Governança corporativa

MINUTA DE INSTRUÇÃO SOBRE A DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À INSTITUIÇÃO E MANUTENÇÃO DE PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES

O Colegiado aprovou a minuta em epígrafe para colocação em audiência pública.

MINUTA DE EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA – OPERAÇÕES POR COMPANHIAS ABERTAS COM OPÇÕES DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES DE SUA PRÓPRIA EMISSÃO

O Colegiado aprovou a minuta do edital para audiência pública por 30 dias.

MINUTA DE INSTRUÇÃO QUE DISPÕE SOBRE A NEGOCIAÇÃO, POR COMPANHIAS ABERTAS, DE AÇÕES DE SUA PRÓPRIA EMISSÃO, MEDIANTE OPERAÇÕES COM OPÇÕES - ALTERA DISPOSITIVOS DA INSTRUÇÃO CVM N.º 10/80 E REVOGA AS INSTRUÇÕES CVM Nºs 290/98 E 291/98 - APÓS AUDIÊNCIA PÚBLICA

O Colegiado aprovou, por maioria, a minuta da Instrução em epígrafe. Com relação ao art. 6º a Diretora Norma Parente apresentou declaração de voto. Anexos VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

PARA AUDIÊNCIA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/80 E 390/03 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/02 – PROCS. RJ2003/1074, RJ2008/11441 E RJ2011/3464

O Colegiado deu início à discussão de minuta de Instrução com o objetivo de: I. revogar a Instrução CVM 10/80, que dispõe sobre a aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação; II. revogar a Instrução CVM 390/03, que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções; e III. alterar a Instrução CVM 358/02, que dispõe sobre ato ou fato relevante e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários.

PARA AUDIÊNCIA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/80 E 390/03 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/02 – PROCS. RJ2003/1074, RJ2008/11441 E RJ2011/3464

O Colegiado deu continuidade à discussão de minuta de Instrução com o objetivo de: (i) revogar a Instrução CVM 10/80, que dispõe sobre a aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação; (ii) revogar a Instrução CVM 390/03, que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções; e (iii) alterar a Instrução CVM 358/02, que dispõe sobre ato ou fato relevante e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários.

PARA AUDIÊNCIA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/80 E 390/03 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/02 – PROCS. RJ2003/1074, RJ2008/11441 E RJ2011/3464

O Colegiado aprovou, para colocação em Audiência Pública pelo prazo de 60 dias, minuta de Instrução com o objetivo de: (i) revogar a Instrução CVM 10/80, que dispõe sobre a aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação; (ii) revogar a Instrução CVM 390/03, que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções; e (iii) alterar a Instrução CVM 358/02, que dispõe sobre ato ou fato relevante e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários. A Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM será responsável pela consolidação das sugestões e comentários recebidos durante a audiência pública.

PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DA AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM 11/2013 - REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/80 E 390/03 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/02 – PROCS. RJ2003/1074, RJ2008/11441 E RJ2011/3464

Trata-se de apreciação de pedido de prorrogação por mais trinta dias do prazo da Audiência Pública SDM 11/2013, formulado pela ANBIMA – Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais. Atendendo ao pedido, o Colegiado deliberou prorrogar, até 03.02.14, o prazo para recebimento de sugestões e comentários relativos à minuta de Instrução que (i) revoga a Instrução CVM 10/80, que dispõe sobre a aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação; (ii) revoga a Instrução CVM 390/03, que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções; e (iii) altera a Instrução CVM 358/02, que dispõe sobre ato ou fato relevante e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários.

APÓS AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM 11/2013 – REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/1980 E 390/2003 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/2002 – PROC. RJ2008/11441

O Colegiado deu início à discussão da minuta de Instrução, elaborada após submissão à Audiência Pública SDM 11/2013, que: i) revoga a Instrução CVM 10/1980, que dispõe sobre a aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação; (ii) revoga a Instrução CVM 390/2003, que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções; e (iii) altera a Instrução CVM 358/2002, que dispõe sobre ato ou fato relevante e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários.

APÓS AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM 11/2013 – REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/1980 E 390/2003 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/2002 – PROC. RJ2008/11441

O Colegiado deu continuidade à discussão das minutas de Instruções, elaboradas após submissão à Audiência Pública SDM 11/2013, que: i) revoga a Instrução CVM 10/1980, que dispõe sobre a aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação; (ii) revoga a Instrução CVM 390/2003, que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções; e (iii) altera a Instrução CVM 358/2002, que dispõe sobre ato ou fato relevante e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários.

