Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - FAMA INVESTIMENTOS LTDA. - PROC. RJ2002/6453

Trata-se da apreciação da proposta de Termo de compromisso apresentado por Fama Investimentos Ltda. e seu diretor responsável Fábio Alperowitch. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, aceitando o Termo de Compromisso com alterações. Anexos VOTO DA RELATORA

PROPOSTA DE ARQUIVAMENTO POR CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – FAMA INVESTIMENTOS LTDA. – PAS RJ2002/6453

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Fama Investimentos Ltda. e o Sr. Fábio Alperowitch, no âmbito do presente processo administrativo de rito sumário. A Relatora apresentou voto, acompanhado pelos demais membros do Colegiado, no sentido de considerar cumprido o Termo de Compromisso, e encerrar, em conseqüência, o presente processo. Anexos VOTO DA RELATORA

INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ 2002/6453

INTERESSADA: Fama Investimentos Ltda.

ASSUNTO: Apreciação de Termo de Compromisso

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN instaurou contra a Fama Investimentos Ltda. e seu diretor responsável Fábio

Alperowitch inquérito administrativo de rito sumário sob a acusação de ter administrado a carteira do investidor Joaquim Madrid Wait Júnior sem o

respectivo contrato, em infração ao disposto no item III do artigo 10 da Instrução CVM Nº 82/88.

2. Do processo, verifica-se a ocorrência dos seguintes fatos:

a) os serviços de administração de carteira foram prestados ao Sr. Joaquim no período de 15 de setembro de 1998 a 19 de janeiro de 1999;

b) a remuneração pelos serviços prestados era composta de taxa de administração de 3% ao ano, calculados sobre o valor total da carteira e cobrados

mensalmente, e de taxa de performance de 15% sobre o montante correspondente à valorização da carteira que excedesse a variação do índice FGV100, cobrados trimestralmente;

c) as características básicas dos serviços foram apresentadas ao Sr. Joaquim previamente por escrito e através de reuniões individuais, tendo sido por

este aceitas tanto que transferiu sua carteira de ações da Corretora Dória e Atherino para a São Paulo Corretora de Valores Ltda.;

d) o valor de R$4.524,49 depositado na conta corrente do Sr. Fábio para liquidar os montantes relativos às taxas de administração e performance foi

estornado imediatamente e entregue ao Sr. Joaquim;

d) em 19.01.99, as ações foram transferidas da Corretora São Paulo para a Corretora Dória e Atherino por solicitação do Sr. Joaquim.

3. Devidamente intimados, os acusados apresentaram proposta de Termo de Compromisso em que se dispõem a:

a) manter ajustados os procedimentos operacionais adotando todas as medidas necessárias e eficazes para que sejam cumpridas todas as formalidades

relativas ao firmamento de contrato com os clientes de serviços de administração de carteira de investimentos em observância à legislação aplicável, bem

como dos serviços que são prestados no âmbito do mercado de valores mobiliários;

b) proferir 4 palestras educativas no prazo de 180 dias com tópicos atinentes à educação do potencial público investidor com temas da atualidade afeitos à

legislação aplicável aos fundos de investimento;

c) submeter seus arquivos, livros e documentos relacionados às atividades de prestação de serviços de administração de recursos de terceiros à auditoria

externa;

d) não buscar a reparação material dos prejuízos sofridos.

4. O Termo foi submetido à PJU que se manifestou no seguinte sentido:

a) havia um contrato tácito, ou um contrato "realidade" entre o investidor reclamante e os envolvidos;

b) a Instrução CVM Nº 82/88 exigia uma contratação prévia e por escrito, nada dispondo sobre sua obrigatória efetivação em um contrato firmado –

assinado, aprovado, ratificado -, o que corresponde a atos distintos;

c) o comando na Instrução não obrigava à inclusiva obrigatoriedade da firmação, admitindo a contratação na situação prevista no artigo 1.079 do Código

