela Assembleia Geral".

"Com a realização da AGE em 09.01.2023, se for necessário para fazer o quórum favorável à

administração, a homologação será conduzida a fórceps para que essas ações [nota: ações

relacionadas aos responsaveis pelas indicações dos conselheiros de administração atuais]

"compareçam" ao conclave. Se o exercício do direito de preferência lhes for desfavorável, não há

dúvidas de que a administração "aguardará" o conclave para a sua homologação".

18. Com base nas afirmações acima resumidas, o Fundo requereu que a CVM indefira o pedido de

interrupção da AGE de 02.01.2023, bem como determine que a Companhia proceda à divulgação

(i) de Fato Relevante informando que a AGE será realizada no dia 02.01.2023; (ii) do respectivo

material integral tal qual fornecido pela ESH no seu Pedido de Convocação; e (iii) de outras

informações e documentos que julgar relevantes serem publicados, mas que fogem ao escopo da

análise deste pedido de interrupção.

V - Manifestação da Companhia

19. Em resposta ao Ofício nº 234/2022/CVM/SEP/GEA-3 de 16.12.2022, a Companhia se manifestou

(1670659) tempestivamente, em 18.12.2022, em resumo:

"O atendimento à solicitação apresentada pela Esh Theta se deu no oitavo dia contado de seu

recebimento, em 08 de dezembro de 2022, data em que o Conselho de Administração deliberou

admitir tal solicitação, fato esse objeto de ampla divulgação em Fato Relevante divulgado na

mesma data. A convocação da assembleia geral seria realizada tão logo possível o tempo de

conclusão de Proposta da Administração que permitisse adequadamente a avaliação jurídica sobre

as matérias da ordem do dia e dos fatos objeto de contestação pela Esh Theta".

"A Esh Theta, no entanto, seguiu à convocação da AGE Esh Theta em 12 de dezembro de 2022, à

revelia do disposto no artigo 123 da Lei das S.A., que somente à legitimaria a tanto caso o Conselho

de Administração da Companhia tivesse deixado de atender ao seu pedido no prazo de oito dias

contados da sua solicitação".

"Esh Theta busca que a AGE Esh Theta seja realizada no primeiro dia útil do ano de 2023, com

apenas 21 dias de antecedência da data de convocação, o que poderia impactar consideravelmente o

número de acionistas presentes nesse conclave. Considerando a relevância das matérias colocadas

em discussão, a tentativa de convocação com prazo exíguo e em data inconveniente para os

stakeholders da Companhia mostra-se irrazoável".

"(...) e a Lei das S.A. é literal e cristalina quando pretende determinar um prazo limite para que a

administração promova a convocação de assembleia. Da mesma forma, o legislador foi literal, e

cristalino, com relação à sua intenção ao utilizar o termo “atender” ou invés de “convocar”.

"(...) a Lei das S.A. não regula expressamente o prazo que deve ser considerado, após o

atendimento do pedido, para que ocorra a efetiva convocação da assembleia, bem como para a sua

realização (...). A discricionariedade concedida aos administradores para que eles possam

determinar o momento da convocação e realização da assembleia geral é ponderada pelos seus

deveres fiduciários, segundo os quais devem atuar no interesse da companhia e de seus acionistas".

"O Fato Relevante divulgado pela Companhia em 08 de dezembro de 2022 deu ciência à Esh Theta

de que o seu pedido havia sido admitido, sendo que a convocação da assembleia geral solicitada

seria prontamente informada. Seria necessário, para tanto, que os administradores finalizassem às

análises que entendessem pertinentes e elaboração dos documentos legais e regulamentares para

uma convocação válida e eficaz".

"Portanto, a Esh Theta não estava autorizada a realizar, por conta propria, a convocação da AGE

Esh Theta, em atropelo à competência primária da Companhia para tanto".