APÓS AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM 11/2013 – REVOGAÇÃO DAS INSTRUÇÕES CVM 10/1980 E 390/2003 E ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 358/2002 – PROC. RJ2008/11441

O Colegiado finalizou a discussão e aprovou a edição de Instruções, elaboradas após submissão à Audiência Pública SDM 11/2013, que: i) trata sobre as negociações, por companhia aberta, de ações de sua própria emissão e de derivativos referenciados em tais ações; e ii) altera a instrução que regula a divulgação de informações sobre negócios de administradores e acionistas com participações relevantes. Anexos Instrução CVM 567/15 Instrução CVM 568/15

Assunto: Instrução que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações de sua própria emissão, mediante operações com

opções

Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente

1. Por discordar da redação que foi dada ao artigo 6º da mencionada Instrução, gostaria de deixar registrado o meu entendimento sobre o assunto.

I – Disposição Normativa

2. O artigo 6º da Instrução dispõe o seguinte:

"Art. 6o A CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente,

operações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução."

II – Fundamentos

3. A meu ver, o referido dispositivo não se coaduna com alguns princípios constitucionais do nosso ordenamento jurídico, princípios estes que não podem

ser afastados pela CVM no exercício de sua competência normativa.

4. O fato de a Instrução ter previsto que a CVM poderá autorizar operações que não obedeçam às demais normas do ato normativo fere o caráter

genérico e abstrato das normas, que devem ser iguais para todos os jurisdicionados.

5. Além disso, a referida Instrução não estabelece qualquer critério objetivo a ser seguido pela CVM na autorização de tais operações. Ou seja, caberá à

CVM, sem se pautar por qualquer critério explícito, decidir quais serão os "casos especiais e plenamente circunstanciados".

6. A aplicação da Instrução, em última análise, estará constantemente condicionada a uma decisão casuística da CVM, visto que esta autarquia poderá,

dependendo do caso e adotando critérios amplamente subjetivos e indefinidos, permitir a realização de operações que não se ajustarem ao disposto na

Instrução, ocasionando um tratamento diferenciado entre os jurisdicionados.

7. Sem dúvida, o efeito erga omnes da Instrução fica prejudicado, tendo em vista que, ao mesmo tempo em que suas regras serão aplicadas para alguns

não o serão para outros que porventura tenham seu pedido de autorização de descumprimento da Instrução aceito pela CVM.

8. Por outro lado, não veria problema caso fizessem parte da Instrução algumas situações hipotéticas que autorizariam a CVM a permitir a realização de

operações que não se ajustassem à Instrução.

9. Tome-se como paradigma o disposto no parágrafo 1º do artigo 34 da Instrução nº 361/02:

"Art. 34. Situações excepcionais que justifiquem a aquisição de ações sem oferta pública ou com

procedimento diferenciado, serão apreciadas pelo Colegiado da CVM, para efeito de dispensa ou

aprovação de procedimento e formalidades próprios a serem seguidos, inclusive no que se refere à

divulgação de informações ao público, quando for o caso.

§ 1o São exemplos das situações excepcionais referidas no caput aquelas decorrentes:

I - de a companhia possuir concentração extraordinária de suas ações, ou da dificuldade de

identificação ou localização de um número significativo de acionistas;

II - da pequena quantidade de ações a ser adquirida frente ao número de ações em circulação, ou

do valor total, do objetivo ou do impacto da oferta para o mercado;

III - da modalidade de registro de companhia aberta, conforme definido em regulamentação própria;

IV - de tratar-se de operações envolvendo companhia com patrimônio líquido negativo, ou com

atividades paralisadas ou interrompidas; e

V - de tratar-se de operação envolvendo oferta simultânea em mercados não fiscalizados pela

CVM." (grifou-se)

10. Note-se que, assim como o artigo 6º da Instrução sob exame, o caput do artigo acima transcrito deixa a matéria totalmente em aberto, pois não

explica o que constituiriam "situações excepcionais". Contudo, logo em seguida, o supracitado parágrafo 1º do artigo 34 da Instrução nº 361/02 exemplifica

algumas dessas situações excepcionais, direcionando um pouco mais o assunto e orientando a interpretação a ser dada ao dispositivo.

11. Ou seja, a própria Instrução estabeleceu um certo parâmetro à concessão de exceções. Mesmo não tendo enumerado exaustivamente as

possibilidades de exceções, o simples fato de terem sido listadas algumas das situações excepcionais já indica um entendimento a ser seguido.

12. Da mesma forma, o artigo 23 da Instrução nº 10/80, que possui redação semelhante à do artigo 6º da Instrução ora sob exame, apresenta uma

ressalva que baliza a liberalidade da CVM na apreciação de pedido de dispensa de cumprimento do normativo. O mencionado dispositivo enuncia o

seguinte:

"Art. 23 - Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente

circunstanciados, autorizar, previamente, operações da companhia com as próprias ações que não

se ajustarem às demais normas desta Instrução. (grifou-se)

Art. 2º - A aquisição, de modo direto ou indireto, de ações de emissão da companhia, para

permanência em tesouraria ou cancelamento, é vedada quando:

a) importar diminuição do capital social;

b) requerer a utilização de recursos superiores ao saldo de lucros ou reservas disponíveis,

constantes do último balanço;

c) criar por ação ou omissão, direta ou indiretamente, condições artificiais de demanda, oferta ou

preço das ações ou envolver práticas não eqüitativas;

d) tiver por objeto ações não integralizadas ou pertencentes ao acionista controlador;

e) estiver em curso oferta pública de aquisição de suas ações."

13. Percebe-se, então, que a ressalva que consta do artigo 23 representa uma limitação ao poder discricionário da CVM, que não poderá dispensar

ninguém do cumprimento da Instrução caso a situação se enquadre nas hipóteses previstas no artigo 2º. Apesar de terem sido previstas apenas algumas

situações, com tal ressalva conseguiu-se dar um norte à questão.

14. No entanto, seguindo entendimento diverso, a Instrução ora sob análise deixa a cargo de ampla discricionariedade da CVM a dispensa de seu

cumprimento, já que não prevê qualquer parâmetro objetivo a ser adotado por esta autarquia na concessão da dispensa. Não há qualquer limitação ou

exemplificação do que seriam casos especiais. Desse modo, a decisão da CVM, frise-se, não se pautará por qualquer critério ou requisito previamente

conhecido.

15. A possibilidade de individualização da aplicação da Instrução ora em exame afeta a igualdade jurídico-formal e representa um indesejável empecilho à

igualdade de todos perante a lei, contrariando o princípio da isonomia, inscrito no caput do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

16. Veja-se os ensinamentos de Luís Roberto Barroso(1) a respeito do princípio da isonomia:

"O princípio da isonomia é auto-aplicável e deve ser considerado sob duplo aspecto: a) o da

igualdade na lei; b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei é exigência dirigida ao

legislador, que, no processo de formação da norma, não poderá incluir fatores de

discriminação que rompam com a ordem isonômica. A igualdade perante a lei pressupõe a lei já

elaborada e dirige-se aos demais Poderes, que, ao aplicá-la, não poderão subordiná-la a

critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório." (grifou-se)

17. Isto posto, no meu entendimento, a redação que foi dada ao artigo 6º da Instrução em questão possibilita que sejam concedidos tratamentos distintos

a situações que, em razão do princípio da isonomia, deveriam seguir uma única diretriz normativa.

18. Como bem explica Hely Lopes Meirelles(2), as leis administrativas, por serem de ordem pública, não podem ser descumpridas nem mesmo por acordo

ou vontade de seus aplicadores. Caso contrário, a segurança jurídica das negociações restaria abalada, uma vez que não se saberia ao certo quais casos

seriam atingidos pelas disposições do normativo e quais não o seriam, já que os agentes não terão meios para identificar se suas operações constituem

ou não "casos especiais e plenamente circunstanciados".

19. Ademais, o dispositivo sob análise também fere os princípios da legalidade e da impessoalidade, contidos no artigo 37 da Constituição Federal, que

estabelece:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

20. Tais princípios, combinados e ponderados entre si, ensinam que o ato administrativo deve ser praticado exclusivamente em conformidade com os

objetivos da lei, de modo a evitar favoritismos, extravios de conduta e eventuais abusos de poder por parte da administração pública.

21. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello(3) leciona que o princípio da impessoalidade baseia-se na idéia de que a administração deve tratar

todos os administrados sem benéficas ou discriminações. Do mesmo modo que todos são iguais perante a lei (artigo 5º, caput), todos deveriam sê-lo

perante a administração, ensina o ilustre jurista.

22. Ora, permitir que a CVM determine, de uma forma subjetiva e desconhecida, sem se pautar por critérios pré-estabelecidos, quais casos serão

"especiais" e quais serão suficientemente "circunstanciados" significa dar margem a distorções por parte da administração pública.

23. Repita-se, por fim, que o dispositivo em questão trará, a meu juízo, uma indesejável insegurança aos investidores, que não saberão exatamente o que

poderão e o que não poderão fazer, tendo em vista que a CVM poderá, baseada em critérios que não constam do ato normativo, escusá-los ou não do

cumprimento das normas da Instrução. Diga-se, ainda, que tal normativo sequer exemplifica situações que dispensariam o seu cumprimento, o que, de

certa forma, já balizaria minimamente a questão.

III - Conclusões

24. Pelos motivos expostos, penso que o artigo 6º deveria ser excluído da Instrução que dispõe sobre a negociação, por companhias abertas, de ações

de sua própria emissão, mediante operações com opções, fundamentalmente por entender que este dispositivo vai de encontro a importantes princípios

constitucionais, pilares básicos de nosso ordenamento jurídico.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 08 de julho de 2003.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA

(1) BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil Anotada e Legislação Complementar. Ed. Saraiva. 2ª edição. 1999. p.16

(2) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. RT. 16ª edição. 1991. p.78

(3) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 8ª edição. 1996. p.68