Civil;

d) examinadas as fls. 12/13 do processo, deflui o aperfeiçoamento contratual dentro dos ditames constantes no artigo 1.092 do mesmo diploma legal;

e) houve um "termo policitante", por escrito e prévio, convolado em contrato, pela realização de atos que assim o aperfeiçoaram;

f) contrato houve e atendeu ao estatuído à época da ocorrência;

g) o contrato tornou-se perfeito a partir do envio de uma correspondência epistolar – um "termo policitante" – com pressuposição de acordância do

policitado;

h) as alíneas "c" e "d" do inciso III da Instrução devem ser atendidas quando (pre)existentes as situações promotoras de sua especificação, o que não se

deu no caso;

i) em nenhum momento há nos autos a realização de diligências sobre o exercício de outras atividades pelo administrador, bem assim da existência de

possíveis conflitos de interesse (alínea "c");

j) a juntada dos boletins mensais a respeito do comportamento do mercado enviados ao investidor pode suprir o atendimento da alínea "d";

l) o documento de fls. 30 cuida e versa sobre matéria diretamente relacionada ao atendimento da alínea "d";

m) dada a impossibilidade de se cessar o ato considerado ilícito ou mesmo de correção da irregularidade, visto que a relação jurídica não mais persiste,

não é factível a celebração do termo;

n) a proposta de apresentar palestra pelo acusado pode, entretanto, consistir num instrumento de autopromoção.

FUNDAMENTOS

5. Muito embora a manifestação da PJU não deixe dúvida de que a possível irregularidade que ensejou a instauração do presente inquérito de rito

sumário, ou seja, a não celebração de contrato de administração de carteira, não restou configurada, já que as tratativas e os documentos trocados entre

a Fama e o investidor comprovam que houve contrato, e questione o cabimento da celebração do termo de compromisso, tendo em vista que não haveria mais irregularidades a corrigir e que as palestras poderiam representar autopromoção do indiciado, entendo que a proposta, em princípio, atende às disposições da Deliberação CVM Nº 390/2001. 6. A referida Deliberação estabelece no artigo 9º o seguinte: "Art. 9º – A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição em concreto." 7. Ora, tendo em vista que os indiciados, apesar dos questionamentos formulados pela PJU, manifestaram interesse em prosseguir com o termo e considerando que a decisão de primeiro grau pertence ao superintendente da área e não o Colegiado, entendo que, diante da possibilidade de sofrerem uma punição administrativa, nada impede que, com base no dispositivo acima citado, o termo seja assinado. 8. Quanto ao fato de as palestras poderem ser entendidas como autopromoção, parece-me que isso deixaria de existir na medida em que conste do material de divulgação e a ser distribuído aos participantes das palestras que se trata de evento decorrente de celebração de termo de compromisso junto à CVM. 9. Nesse sentido, sugiro que no item 3 a frase "Os compromitentes obrigam-se a proferir 4 (quatro) palestras educativas" seja substituída por "Os compromitentes obrigam-se a organizar 4 (quatro) palestras educativas a suas expensas". CONCLUSÃO 10. Ante o exposto, VOTO pela aceitação da proposta de Termo de Compromisso nas condições propostas com as observações acima. Rio de Janeiro, 12 de março de 2003. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/6453 (RC Nº 3885/2002)

INTERESSADA: Fama Investimentos Ltda.

ASSUNTO: Cumprimento do Termo de Compromisso

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN), responsável pela verificação do cumprimento das cláusulas e condições

pactuadas no Termo de Compromisso celebrado com a Fama Investimentos Ltda. e o Sr. Fábio Alperowitch, em 13/07/2003, publicado no DOU de

04/08/2003, Seção 3, pág. 33, referente ao Processo Administrativo de Rito Sumário CVM n.º RJ2002/6453, encaminhou para o Colegiado, com vistas à

deliberação final, o exame quanto ao cumprimento das cláusulas e condições pactuadas no mencionado Termo.

2. As cláusulas 1 e 2 do Termo não suscitaram dúvidas quanto ao seu cumprimento, principalmente porque a SIN entendeu de plano que elas seriam

obrigações normais, já que, de acordo com elas, os compromitentes manteriam ajustados seus procedimentos operacionais adotando todas as medidas

necessárias e eficazes para que fossem cumpridas todas as formalidades relativas ao firmamento de contrato com os clientes de serviços de

administração de carteira de investimentos em observância à legislação aplicável, bem como dos serviços que são prestados no âmbito do mercado de

valores mobiliários.

3. Em atendimento às cláusulas 3 e 4, os compromitentes realizaram as 4 (quatro) palestras educativas sobre temas da atualidade afeitos à legislação

aplicável aos fundos de investimento, organizadas a suas expensas, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do Termo de

Compromisso, bem como encaminharam à CVM a lista dos presentes aos eventos, também tempestivamente (com aproximadamente 2 meses de

antecedência), conforme a própria SIN atestou.