"O que se infere da melhor interpretação a ser dada para o artigo 123 da Lei das S.A. é que o

atendimento ao pedido de convocação pelo conselho de administração deve ser dado em oito dias,

mas a efetiva convocação da assembleia pela administração da Companhia, a pedido de acionista,

deve ser realizada com a maior brevidade possível, mas respeitando pressupostos de razoabilidade

que norteiam os deveres fiduciários dos administradores de companhias abertas".

"Entendemos que devem ser considerados também elementos de conveniências para privilegiar a

convocação realizada pela Companhia em 16 de dezembro de 2022 (“Convocação Gafisa”), para

que a assembleia geral extraordinária se realize em 09 de janeiro de 2023. Em breve síntese,

podemos indicar que: (a) a AGE Esh Theta seria realizada no primeiro dia útil do ano de 2023, o

que poderia impactar consideravelmente o número de acionistas presentes nesse conclave; (b) a

Convocação Gafisa prevê, ipsis litteris, as mesmas matérias propostas pela Convocação Esh

Theta; [grifo meu] e (c) nenhuma das matérias a serem postas em deliberação traz repercussões

urgentes para a Companhia ou seus acionistas, sendo indiferente que a deliberação sobre elas se dê

em 09 de janeiro de 2023, apenas sete dias após a data programada para a AGE Esh Theta".

"Ante o exposto, manifestamos nossa expressa concordância com os termos e solicitações

objeto do Pedido de Interrupção, [grifo meu] tendo em vista que: (a) o artigo 123 da Lei das S.A.

é expresso em diferenciar conceitualmente a obrigação de convocar a assembleia, da obrigação de

atender ao pedido de convocação; (b) a prática adotada por outras companhias abertas ilustra a

impossibilidade prática de se considerar o prazo de oito dias previsto no artigo 123 da Lei das S.A.

como um período limite para que a convocação seja realizada, principalmente quando se tratar de

matérias de elevada complexidade; e (c) a assembleia convocada pela Companhia apresenta a

mesma ordem do dia solicitada pela Esh Theta no Pedido Esh Theta, foi realizada acompanhada de

todos os documentos exigidos pela regulamentação em vigor – inclusive a Proposta da

Administração, que fornece maiores subsídios para tomada de decisão dos acionistas – e será

realizada em data mais adequada para que a participação dos acionistas seja possível".

V - Análise

20. Inicialmente, cabe ressaltar que o presente parecer se limita a analisar pedido, proposto pelo

Requerente, de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação da assembleia

convocada pela ESH para o dia 02.01.2023, nos termos do art. 124, §5º, II, da Lei nº6.404/76.

o

§ 5 A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão

fundamentada de seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia:

(...)

II - interromper, por até 15 (quinze) dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de

assembléia-geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas

a serem submetidas à assembléia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da

interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembléia viola

dispositivos legais ou regulamentares.

21. Resumidamente, o que se tem é um questionamento acerca da legalidade da convocação da AGE,

por parte do ESH, utilizando a prerrogativa prevista no art. 123, parágrafo único, c, da Lei das S.A.

22. Em 30.11.2022, o Fundo solicitante enviou um Pedido de Convocação de AGE à companhia,

fazendo constar nele toda a documentação que entendia ser necessária para que as deliberações

fossem tomadas de maneira informada em tal conclave.

23. De fato, a documentação apresentada pelo Fundo Solicitante não foi questionada pela Companhia,

que acabou por aceitar o Pedido de Convocação, conforme divulgado em Fato Relevante de

08.12.2022, sem, entretanto, efetivamente convocar ou mesmo marcar data para a referida AGE.

24. Nesse sentido, cabe destacar que a competência para a convocação de AGE, de acordo com o art.

123 da LSA, é do Conselho de Administração. Entretanto, a Lei prevê casos em que os próprios

acionistas também podem realizar a convocação:

Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto

no estatuto, convocar a assembléia-geral.

Parágrafo único. A assembléia-geral pode também ser convocada:

(...)

c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os

administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem,

devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas

25. Sendo assim, ao receber o Pedido de Convocação feito pelo ESH, os administradores da companhia

tinham 8 dias para atendê-lo, caso contrário os acionistas que formularam o pedido teriam legítima

competência para a convocação de tal conclave.

26. No caso concreto, os Administradores realizaram uma reunião de conselho de administração

(“RCA”) no dia 08.12.2022, último dia do prazo legal para o atendimento ao Pedido de

Convocação, de forma a deliberar pelo acolhimento ou não da referida solicitação do ESH.

27. Ao deliberar de forma positiva frente à convocação da AGE, os administradores não a convocaram,

não publicaram edital e também não indicaram data para a realização do conclave, apenas

informaram ao mercado, por meio do Fato Relevante do dia 08.12.2022 que:

“o Conselho de Administração da Companhia deliberou, nesta data, autorizar a convocação

de Assembleia Geral Extraordinária da Companhia.

As explicações quanto às matérias solicitadas pelo acionista, acompanhadas das

informações e documentos relacionados às matérias a serem deliberadas na AGE serão

oportunamente divulgados aos acionistas, pelos canais de divulgação da Companhia”

28. Segundo a Companhia, “a Lei das S.A. não regula expressamente o prazo que deve ser

considerado, após o atendimento do pedido, para que ocorra a efetiva convocação da assembleia,

bem como para a sua realização”.

29. Em sua argumentação, a companhia distingue semanticamente os termos “atender” e “convocar”,

indicando que, ao aprovar o Pedido de Convocação nos termos divulgados no Fato Relevante de

08.12.2023, teria atendido à solicitação do ESH, e que a Lei das S.A. é silente quanto ao prazo para

que a efetiva convocação de AGE ocorra.

30. Em que pesem os argumentos da Companhia, a meu ver, dentro do contexto do art. 123 da LSA, não

me parece haver espaço para interpretar que a Lei não prevê um prazo máximo para a convocação

de assembleia geral a pedido de acionistas.

31. Ao contrário, a Lei parece-me bem clara nesse sentido. Uma vez que todo o contexto do art. 123 diz

respeito à competência da convocação de assembleias gerais, a simples aquiescência a um pedido de

convocação não é atendimento a esse pedido.

32. A redação do inciso “c” do parágrafo único do art, 123 da LSA dispõe que a AGE pode ser

convocada por acionistas que representem no mínimo 5% do capital social quando “os

administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação (...)”.

33. Por sua vez, o art 2º da Resolução CVM 70/22 reduz para 3% o percentual mínimo do capital social

previsto pelo inciso “c” do parágrafo único do art, 123 da LSA, no caso de companhias com o

capital social como o da Gafisa.

34. Ora, se há um pedido de convocação, o atendimento a esse pedido se dá pela convocação

propriamente dita. Caso contrário, legitima-se que o acionista que formulou o pedido convoque a

AGE, nos termos do dispositivo em comento.

35. Nesse sentido, o Fundo solicitante, não atendido pela companhia o prazo de 8 dias previsto pela

LSA, convocou, no dia 12.12.2022, AGE para o dia 02.01.2023 (“AGE ESH”).

36. Quanto a essa convocação, cabe destacar que:

i. o fundo ESH possui, conforme FRE de 16.12.2022, participação de 5,34% no capital social

da Companhia, em atendimento ao inciso c, do parágrafo único do art. 123 da LSA, e ao art. 2º

da Resolução CVM 70/22; e

ii. a assembleia foi convocada com 21 dias de antecedência, em atendimento ao inciso II, §1º,

do art. 124 da mesma LSA.

37. Ademais, a meu ver, os itens constantes da ordem do dia não violam dispositivos legais ou

regulamentares.

38. É bom frisar que os itens constantes da ordem do dia da AGE convocada pelo Fundo solicitante

para o dia 02.01.2023 (AGE ESH) foram aprovados pela Administração da Companhia, conforme

disposto no Fato Relevante do dia 08.12.2022 e são exatamente os mesmos da AGE convocada

pela Companhia para o dia 09.01.2023 (AGE Gafisa).

39. Dessa forma, frente à situação apresentada, entendo que não é possível afirmar que houve

ilegalidade na convocação da AGE ESH por parte do fundo solicitante.

40. Todavia, há que se destacar duas questões relevantes para o completo entendimento do tema aqui

apresentado.

41. A primeira é que, após a publicação do edital da AGE ESH pelo Fundo Solicitante, o requerente,

ciente de tal convocação, protocolizou no dia 15.12.2022 o pedido de interrupção objeto deste

parecer, e subsequentemente, a companhia convocou outra AGE, com a mesma ordem do dia da

AGE ESH, para o dia 09.01.2023 (“AGE Gafisa”), informando que a convocação se deu em

atendimento à solicitação da ESH.

42. Ocorre que, com a convocação da AGE Gafisa, como já destacado no presente parecer, ambas as

AGE têm a mesma ordem do dia, e apenas datas diferentes.

43. Tal diferença de datas pode ter um efeito no resultado das deliberações a serem tomadas na AGE.

Isso porque o item (iv) da ordem do dia das AGE trata do “Cancelamento e/ou não homologação do

aumento de capital social objeto da divulgação realizada pela administração da Companhia em

25.11.2022, com fundamento nos artigos 117, 121 e 170, da Lei das S.A”.

44. E, em 25 de novembro de 2022, a Companhia divulgou Aviso aos Acionistas informando da

aprovação, pelo Conselho de Administração, de um aumento de capital no valor de até R$

150.000.005,66, o que poderia, na hipótese de não exercício do direito de preferência, acarretar uma

diluição de 40,19%.

45. De acordo com o item 6 do Aviso aos Acionistas (1670835), o crédito das ações nas posições de

custódia se dará a partir do 3º dia útil após a homologação do aumento do capital social, o que, de

acordo com o mesmo documento “se estima ocorrer logo após o encerramento [do] Período do

Direito de Preferência.”

46. O fim do prazo do direito de preferência se dará no dia 29.12.2022, de acordo com o mesmo Aviso

aos Acionistas. Assim, a homologação do aumento de capital poderia se dar, de acordo com o

cronograma apresentado, e a critério da Administração, a partir do dia 5 de janeiro de 2023.

47. Assim, temos a AGE ESH marcada para o dia 02.01.2023 e a AGE Gafisa marcada para o dia

09.02.2023 e, entre essas duas datas, a possibilidade de uma alteração significativa no capital

social da companhia, que poderia alterar o resultado das deliberações a serem tomadas na AGE.

48. A meu ver, dadas as circunstâncias, a companhia deveria considerar adiar a homologação do

aumento de capital até a efetiva deliberação da matéria em Assembleia Geral Extraordinária.

Assim, a assembleia poderia decidir sem que o aumento de capital tenha produzido seus efeitos e

diluído a participação de acionistas.

49. Cabe ressaltar que a operação de Aumento de Capital em comento é objeto do processo CVM nº

19957.014396/2022-15, instaurado em 28.11.2022, no âmbito do Plano Bienal de Supervisão

Baseada em Risco (SBR) da SEP.

50. A segunda questão de relevância é a não disponibilização, no Sistema Empresas.Net, das

informações fornecidas pelo Fundo Solicitante para a realização da AGE de 02.01.2023.

51. Nos termos do art. 7º. da Resolução CVM 81/22, a divulgação dessas informações por parte da

Companhia é obrigatória:

Art. 7º A companhia deve tornar disponíveis aos acionistas, por meio de sistema eletrônico na

página da CVM na rede mundial de computadores:

(...)

II – quaisquer outras informações e documentos relevantes para o exercício do direito de voto em

assembleia.

Parágrafo único. Os documentos e informações devem ser fornecidos até a data da publicação do

primeiro anúncio de convocação da assembleia, exceto se a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de

1976, esta Resolução ou outra norma da CVM estabelecer prazo maior.

51. Ao verificar o Sistema Empresas.Net, nota-se que a companhia, mesmo de posse da documentação

fornecida pelo Fundo Solicitante, deixou de dar publicidade aos documentos necessários para a

realização da AGE ESH.

52. Tampouco consta no Sistema Empresas.net o edital da AGE ESH. A documentação para tal AGE

encontra-se disponível apenas no site do próprio fundo.

53. Nesse sentido, a companhia informou que entende que a AGE ESH foi convocada de forma ilegal, e,

em consequência disso, não haveria documentação alguma a ser enviada em preparação a este

conclave.

54. Cabe ressaltar a existência do processo 19957.014977/2022-57, instaurado em 13.12.2022, para

análise da reclamação protocolizada pelo Fundo Solicitante, quanto ao não atendimento, dentro do

prazo previsto na LSA, do Pedido de Convocação.

VI - Conclusão

55. A meu ver, ao contrário do alegado pelo requerente, não se pode afirmar haver elementos de

ilegalidade na convocação da AGE prevista para o dia 02.01.2023.

56. Assim, entendo que o pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência da convocação dessa

AGE, com fulcro no art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/76, deve ser indeferido pela CVM.

57. Cabe ressaltar, porém, que, ainda que os itens constantes na ordem do dia da AGE ESH não violem

dispositivos legais ou regulamentares, é possível identificar de plano o descumprimento, pela

companhia, das obrigações informacionais previstas na Resolução CVM nº 81/2022, que não foi

objeto do requerimento da interrupção.

58. Por fim, conforme mencionado no parágrafo 48 retro, a meu ver, a companhia deveria considerar

adiar a homologação do aumento de capital até a efetiva deliberação da matéria em Assembleia

Geral Extraordinária.

59. Isto posto, proponho o encaminhamento deste processo à SGE, para posterior envio ao Colegiado

para deliberação, nos termos do art. 64 da Resolução CVM nº 81/2022.

Atenciosamente,

Rodrigo Paiva Gonçalves

Analista

De acordo,

À SEP,

Gustavo dos Santos Mulé

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo,

À SGE,

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Paiva Gonçalves, Analista, em 23/12/2022,

às 10:50, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo dos Santos Mulé, Gerente, em 23/12/2022,

às 10:51, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em

23/12/2022, às 10:55, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos, Superintendente

Geral, em 23/12/2022, às 11:53, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

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PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM SEI N° 19957.015062.2022-69

REG. COL. 2728/22

Interessados: Gafisa S.A., Esh Theta Fundo de Investimento Multimercado,

Assunto: Convocação AGE. Prazo de oito dias para atendimento pelo Conselho

de Administração do pedido de convocação feito por minoritário (art.

123, p.u., “c”, L. 6404/76). Competência concorrente a partir do nono

dia. Convocação feita pelos minoritários que apresentaram o pedido.

Interpretação da redação “atendimento a pedido de convocação”.

Regularidade da convocação.

Relator: Superintendência de Relações com Empresas - SEP

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

SUMÁRIO EXECUTIVO

I. Minoritário pede ao CA da Gafisa convocação de AGE, sob art. 123, p.u., “c”,

L.6404/76. Companhia defende atender ao pedido ao dar resposta com intenção de convocar AGE.

Casos recentes mostram convocação em prazo superior aos oito dias da solicitação de minoritários.

II. Interpretação da Companhia compreensível, porém incorreta. Prazo de oito dias não

extingue a competência ordinária do CA, apenas legitima concorrentemente o minoritário

solicitante a convocar. Casos apresentados poderiam ter tido convocação feita pelos respectivos

requerentes a partir do nono dia, mas CA convocou antes de isso ocorrer.

III. Companhia também entende ser inconveniente e abusiva a data convocada pelo

minoritário, 02.01.2023. Conveniência da data é mérito da decisão da governança da companhia.

Abuso não verificado, pois data escolhida é dia útil normal. CA poderia ter convocado, nos oito

dias, em data que julgasse mais conveniente; não o tendo feito, a escolha coube regularmente a

quem convocou.

IV. Convocação do minoritário é regular. Voto por acompanhar o parecer da SEP e

indeferir o pedido de interrupção.

Processo Administrativo CVM nº 19957.012664/2022-64– Manifestação de Voto – Página 1 de 6

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DESENVOLVIMENTO DAS RAZÕES

1. Apresento esta breve manifestação de voto para acompanhar o robusto e preciso

parecer da SEP e adentrar um pouco mais alguns dos pontos trazidos pelo Requerente.

2. O cerne da discussão jurídica em que se sustenta o pedido de interrupção é o sentido

da expressão “atender ao pedido de convocação”. Segundo a petição:

“...[O] parágrafo único, alínea “c” do artigo 123 da Lei das S.A. não impõe que a

obrigação de que a publicação do edital de convocação se dê no oitavo dia contado do envio de

solicitação de convocação por parte do acionista. Referido dispositivo é expresso em indicar que

os administradores deverão atender (e não necessariamente convocar) ao pedido de convocação

no prazo de oito dias, o que se faz mediante a apresentação do pedido pelo órgão responsável por

autorizar a convocação da AGE, no caso, o Conselho de Administração. Vejamos: [e transcreve

o dispositivo].”

3. A Gafisa vai além nesse ponto e apresenta sua interpretação sistemática para defender

que “atender” não significa necessariamente “convocar” (v. doc. 1670659). O argumento é que a

lei adota linguagem diferente, na alínea “b” do p.u. do art. 123, ao dizer que a convocação compete

a qualquer acionista quando os administradores retardarem a convocação por mais de 60 dias.

Nesse caso, haveria “referência à inércia dos administradores em procederem à ‘convocação’ de

assembleia exigida nos casos previstos em lei ou no estatuto”. Por contraste, quando a alínea “c”

emprega a expressão “não atenderem”, a referência seria “à inércia da administração quanto ao

‘pedido de convocação´ formulado por acionista”. E segue:

Caso a intenção do legislador fosse exigir que os administradores convocassem a

assembleia solicitada até o término do oitavo dia de apresentação do requerimento, a

alínea “c” seguiria a mesma estrutura do dispositivo imediatamente anterior. Nesse caso,

em esforço exemplificativo, seria adotada redação próxima às seguintes:

Por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os

administradores retardarem, por mais de 8 (oito) dias, a convocação de assembleia

requerida pelos acionistas (...).

Processo Administrativo CVM nº 19957.012664/2022-64– Manifestação de Voto – Página 2 de 6

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Por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os

administradores não realizarem, no prazo de 8 (oito) dias, a convocação de assembleia

requerida pelos acionistas (...).

4. A companhia chega a dizer que a lei é “literal e cristalina” neste ponto, expondo

sentidos diversos com que o vocábulo atender é registrado nos dicionários Priberam e Michaelis,

alguns dos quais comportam a leitura de que atender pode adotar o sentido de “atentar”,

“considerar”, “cuidar”, “observar” e daí por diante.

5. Como exemplo em direito comparado, cita o Código Civil Italiano, que em seu art.

2367 também prevê competência convocatória para titulares de 5%, mas o faz sem prazo

predeterminado – “devem convocar sem retardo”. Sustenta, assim, que “a Lei das S.A. também

não prevê um prazo para a realização da convocação e da própria assembleia”, ou seja, “o

atendimento ao pedido de convocação deve ser dado em oito dias, mas a efetiva convocação da

assembleia (...), a pedido de acionista, deve ser realizada com a maior brevidade possível, mas

respeitando pressupostos de razoabilidade que norteiam os deveres fiduciários dos

administradores de companhias abertas”.