4. A dúvida do cumprimento do Termo de Compromisso surgiu devido à cláusula 5, segundo a qual os compromitentes submeteriam seus arquivos, livros

e documentos relacionados às atividades de prestação de serviços de administração de recursos de terceiros à auditoria externa credenciada na CVM,

com a finalidade de atestar a fidedignidade com que os compromitentes desenvolvem tais atividades em relação às normas legais e regulamentares

aplicáveis.

5. Os compromitentes submeteram seus arquivos, livros e documentos relacionados às atividades de prestação de serviços de administração de recursos

de terceiros à análise da TERCO Auditores Independentes, cujo parecer final foi encaminhado à CVM dentro do prazo estipulado, atestando que a

sociedade arquivava em boa ordem os livros e documentos relacionados às atividades de prestação de serviços de administração de recursos de

terceiros, de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis à mesma.

6. A SIN, no entanto, entendeu que o parecer da TERCO não atendia ao determinado no item 5 do Termo de Compromisso, pois em momento algum

fazia referência ao cumprimento ou não do disposto no artigo 14 da Instrução 306/99, principalmente ao referido em seu inciso III, que originou o inquérito

e que dispõe que o administrador da carteira de valores mobiliários deve cumprir fielmente o contrato firmado com o cliente, prévia e obrigatoriamente por

escrito, e esse contrato deve conter as características básicas dos serviços a serem prestados. A SIN demandou então nova auditoria das atividades

exercidas tanto pela Fama Investimentos quanto pelo Sr. Fábio Alperowitch, com o objetivo de atestar detalhadamente o cumprimento ao disposto na

Instrução CVM nº 306/99 (alterada pela Instrução CVM n.º 364/02), que regulamenta a atividade de administrador de carteiras, principalmente no que se

referia ao disposto em seus artigos 14 e 15.

7. Em virtude dessa demanda da SIN, os compromitentes se submeteram a nova auditoria, cuja revisão concluiu pela fidedignidade às normas legais e

regulamentares aplicáveis à Fama Investimentos Ltda. e ao Sr. Fábio Alperowitch, desta vez mencionando expressamente a obediência à Instrução CVM

n.º 364/02. De acordo com esse relatório, porém, a Instrução CVM n.º 306/99 não se aplicava integralmente à sociedade, pois a mesma não prestaria

serviços de administração de carteira de terceiros de que trata o artigo 2º da Instrução.

8. A SIN, mais uma vez, solicitou novo relatório, entendendo que o encaminhado deveria ser corrigido, pois ainda não atendia ao disposto no item 5 do

Termo de Compromisso, tendo em vista que a Fama Investimentos Ltda. presta serviços de administração de carteira de terceiros de que trata o artigo 2º

da Instrução CVM n.º 306/99 e a referida Instrução se aplica integralmente à mesma, ao contrário do mencionado no relatório apresentado. Também foi

solicitado o envio de exemplares do código de ética da Fama Investimentos Ltda., dos informes diários de 11 e 12/12/2003 e do boletim mensal de

novembro de 2003 mencionados no relatório.

9. Os compromitentes mais uma vez atenderam às novas exigências, enviando os exemplares solicitados, e a TERCO Auditores Independentes

encaminhou comentários complementares em atenção ao item 5 do Termo de Compromisso, informando, expressamente, em seu novo relatório, que os

informes diários de 11 e 12/12/2003 foram verificados.

10. A SIN considerou que o auditor não conseguiu atestar o fiel cumprimento, por parte da Fama Investimentos Ltda. e do Sr. Fábio Alperowitch, das

normas legais e regulamentares aplicáveis à atividade de administração de recursos de terceiros; e que os informes diários de 11 e 12/12/2003 (fls. 216 e

217) e o boletim mensal de novembro/2003 não cumpririam o disposto nos artigos 72, 74 e 76 da Instrução nº 302/99, o que caracterizaria irregularidade

cometida pela Fama Investimentos Ltda. e traria responsabilidade não só para ela como também para a Mellon Brascan DTVM, administradora dos

fundos geridos pela Fama.

11. A SIN entendeu que as atividades objeto do processo administrativo em questão continuavam não sendo executadas de acordo com as normas legais

e regulamentares aplicáveis e que o Termo de Compromisso não havia sido cumprido, devendo, portanto, ser dado prosseguimento ao processo

administrativo contra a Fama Investimentos Ltda. e o Sr. Fábio Alperowitch, bem como deveria haver a instauração de novo processo administrativo

contra estes e a Mellon Brascan DTVM, com base no disposto no artigo 104 da Instrução 302/99.