6. A argumentação é engenhosa. Porém, entendo que a leitura mais precisa do sentido da

lei é outra. Seria possível escrever o dispositivo sob discussão de outra forma, como as propostas

pela companhia, e não há como negar que o verbo “atender” é polissêmico. Entretanto, uma

interpretação sistemática e mais atinente à teleologia do que a lei estabelece indica que o prazo de

oito dias é para que a convocação seja efetivamente feita pelo conselho de administração.

7. O contraste apontado pela companhia, ao mostrar que a alínea “b” fala em “retardar a

convocação” e a alínea “c” fala em “não atender a pedido de convocação” tem uma explicação

bem mais simples: na alínea “b”, não existe pedido de convocação, pois se trata dos casos previstos

em lei ou no estatuto. Isto permite uma interpretação sistemática mais harmônica, pois dá a todas

as alíneas do parágrafo único do art. 123 um mecanismo equivalente, e compatível com a

competência primária da companhia para convocar suas assembleias, a que a Gafisa alude: quando

o órgão ordinariamente competente não convoca a assembleia em determinado prazo, estabelecido

em um número definido de dias, compete a outro órgão (ou diretamente ao acionista) fazê-lo.

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8. Assim, na alínea “a”, prevê-se que o conselho fiscal pode convocar a AGO quando

houver atraso de mais um mês, além de competência regular para convocar AGE em caso de

gravidade ou urgência (art. 163, V, referido na alínea “a”); na alínea “b”, passa qualquer acionista

a poder convocar quando o atraso (“retardo”) for superior a 60 dias; na “c”, quando o atraso for

superior a oito dias – a partir do pedido devidamente fundamentado apresentado por acionistas

com a participação suficiente; e na “d”, idem, com referência a pedido de assembleia para

instalação de conselho fiscal.

9. Diferentemente dessa unicidade sistemática, a interpretação defendida pela Gafisa

tornaria as regras não harmônicas entre si: em duas alíneas, haveria atraso da convocação previsto

objetivamente e competência extraordinária no dia seguinte ao período previsto para convocar, e

noutras duas haveria uma obrigação um tanto vaga em que a companhia deve “dar atenção ao

pedido”. Ainda que se admita que o vocábulo atender tem sentidos diversos na língua portuguesa,

parece-me claro que é mais correto e simples o mecanismo pelo qual atraso na convocação

determina competência extraordinária no dia seguinte ao prazo que o conselho tem para exercer

sua competência ordinária, do que o mecanismo pelo qual, em alguns casos, o conselho tem um

prazo para convocar e noutros para dizer se vai convocar, um dia, não se sabe qual, mas que deverá

estar sujeito a limites de “razoabilidade”, na prática permitindo que o conselho de administração

esvazie o direito de convocação do minoritário qualificado.

10. Não só é mais simples a interpretação de que atender a pedido de convocação

significa, no contexto, convocar, como também ela me parece mais sistemática quando se amplia

o foco de análise, não apenas da uniformidade do parágrafo único do art. 123, mas especialmente

quando se tem em conta a mecânica adotada pela Lei das S.A. para definição de direitos a partir

de prazos, sempre em dias, meses ou anos, e nunca sujeita a indefinição. Sistematicamente,

portanto, deve-se ler que há oito dias para o conselho convocar a assembleia a pedido de acionistas,

e a partir do nono dia os solicitantes passam a ser legitimados para convocá-la diretamente.

SOBRE A PRÁTICA ADOTADA POR OUTROS EMISSORES

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11. Em suas razões, a Gafisa traz uma relevante informação sobre casos em que houve

pedido de convocação de AGE por minoritários, na forma do art. 123, e os prazos em que a

convocação efetivamente foi feita. Nos quatro casos apresentados, os prazos foram de 10 dias em

dois deles, 16 dias no terceiro, e 23 dias no mais recente.

12. Este ponto a meu ver merece atenção especial, pois a Gafisa aponta que o caso em que

a convocação se deu em 16 dias, da Smiles Fidelidade S.A., não foi tratado como irregular pelo

Colegiado nem pela SEP, apesar de ter sido objeto de apreciação pela CVM e de que “também

trata de duplicidade na convocação de assembleia geral”. Exposto dessa forma, o argumento

poderia fragilizar o entendimento da SEP neste processo (que acompanho).

13. Em primeiro lugar, é difícil supor um distinguishing mais gritante que entre aquele

precedente e este caso: lá, a duplicidade era para mesma data, e não mesma pauta; e quanto à pauta,

a convocação dos minoritários tratava de matérias alheias à competência mesma da assembleia.

14. Trata-se, ademais, de coisas distintas. O prazo de oito dias previsto no art. 123 não é

peremptório no sentido de que após seu transcurso o conselho não pode convocar a AGE. Não

custa lembrar que o parágrafo único diz que a assembleia pode também ser convocada na forma

de suas alíneas. Ou seja, a convocação compete ao conselho de administração e simultaneamente

a quem é referido nas hipóteses do parágrafo único.

15. É regular a convocação feita após o prazo pelo legitimado ordinário, quando o

legitimado extraordinário ainda não exerceu sua competência extraordinária. Assim, o fato de os

conselhos de administração terem levado mais que oito dias para convocarem as assembleias nos

casos apresentados em nada significa que incorreram em alguma ilegalidade (ao menos não por

esse motivo isolado), apenas que aquelas companhias estiveram sujeitas, por alguns dias, a terem

as assembleias convocadas por quem lhes apresentou os pedidos de convocação – i.e., entre o nono

dia após o recebimento do pedido e o dia em que o edital efetivamente foi publicado.

16. Nos quatro casos apresentados, os minoritários solicitantes poderiam, a partir do nono

dia após o recebimento do pedido de convocação, ter exercido diretamente sua competência

extraordinária e convocado as respectivas assembleias. O fato de não terem julgado necessário

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fazê-lo não significa que a competência não já estava estabelecida, pois estava. E a competência é

concorrente, de modo que a convocação pelo conselho com mais de oito dias em nada a invalida.

SOBRE ALEGADA INCONVENIÊNCIA DA DATA DE 2 DE JANEIRO

17. A Gafisa também se manifesta contrariamente à realização da AGE convocada pelo

Esh Theta no primeiro dia útil do ano.

18. A lei é silente quanto a isto. Nem mesmo feriados são a priori impeditivos para

realização de assembleias, em que pese se poder verificar abuso de direito conforme as

circunstâncias particulares do caso concreto. Aqui, porém, se trata de exercício regular da

competência estabelecida em lei, em que o legitimado para convocar assembleia tem

discricionariedade para fazê-lo com observância dos limites legais.

19. Questionar a conveniência da data, fora manifesto abuso, seria adentrar o mérito da

decisão, o que não é nem deveria ser competência desta CVM. Se a companhia desejasse convocar

a AGE para outra data – nomeadamente, para data após a efetivação do aumento de capital, que

reprovavelmente omite de suas considerações tanto aqui quanto no Judiciário – que o tivesse feito

dentro dos oito dias do recebimento do pedido do Esh Theta, quando este não estaria ainda

legitimado para convocar diretamente a assembleia.

DISPOSITIVO:

20. Com base nas razões expostas no Parecer da SEP e com os complementos

desenvolvidos nesta manifestação, voto pelo indeferimento do pedido de interrupção do prazo de

convocação da assembleia objeto da Convocação ESH.

Brasília, 27 de dezembro de 2022.

João Accioly

Diretor

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