12. A SIN solicitou esclarecimentos detalhados, inclusive quanto à sua operacionalização, do disposto no item IX.1 do Código de Ética da Fama

Investimentos Ltda., segundo o qual "pretendendo incentivar o empenho dos Integrantes da Fama no desenvolvimento de suas tarefas, será estabelecida

"Política Diferenciada de Aplicação em Cotas de Fundos da FAMA". A Fama Investimentos Ltda. informou que a Política Diferenciada de Aplicação em

Cotas de Fundos da Fama não havia sido estabelecida até então, como documento à parte do Código de Ética e Padrões de Conduta da Fama

Investimentos, consistindo, exclusivamente, na utilização da faculdade prevista no § 2º do artigo 99 da Instrução CVM n.º 302/99, conforme redação

conferida pela Instrução CVM n.º 336/02, nos termos, condições e limitações ali fixadas. Posteriormente, a SIN entendeu que, apesar dos esclarecimentos

prestados, o código de ética deveria ser alterado.

13. A SIN entendeu, por fim, que existiam evidências no processo de que os auditores não foram capazes de detectar irregularidades cometidas pela

Fama na administração de recursos de terceiros, o que levaria a questionar a conclusão do Relatório dos Auditores Independentes, que emitiram

relatórios atestando a fidedignidade sem detectar as irregularidades apontadas como possivelmente presentes pela SIN.

14. O processo foi submetido ao Colegiado que decidiu ouvir previamente a área técnica para que fosse analisada a relevância das irregularidades

apontadas pela SIN em relação ao cumprimento do Termo de Compromisso, diante do contido no relatório dos auditores independentes que atestara que

as atividades da Fama eram desenvolvidas com fidedignidade sem apontar qualquer problema.

15. Em sua nova manifestação, a SIN esclareceu que após o envio de ofícios para a Fama e para a Mellon DTVM, gestora e administradora dos fundos,

foram feitas correções na divulgação dos dados dos fundos, estando agora em conformidade com a Instrução CVM nº 409/2004, considerando assim que

as irregularidades apontadas não eram mais relevantes para efeito de cumprimento do Termo.

FUNDAMENTAÇÃO

16. Como se vê, os compromitentes, durante o andamento do Termo de Compromisso e durante todo o Processo Administrativo que culminou com a

celebração do Termo, não resistiram em cumprir prontamente quaisquer das exigências que lhes foram feitas por esta autarquia.

17. A dúvida aventada pela SIN e que a levou a se manifestar pelo não cumprimento do Termo de Compromisso se deu em relação apenas ao item 5 do

Termo que estabelecia que os compromitentes deveriam submeter seus livros, arquivos e documentos a auditoria externa credenciada pela CVM, com o

intuito de atestar sua fidedignidade na prestação de serviços de administração de recursos de terceiros frente às normas legais e regulamentares

aplicáveis, já que em seu entender a auditoria não teria conseguido detectar certas irregularidades apontadas por ela.

18. Tendo o processo retornado à área técnica para se manifestar sobre a relevância das referidas irregularidades, a SIN, após solicitar à Fama a

correção na divulgação de dados nos informes diários e do histórico de rentabilidade dos fundos de modo a incluir as informações previstas nos incisos II

a V do artigo 76 da Instrução CVM nº 409, bem como solicitar a retirada de qualquer material de divulgação de menção aos resultados auferidos de

determinado fundo, em virtude de ser vedado pelo artigo 75 da mesma Instrução, e ter sido prontamente atendida, concluiu pela conformidade com a

Instrução, apesar de reconhecer que a auditoria não foi capaz de detectar as irregularidades em relação aos artigos 72 e 76 da Instrução CVM nº 302/99.

19. Quanto às palestras, não parece que o baixo número de presença (14, 21, 2 e 20 pessoas em cada palestra) tenha limitado o alcance ou a eficácia do

treinamento objetivado, tendo em vista que o número de participantes não foi previsto no Termo.

CONCLUSÃO

20. Ante o exposto, VOTO no sentido considerar cumprido o Termo de Compromisso, encerrando-se, em conseqüência, o Processo Administrativo de

Rito Sumário CVM Nº RJ 2002/6453, nos termos do item 9 do aludido Termo, segundo o qual, tendo sido constatado pela SIN o estrito cumprimento das

obrigações assumidas pelos compromitentes, a CVM se obrigaria a informá-los a respeito do encerramento definitivo do processo administrativo em

referência.

Rio de Janeiro, 12 de julho de 2005.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA