Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP COM RELAÇÃO AO AJUSTE DO ÁGIO INCORPORADO - ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S.A. - PROC. RJ2003/2367

(pedido de vista do DWB e da DNP) Trata-se de recurso interposto pela Elektro Eletricidade e Serviços S.A. contra o entendimento da SEP com relação ao ajuste do ágio incorporado pela companhia é admissível a sua reclassificação do ativo diferido para o imobilizado intangível, com a amortização do saldo remanescente atrelada ao período remanescente da concessão, sem ajuste retrospectivo. O Colegiado, por maioria, deu provimento ao recurso da Elektro, nos termos do voto apresentado pelo Diretor-Relator, tendo o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro apresentado seu voto em separado concordando com o Diretor-Relator. A Diretora Norma Parente apresentou seu voto vencido, no sentido de que o resgate contraria o art. 6.º, § 2.º da Instrução CVM n.º 319/99. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR WLADIMIR CASTRO VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

Processo CVM nº RJ 2003/2367

Reg.Col. nº 4052/2003

Assunto: Recurso contra decisão proferida pela SEP

Interessada: Elektro Eletricidade e Serviços S.A.

Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

Senhores Membros do Colegiado,

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto pela Elektro Eletricidade e Serviços S.A. (fls. 05/08) contra os termos do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 147/03 (fls.

01/03) que, em resumo, manifestou o entendimento de que com relação ao ajuste do ágio incorporado pela companhia é admissível a sua

reclassificação do ativo diferido para o imobilizado intangível, com a amortização do saldo remanescente atrelada ao período remanescente da

concessão, sem ajuste retrospectivo.

2. Tal posição estaria amparada na inteligência do artigo 186, § 1º, da Lei nº 6.404/76, exposta na Nota Explicativa CVM nº 59/86, que orienta no

sentido de que uma mudança de estimativa contábil, tecnicamente, não configura mudança de crédito contábil tampouco erro imputado a

exercício passado.

3. Adicionalmente a SEP recomendou divulgação em nota explicativa dos seguintes montantes:

i. a parcela do ágio que terá efeito tributário (redução de carga de IRPJ e CSLL), em linha com as exigências de divulgação

requeridas tanto pelo § 40, "b", do Pronunciamento IBRACON anexo à Deliberação CVM nº 273/98, quanto pelo artigo 7º da

Instrução CVM nº 371/02;

ii. a parcela remanescente do ágio será tratada como um ativo imobilizado intangível, em linha com as exigências de divulgação

requeridas pela Instrução CVM nº 319/99, artigo 8º; e

iii. a parcela de ágio que já é tratada como um ativo imobilizado tangível, atentando para o seu valor de recuperação, em linha

com a filosofia descrita no § 44 do Pronunciamento IBRACON anexo à Deliberação CVM nº 183/95.

4. No que diz respeito à operação de resgate de ações levada a feito pela companhia, a SEP conclui pela sua ilegalidade, em razão do seguinte:

i. a Elektro teria se valido da reserva especial de ágio na incorporação como lastro para o resgate, argumentando tratar-se de

reserva de ágio na emissão de ações, institutos completamente diferentes;

ii. a reserva especial de ágio na incorporação seria estranha à lei, tendo sido criada por medida infralegal, além de não decorrer

de aumento de capital;

iii. a reserva de ágio na emissão de ações, prevista no artigo 182, § 1º, alínea "a" da lei societária, decorreria efetivamente de um

aumento de capital;

iv. a reserva especial de ágio na incorporação não existiria legalmente e não figuraria no rol de reservas que poderiam servir de

lastro para operações de resgate, nos termos do artigo 44 da Lei nº 6.404/76;

v. a destinação da reserva especial de ágio na incorporação, que só poderia ser feita exclusivamente para aumento de capital,

estaria condicionada à realização econômica do ágio a que lhe deu origem, que se daria por redução de carga tributária

(Instrução CVM nº 319/99, artigo 6º, § 2), enquanto a destinação da reserva de ágio na emissão de ações não estaria

condicionada a nenhum evento, posto que economicamente o seu fato gerador teria sido realizado;

vi. quando da incorporação de sua controladora, a Elektro teria reconhecido, no bojo do acervo líquido absorvido, o ágio e em

contrapartida uma reserva especial de incorporação, assim, a companhia teria promovido um aumento de natureza

contingencial no seu patrimônio líquido;

vii. a destinação da reserva (sua capitalização) estaria atrelada à realização econômica do ágil incorporado (Instrução CVM nº

319/99, artigo 6º, § 2º).

5. Em 28/03/03, a Elektro apresentou os seguintes esclarecimentos (fls. 05/08):

i. o ágio – expectativa de rentabilidade futura – teria sido reclassificado do diferido para o imobilizado intangível, sem efeito

retroativo, em atendimento ao Ofício/CVM/SEP/GEA-1/nº 147/2003 e Ofício nº 393/2003 – SFF/ANEEL, de 20/03/03, conforme

disposto na nota explicativa "15.2 Imobilizado e Diferido";

ii. com relação à recomendação para divulgação em nota explicativa de itens relacionados ao ágio, teriam sido incluídas nas

notas explicativas às demonstrações contábeis arquivadas junto a CVM em 26 de março p.p.;

iii. a incorporação da controladora, aprovada pela ANEEL em 24/02/99, teria sido contabilizada no balanço da Elektro em

31/12/98, conforme descrito na Nota Explicativa nº 5 – "Incorporação" às Demonstrações Contábeis do exercício de 1998,

arquivado junto a CVM em 05/04/99;

iv. quanto à operação de resgate de ações deliberadas pelos acionistas na AGE de 03/01/01, a reserva de capital utilizada como

lastro da operação teria sido formada, nos termos dos artigos 14 e 182, § 1º, "a" da Lei nº 6.404/76, com parte do valor do

preço de emissão das ações da companhia quando da incorporação da controladora que não se destinou a capital social, tal

como deliberado na AGE que aprovou a incorporação daquela sociedade em 18/01/99;

v. essa mesma reserva, assim constituída, teria sido utilizada pela companhia como fonte de capital próprio para o pagamento do

preço de resgate das ações, tal como faculta o artigo 200, II da Lei nº 6.404/76;

vi. a deliberação da AGE sobre o resgate de ações e forma de pagamento do respectivo preço, teria sido baseada na Lei nº

6.404/76, sendo que as regras das Instruções CVM nºs 319/99 e 349/01 não seriam aplicáveis à reserva de capital utilizada

pela companhia para o resgate de ações, vez que foram editadas posteriormente à data do ato societário (AGE de 18/01/99)

que deu origem à formação daquela reserva de capital;

vii. tal entendimento seria corroborado pela Nota Explicativa à Instrução CVM nº 346/01;

viii. o entendimento do Colegiado quanto à aplicação da Instrução CVM nº 319/99 aos atos praticados anteriormente a sua

publicação, no âmbito do processo CVM nº RJ2001/10773 – refazimento e republicação das demonstrações financeiras da

Elektro –, seria de que tal norma "não teria o condão de retroagir e atingir ato jurídico perfeito, uma vez que este é posterior".

6. Após discorrer brevemente sobre o caso em referência e o processo que o originou, a SEP solicitou que os aspectos legais da operação de

resgate de ações fossem submetidos à apreciação do Colegiado para pacificação da matéria (fls. 37/39).

VOTO

A meu ver assiste razão à recorrente, pelos motivos que se seguem.

Inicialmente, parece-me que não se pode exigir a aplicação da Instrução CVM nº 319/99 a uma operação realizada anteriormente à sua edição. A

regulação é para frente e, por certo, não atinge os fatos pretéritos, sob pena de violar a Constituição Federal, notadamente os dispositivos que

protegem o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Nesse sentido, aliás, manifestei-me no voto que apresentei quando do julgamento do processo nº 10773/2001, acompanhado pelo Colegiado:

"No tocante à aplicação da Instrução CVM nº 319/99, que obrigaria a companhia a estornar o montante registrado em seu ativo diferido a título de

mais valia de seu ativo imobilizado, entendo que a citada norma não é aplicável ao caso, uma vez que não teria o condão de retroagir e atingir o

ato jurídico perfeito, uma vez que a este é posterior."

Mas nem a isso a rigor seria preciso chegar, uma vez que o caso presente não cuida exatamente da criação de reserva especial de ágio de que

trata a Instrução CVM 319/99.

Com efeito, a operação que se realizou tinha natureza diversa, ainda que o ágio possa ter sido contabilizado no patrimônio da companhia

incorporada (Terraço). É que a reserva de capital que deu lastro ao resgate das ações não foi a reserva especial de ágio de que trata a Instrução

CVM nº 319/99 - até porque inexistia na ocasião, tanto que editada, repita-se, posteriormente à operação de incorporação - mas sim uma reserva

de capital criada no momento da incorporação da companhia e subscrição do capital social da incorporadora, por deliberação assemblear, que se

traduz na diferença entre o valor total do patrimônio líquido avaliado e o valor atribuído à subscrição do capital social no momento da

incorporação.

Veja-se o que dizia a assembléia que deliberou a incorporação:

"Em virtude da incorporação, a participação acionária da Incorporada (Terraço) na Sociedade será extinta e o patrimônio líquido da Incorporação

será vertido como subscrição do capital da Sociedade pela Incorporada, conforme autorizado pelo parágrafo 1º do artigo 227 da Lei nº 6.404/76,

alocando-se o valor da seguinte forma: R$246.432.460,00 (duzentos e quarenta e seis milhões, quatrocentos e trinta e dois mil, quatrocentos e

sessenta reais), para permanência na conta de capital, por tratar-se de incorporação de sociedade que detém participação na incorporada;

R$676.220.598,00 (seiscentos e setenta e seis milhões, duzentos e vinte mil, quinhentos e noventa e oito reais), para conta de reserva de ágio,

como autorizado pelo parágrafo único do artigo 14 e pela alínea "a" do parágrafo 2º do artigo 182, ambos da Lei nº 6.404/76; e R$16.551.768,00

(dezesseis milhões, quinhentos e cinquenta e um mil, setecentos e sessenta e oito reais) correspondente às demais contas do patrimônio líquido

da Sociedade incorporada."

Esta diferença, conforme diz o parágrafo único do art.14 da Lei nº 6.404/76, constitui reserva de capital e, de fato, não se confunde com o

chamado ágio contábil. Cuida-se, então, de reserva de capital prevista em lei e não de reserva especial de ágio, de legalidade duvidosa, criada

pela Instrução CVM nº 319/99, conforme, aliás, reconhece a área técnica:

"Enquanto a reserva especial de ágio na incorporação é figura estranha à lei, posto que não há a sua previsão, tendo sido criada por medida infra

legal (Instrução CVM nº 319/99, artigo 6º, § 1º), além do que não decorre de aumento de capital, a reserva de ágio na emissão de ações é um

instituto previsto no artigo 182, § 1º, alínea "a", da lei societária, e decorre efetivamente de um aumento de capital.

Nesse sentido, a reserva especial de ágio na incorporação, conforme já salientado, legalmente não existe, e dessa forma, não figura no rol de

reservas a servirem de lastro para operação de resgate, nos termos do artigo 44, da Lei 6.404/76.

Além disso, a destinação de reserva de ágio na incorporação, que só poderá ser feita exclusivamente para aumento de capital, está

condicionada à realização econômica do àgio que lhe deu origem, que se dará por redução de carga tributária (Instrução CVM nº 319/99, art. 6º,

§ 2º), ao passo que a destinação da reserva de ágio na emissão de ações não está condicionada a nenhum evento, posto que economicamente o

seu fato gerador foi realizado (subscrição e/ou integralização de ações, em aumento de capital, acima do valor de emissão, mediante aporte de

ativos monetários e/ou não monetários)." (grifou-se)

Destaque-se, ainda, que, a rigor, a área técnica ao questionar a reserva está na verdade questionando a incorporação, pois que esta reserva,

como dito, decorreu da incorporação, na medida em que, ao se fixar o valor do aumento de capital, destinou-se uma parte à reserva de capital de

que trata o art. 14, parágrafo único da Lei nº 6.404/76. Então estar-se-ia a discutir o valor total do patrimônio líquido que foi incorporado e não da

reserva em si.

Mas o fato é que é rigorosamente lícita a operação que destina uma parte do valor do patrimônio líquido incorporado à subscrição do capital social

e outra parcela à reserva de capital. Com efeito, as administrações das sociedades poderiam escolher, tanto quanto num aumento de capital de

que trata o art. 170, entre duas formas: (i) atribuir tudo ao capital social; ou (ii) atribuir parte ao capital social e parte à formação de reserva de

capital. E a escolha deve atender apenas aos critérios de conveniência e oportunidade da administração da companhia e de seus acionistas

votantes.

Nessa linha, é sabido que a Lei nº 6.404/76 estabeleceu para as matérias previstas no protocolo o princípio da ampla liberdade de contratar (cf.

Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, a Lei das S.A., vol. II, pág. 562, editora Renovar, 2ª edição) e dentre estas matérias está o valor

do aumento de capital e a relação de substituição.

Quer isto dizer que se tivesse todo o valor sido destinado ao capital social a CVM estaria questionando o valor do capital social. Mas como

poderia a CVM a esta altura questionar o valor e a realidade do capital social?

Advirto, desde logo, que me parece equívoco conceitual entender que a reserva constituída pela Elektro teria a mesma natureza e características

da reserva criada pela Instrução CVM nº 319/99. É que, como visto, a reserva de capital da Elektro diz respeito à diferença entre o valor atribuído

ao capital social e o valor total dos ativos incorporados, na subscrição do capital, que, como dito, poderia ter sido integralmente destinado ao

capital social, como aliás fizeram outras companhias abertas, sem que a CVM se opusesse. Esse valor foi objeto de avaliação nos termos do

protocolo de incorporação e, certamente, para efeito de consideração seguiu o conceito tradicional de ativo, que, conforme José Luiz Bulhões

Pedreira citando Hendriksen, para fins contábeis, ativo é tudo aquilo que "pode ser fonte de benefícios futuros para a entidade, contribuindo para

criar sua renda, com ganhos em valor superior ao custo de sua utilização".

Desnecessário recordar que o valor do ativo deve ser considerado no momento de sua avaliação e atribuição ao capital social e com base nas

informações que se tem no momento. Naturalmente, pode ele valorizar ou se desvalorizar ou mesmo se esvair, mas daí não significa que para

efeito do capital social ou de reserva deva ser desconsiderado. Assim é com o imóvel que é conferido em subscrição de capital, destinando-se

parte ao capital social e parte à reserva de capital, que sofre efeito de desvalorização posterior; assim pode ser com qualquer ativo.

Tem razão a recorrente quando afirma que:

"A reserva de capital constituída quando da subscrição de capital em operação societária de incorporação não se confunde com a "reserva

especial de ágio" de que tratam as Instruções CVM nº 319, de 3 de dezembro de 1999, e 349, de 6 de março de 2001, que não tem qualquer

vinculação com preço de emissão de ações, nem tão pouco com operação de resgate de ações.

A deliberação da AGE da companhia sobre o resgate de ações e forma de pagamento do respectivo preço foi adotada a partir do que se contém

na Lei da S.A., sendo de se destacar, inclusive, que as regras daqueles atos normativos não são aplicáveis à reserva de capital utilizada pela

companhia para o resgate de ações, vez que as Instruções CVM nº 319/99 e 346/01 foram editadas posteriormente à data do ato societário (AGE

de 18 de janeiro de 1999) que deu origem à formação daquela reserva de capital – quanto à Instrução nº 319, há norma expressa a esse respeito,

em seus arts. 18 e 19. "

Noto, a propósito, que a forma adotada pela recorrente inclusive evitou que houvesse uma diluição dos acionistas minoritários, visto que se todo o

valor fosse destinado ao aumento do capital social, teria sido subscrita uma quantidade maior de ação, sem que os acionistas minoritários

tivessem o direito de acompanhar, em razão de não haver direito de preferência em incorporação.

Então, não vejo como se sustentar, sem violar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, a incidência da Instrução CVM nº 319/99 à destinação

da reserva criada por ocasião da incorporação, o que aliás já foi reconhecido pela própria CVM na Nota Explicativa à Instrução CVM nº 349, que

alterou a Instrução CVM nº 319:

"Deve ser ressaltado que a adoção obrigatória das disposições contidas no art. 1o somente alcança as incorporações ocorridas a partir da data

da publicação da nova Instrução no Diário Oficial da União. Existem, no entanto, algumas companhias que adotaram procedimentos diferentes

da presente norma respaldados na Instrução CVM no 319 e até mesmo no vazio normativo existente antes da edição da referida Instrução.

Nessas circunstâncias, é evidente que as disposições contidas no art. 1o não podem ter alcance obrigatório sobre essas companhias". (grifou-se)

Aliás, ressalto que a CVM não teria poder legal para limitar a destinação de uma reserva já constituída. Tal fato, como sabido, dependeria de lei,

a teor do postulado de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. E, certamente, o poderes genéricos

previstos na Lei nº 6.385/76 ou no art. 177, par. 3º, da Lei nº 6.404/76 não lhe conferem tal poder. As regras que dizem respeito à proteção do

capital social e os princípios daí decorrentes, entre outros, os da realidade e intangibilidade estão previstas em lei e sem lei não podem ser

extendidas. Igualmente, as regras que se referem aos tipos de reserva, as características de sua formação, destinação e eventual limitações,

também são previstas em lei. Parece-me que a CVM exorbitaria de sua competência se criasse outras limitações às reservas já existentes sem

lei.

Não obstante, vejo que há ainda outra confusão conceitual no que tange ao fato de haver ou não substância econômica na reserva e a

destinação que se lhe possa dar. Nesse sentido, parece-me fora de propósito afirmar que, uma vez verificado os lucros tributáveis (e aí, portanto,

segundo o entendimento de alguns, adquirida a substância econômica da reserva) ela somente poderia ser destinada ao aumento de capital.

Parece-me que, admitida a tese da aquisição da substância econômica, poder-se-ia tanto manter a reserva como tal e aí dar qualquer dos

destinos lícitos às reservas dessa natureza, inclusive o aumento do capital social; mas não somente esse destino.

Mas, enfim, tudo isso é apenas teórico, pois o fato é que de um jeito ou de outro seria necessária a anulação da assembléia de incorporação, no

tocante a esta deliberação, o que, a esta altura, já se encontra mais do que prescrito.

Adicionalmente, observo que a deliberação de resgate já foi tomada, sendo válida, eficaz, perfeita e acabada, e, a rigor, a reserva de capital já

não existe mais, pois que, quando da deliberação do resgate, necessariamente deveria ter sido baixada e constituída uma conta de exigível, uma

vez que passou a ser uma obrigação da companhia pagar o valor do resgate deliberado, que constitui um crédito dos acionistas, ainda que possa

ser diferida no tempo.

Também esta deliberação do resgate já se consumou, como visto, em assembléia geral, e a sua desconstituição dependeria de anulação da

assembléia, já tendo, da mesma forma, transcorrido o prazo prescricional.

Não posso deixar de fazer algumas considerações adicionais no tocante ao "primado da essência sobre a forma", conceito contábil invocado no

voto vencido e muitas vezes mal compreendido.

É que, a meu ver, frequentemente se tem lançado indevidamente mão deste conceito, para tentar desconstituir operações nas quais não se

compreende toda a sua extensão ou dela se diverge. Esse conceito, segundo penso, não deve e não pode ser de uso generalizado e sem a

devida reflexão. Vou além e entendo que deve ser utilizado com cautela e crítica.

Maior gravidade ainda pode se revestir quando se pretende utilizar este conceito não para efeitos contábeis apenas, mas para outros efeitos,

inclusive societário. Do ponto de vista da contabilidade, que serve essencialmente para fins de informação e avaliação (cf. Deliberação CVM nº

29/86, que incorporou o pronunciamento do Ibracon), esse princípio tem o seu reconhecimento, mas, ressalve-se mais uma vez, não ser um

princípio absoluto nem estar acima da lei, como equivocadamente pretendem alguns.

Isso porque muitas vezes forma é essência e não apenas forma e muitas vezes a forma transmuta a essência e precisa, por isso, ser respeitada.

Com efeito, a questão da substância sobre a forma deve ser vista na sua devida dimensão e utilidade e, certamente, não pode ser utilizada para

alterar, modificar, ou negar os efeitos jurídicos de determinados atos, não só por ser um princípio fundamentalmente contábil, mas também por

não ser um princípio absoluto.

Como é cediço, não raras vezes existe mais de uma forma de se realizar determinado ato e a escolha dentre as formas possíveis passa,

necessariamente, pelo exame das exigências e efeitos da forma escolhida, à luz das circunstâncias e necessidades dos agentes.

Assim é que quem se casa escolhe a forma do regime de bens. A rigor é tudo casamento, mas a forma do regime de bens certamente não é só

forma e seus efeitos jurídicos podem ser drasticamente opostos, conforme o regime que se escolha. Seria, portanto, impensável sustentar que a

questão do regime seria apenas de forma e não de essência.

Do mesmo modo uma sociedade. Quando se pretende constituir uma sociedade há várias formas previstas em lei. Desde a sociedade simples

até a sociedade anônima. De acordo com o tipo societário escolhido os efeitos são absolutamente diferentes em certos aspectos – a começar

com a responsabilidade dos sócios - e as razões que levam as pessoas a escolher uma forma ou outra é justamente a adequação destes efeitos

às suas necessidades.

Poder-se-ia prosseguir com um sem número de exemplos no mesmo sentido, como o da escolar da escritura pública para certos atos e as

antigas formas solenes, mas para o que se pretende esses já são suficientes, bastando rememorar, apenas, o conceito basilar e propedêutico de

que a forma, quando exigida em lei, é requisito de validade do ato jurídico (cf. para citar apenas alguns, arts. 82, 129, 130, 145, 166 e 167 do

Código Civil).

Isso serve, então, para comprovar que o declamado princípio contábil da essência sobre a forma não pode ser usado para tudo, como se fosse

um princípio absoluto acima de tudo e que tivesse o condão de alterar ou mesmo negar os efeitos jurídicos dos atos. Como se viu, na essência

tanto a sociedade simples como a anônima são sociedades, mas a forma adotada faz toda a diferença e, portanto, são mesmo essenciais.

Nesse contexto é impossível não recorrer à lição de Fabio Konder Comparato:

"Temos, pois, que a contabilidade informa e avalia a realidade econômica. Para tanto, procede a uma interpretação ordenada dos dados

componentes dessa realidade. Ora, quem diz interpretação diz explicitação de sentido, tradução do real; não modificação dos dados traduzidos.

Assim como o tradutor deve manter um compromisso de absoluta fidelidade com o texto traduzido, da mesma forma há de o contador pautar a

sua conduta pelo respeito escrupuloso dos dados que lhe compete registrar. Sem dúvida, a interpretação da realidade econômica, como toda

interpretação, é sempre sujeita a variações de opinião, conforme o intérprete. Há um componente inevitável de subjetividade em todo juízo de

avaliação. Mas esse subjetivismo não pode ir ao ponto de se suprimirem ou alterarem, deliberadamente, os fatos objetivos, de acordo com aquilo

que o contador considere que deveria ter acontecido.

Sucede que um componente objetivo indissociável de todo dado econômico é a sua qualificação jurídica. Na verdade, não há como considerar os

fatos econômicos desligados do ordenamento jurídico, que os qualifica. Na contabilidade empresarial, por exemplo, o universo objetivo dos fatos

a serem registrados e avaliados monetariamente é o patrimônio. Ora, este é, por natureza, uma universalidade de direito. Não existem elementos

ajurídicos no patrimônio, pela boa razão de que eles se compõem, exclusivamente, de relações jurídicas, ativas e passivas, que se

correspondem.

Sem dúvida, pode o contador interpretar juridicamente o fato econômico desta ou daquela maneira, desde que o faça, como é óbvio, com apoio

em bases documentais. Mas não pode, de forma nenhuma, afastar a qualificação jurídica que resulta da própria lei, sob o arrogante pretexto de

que as exigências da ciência contábil são independentes do ditado legislativo. Seria isto, pura e simplesmente, pleitear uma ab-rogação, em

causa própria, do princípio democrático fundamental de que todos são iguais perante a lei." (Direito Empresarial, págs. 410/411)

Daí porque se deve ter redobrada cautela para se evitar que sob o color de se estar afastando apenas a forma terminar por se alterar a essência.

Nem se diga, aliás, para os efeitos extracontábeis, pois para estes casos o princípio não deveria se aplicar em hipótese alguma, pois aí haveria

outros conceitos, estes jurídicos e com requisitos ou formas próprios, notadamente os da simulação nocendi, fraude à lei, negócio jurídico

indireto, entre outros.

Nesse sentido, só posso atribuir à utilização equivocada e generalizada do "primado da essência sobre a forma" o fato de se pretender equiparar

a incorporação de controlada indireta a uma "permuta de ativos" e ignorar os efeitos radicalmente diferentes entre a incorporação e a permuta, a

iniciar – e para não me alongar - pela sucessão universal característica da incorporação e inexistente na permuta, entre outras coisas.

E ainda neste tópico parece-me oportuno registrar que a questão atinente a regras e princípios, teoria onde se destacaram, entre outros, Dworkin,

Alexy e Gianformaggio, e a ponderação de princípios e interesses, igualmente deve ser aplicada com cautela, sob pena de se criar um sistema de

voluntarismo e desrespeito ao direito posto e as regras vigentes e negar-lhes aplicação sob os auspícios de se estar ponderando os interesses ou

os princípios.

Essa preocupação tem sido freqüente entre os estudiosos dessa matéria, pois não raras vezes tal argumento serve para negar o direito posto,

conforme se verifica da seguinte passagem do texto de Luís Roberto Barroso, declarado defensor das teorias citadas anteriormente:

"Algumas observações finais sobre o tema. A metáfora da ponderação, associada ao próprio símbolo da justiça, não é imune a críticas, sujeita-se

ao mau uso e não é remédio para todas as situações. Embora tenha merecido ênfase recente, por força da teoria dos princípios, trata-se de uma

idéia que vem de longe. Há quem a situe como um componente do princípio mais abrangente da proporcionalidade e outros que já a vislumbram

como um princípio próprio, autônomo, o princípio da ponderação. É bem de ver, no entanto, que a ponderação, embora preveja a atribuição de

pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situação, não fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração a ser

feita. No seu limite máximo, presta-se ao papel de oferecer um rótulo para voluntarismo e soluções ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as

nem tanto.

O risco de tal disfunção, todavia, não a desmerece como técnica de decisão nem priva a doutrina da possibilidade de buscar parâmetros melhor

definidos para sua aplicação. No estágio atual, a ponderação ainda não atingiu o padrão desejável de objetividade, dando lugar a ampla

discricionariedade judicial. Tal discricionariedade, no entanto, como regra, deverá ficar limitada às hipóteses em que o sistema jurídico não tenha

sido capaz de oferecer a solução em tese, elegendo um valor ou interesse que deva prevalecer. A existência de ponderação não é um convite

para o exercício indiscriminado de ativismo judicial." (A nova Interpretação Constitucional, págs. 349/350)

Dito de outra forma, se há regra posta - e a subsunção do fato a ela - o intérprete deve aplicá-la e não lhe negar o efeito por conta de sua opinião

pessoal do que seria justo ou mais adequado, pois esta opção é do legislador, não do aplicador da norma, até porque há outros princípios

jurídicos relevantes, avultando o da segurança jurídica. Ressalte-se, ainda, que este conceito é tanto mais aplicável quando há ausência de

norma aberta, pois aí o legislador já deu a regra e a solução e a aplicação, embora deva haver valoração pelo intérprete notadamente para a

busca dos fins sociais a que se destina a lei e as exigências do bem comum (art. 5º da LICC), há de ser antes de tudo jurídica.

Nesse particular, vejo como oportuno citar outra passagem do acima citado texto de Luís Roberto Barroso:

"Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos (implícitos que sejam) que a apoiem e lhe

dêem sustentação. Ou seja: não basta o bom senso e o sentindo de justiça pessoal – é necessário que o intérprete apresente elementos da

ordem jurídica que referendem tal ou qual decisão. Embora óbvia, essa exigência tem sido deixada de lado com mais freqüência do que se

poderia supor, substituída por concepções pessoais embaladas em uma retórica de qualidade. Não custa lembrar que, em um Estado

democrático de direito, o Judiciário apenas pode impor coativamente determinada conduta a alguém com fundamento em lei. A argumentação

jurídica deve preservar exatamente seu caráter jurídico – não se trata apenas de uma argumentação lógica ou moral." (ob.cit. pág. 352)

Merece reparo, ainda, segundo entendo, a afirmação de que "intangibilidade do capital social impõe restrições à destinação das reservas de

capital porque não decorrem de lucros, sendo indisponíveis para efeito de distribuição dos respectivos valores aos seus acionistas". (grifou-se)

Esta afirmação, a meu ver, não é acertada, pelas seguintes razões:

i. a reserva de capital pode ser distribuída aos acionistas titulares de ações preferenciais, que tenham prioridade no recebimento

de um dividendo cumulativo, conforme deixa claro o art.17, parágrafo 6º: "O estatuto pode conferir às ações preferenciais com

prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta

das reservas de capital de que trata o § 1o do art. 182";

ii. o art. 200, da Lei nº 6.404/76, que prevê o destino que pode ser dado à reserva de capital, estabelece, expressamente a

possibilidade de que seja utilizada para: "II) resgate, reembolso ou compra de ações; V) pagamento de dividendo a ações

preferenciais, quando essa vantagem lhes forma assegurada (art. 17,par. 6º)".

Naturalmente que as hipóteses acima indicadas representam, inequívoca e desenganadamente, "distribuição" ou melhor utilização dos valores das

reservas de capital com os acionistas da companhia, donde a inadequação da afirmação de que as reservas de capital são indisponíveis para destinação

aos acionistas.

A reserva de capital, como se disse, é uma reserva peculiar, porque não decorre da atividade da empresa, no sentido que não tem correlação com o lucro

ou prejuízo da companhia. Por isso que são taxativos tanto os recursos que podem ser assim classificados como o destino que ela pode vir a ter.

E é justamente pela razão de que a reserva de capital não decorre da atividade da companhia, que não está sujeita ao regime das demais reservas, que

são formadas essencialmente por lucros, principalmente à regra mandatória que exige que as reservas decorrentes de lucros sejam compensadas com os

prejuízos apurados pela companhia, nos termos do art. 189. Do mesmo modo, não está ela sujeita aos limites do art. 199 da Lei nº 6.404/76.

Daí porque se pode dizer, com convicção e desassombro, que a reserva de capital não tem correlação direta nem com o capital social nem com os lucros

ou prejuízos oriundos da atividade da companhia e por isso pode ser utilizada livremente dentre as hipóteses do art. 200, mesmo que haja prejuízos

acumulados e que a companhia não ostente lucros. Como ela não deriva de lucros não está a eles vinculada e a prova mais eloqüente disso é a previsão

de sua utilização - sem prévia redução de capital inclusive - para pagamento de dividendo prioritário cumulativo, que pressupõe necessariamente a

inexistência de lucros ou a insuficiência destes; seria ocioso prosseguir com explicações com tão fulgurante exemplo.

Evidentemente, se a companhia assim o desejar pode utilizar a reserva de capital tanto para aumentar o capital social como para absorver prejuízos, mas

frise-se é faculdade e estamos no campo da liberdade e não da obrigatoriedade, como nas demais reservas.

Por estas razões é que dou provimento ao recurso.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 04 de novembro de 2003.

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator

PROCESSO CVM RJ 2003/2367 REG. COL. 4052/2003 ASSUNTO: RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP INTERESSADA: ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S/A RELATOR: DIRETOR LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS MANIFESTAÇÃO DE VOTO Em linha com o voto do ilustre Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, entendo que a operação de resgate de ações ora em apreciação está revestida de todas as formalidades jurídicas e contábeis necessárias. No entanto, apenas gostaria de externar minha apreensão no que concerne a alguns aspectos desta operação e da anterior realizada quando da incorporação da sua controladora Terraço Participações, em especial de seus desdobramentos, notadamente em relação a: a falta de evidências acerca da realização econômica do ágio incorporado; e a possível dilapidação do patrimônio social da companhia, como decorrência dos resgates sucessivos de ações, em descompasso com a realização econômica do ágio incorporado. Tendo em vista que tais pontos tendem a envolver o interesse do poder concedente, representado pela ANEEL, entendo ser recomendável que a CVM informe aquela Agência sobre o resultado das diligências, na esfera de nossas atribuições, com o intuito de subsidiar o trabalho de fiscalização, ora em curso, efetuado por aquele órgão na companhia. É o meu voto. Rio de Janeiro, 02 de setembro de 2003 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor Relator

PROCESSO: CVM Nº RJ 2003/2367

INTERESSADA: Elektro Eletricidade e Serviços S.A.

ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP

RELATOR: Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

MANIFESTAÇÃO DE VOTO DA DIRETORA NORMA JONSSEN PARENTE

1. Tem-se em vista, atendendo à solicitação da SEP (fls. 37 a 39), analisar os aspectos legais da operação de resgate de ações ultimada pela

Elektro S.A. após ter incorporado sua controladora Terraço.

2. Vale, de início, fazer alguns comentários concernentes à interessada.

3. As empresas Enron Brazil Power Holdings V Ltd. e Enron Brazil Power Investments V Ltd., sediadas nas ilhas Cayman, em 22.05.98, criaram a

empresa veículo Terraço Participações Ltda. com a finalidade específica de adquirir a participação acionária na Elektro.

4. Na AGE de 18.01.99 foi deliberada a incorporação da Terraço pela Elektro.

5. Com a incorporação da Terraço e cancelamento das ações da Elektro por ela detidas, foram emitidas em favor dos controladores da Terraço a

mesma quantidade de ações ordinárias canceladas, com ágio, de forma que o montante destinado a compor o capital social equivaleu a

R$262.984 mil e o destinado a compor a reserva de capital a R$676.221 mil.

6. Na AGE de 03.01.01, foi aprovada operação de desdobramento e resgate de 142.976.088 ações emitidas pela Elektro. O resgate foi efetuado

mediante utilização do saldo de reserva de capital, ágio na emissão de ações, no montante de R$676.221 mil.

7. Merece nota também os seguintes comentários da SEP em análise do recurso a sua decisão manifestada no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/ NO

04/01, que determinou a republicação das demonstrações financeiras da companhia (fls. 37 e 38):

a. no curso do processo de republicação tomamos conhecimento de que o controlador da Elektro, a companhia Enron Corp, em processo

de concordata nos EUA, pretende alienar seus ativos na América Latina;

b. preocupamo-nos com o possível carreamento de recursos para a companhia controladora, já que a Elektro, segundo informações

consignadas na nota explicativa no 11 às demonstrações financeiras de 31.12.00, possui dívidas com a Enron e com outras partes

relacionadas no valor de R$3.457 mil, no curto prazo, e de R$928.657 mil, no longo prazo;

c. questiona-se se o IR e CS diferidos e ágio incorporado, contabilizados pela Elektro, possuem de fato alguma substância econômica;

d. em 28.08.02, a Elektro publicou fato relevante informando ao mercado o processo de licitação iniciado pela sua controladora Enron

Corp, nos EUA, para maximizar o valor de seus principais ativos, destacando-se que a Elektro faz parte da lista dos 12 ativos

apresentados para alienação.

8. Vale outrossim destacar as considerações da ANEEL acerca da questionada operação de resgate, constantes do relatório datado de 30.12.02

(fls. 15 a 36):

a. foi constituída reserva de capital em decorrência da incorporação da Terraço no valor de R$676 milhões contabilizados na conta "ágio

na subscrição de ações";

b. em momento algum a concessionária submeteu à apreciação e aprovação da Aneel a operação de desdobramento e resgate de ações,

a qual resultaria na alteração das condições inseridas na apreciação e aprovação pela Aneel do processo de incorporação da

controladora;

c. a operação relativa ao desdobramento e resgate de ações, com pagamento mediante a utilização da reserva de ágio originária da

incorporação da controladora, converteu um componente do patrimônio líquido em obrigações classificadas no passivo circulante e

exigível de longo prazo;

d. não resta alternativa à Aneel, senão determinar o cancelamento imediato de todos os efeitos provocados pela operação de

desdobramento e resgate, já que deixou de observar que:

o valor envolvido originava-se do processo de incorporação da Terraço pela Elektro, aprovado pela ANEEL, com

obrigações preestabelecidas para a concessionária;

por ocasião da análise do processo de incorporação da Terraço, o agente regulador levou em consideração as

premissas, justificações, projeções econômicas e financeiras, benefícios fiscais obtidos pela concessionária, prazos

de amortização do ágio, que conduziram a uma decisão favorável e à execução de acordo com o cenário

apresentado;

transcorridos dois anos apenas do ato que autorizou a Elektro a incorporar a sua controladora Terraço, a

concessionária de forma unilateral alterou as condições que serviram de base para que o regulador aprovasse a

referida operação, utilizando-se do ágio contabilizado como reserva de capital para transformar em obrigação para

com seus acionistas.

1. A questão diz respeito, basicamente, a saber se a Instrução CVM 319/99 aplica-se à operação de resgate que se analisa.

2. O ágio de incorporação, na Instrução 319/99, tinha como contrapartida uma reserva de capital que passou a denominar-se, com a Instrução

349/01, reserva especial de ágio na incorporação, sendo certo que a reserva constituída pela Elektro tem a mesma natureza e características da

reserva criada pela Instrução 319/99, alterada pela Instrução 349/01.

3. Note-se que como o deslinde da questão, bem como a aplicabilidade da Instrução 319/99 ao caso, é alheio à permanência de tal reserva sob a

denominação de reserva de capital, tal ponto não será abordado.

4. Fato é que mostra-se evidente a incidência da Instrução 319/99 quando, em data posterior ao início de sua vigência, pretende-se,

impropriamente, destinar reserva de capital para resgate de ações.

5. Embora a incorporação da Terraço pela Elektro tenha sido deliberada na AGE de 18.01.99, apenas em 03.01.01 é que foi aprovada a operação

de resgate em exame.

6. Daí se infere que, tendo sido editada em 3 de dezembro de 1999, a Instrução 319/99 se aplica à operação de resgate aprovada na AGE de

03.01.01, visto que realizada em data posterior à dita Instrução.

7. E a Instrução 319/99 apenas admite como destinação para a reserva especial de ágio na incorporação o aumento de capital, sendo pois vedado

seu uso para resgate de ações.

"Art. 6º O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia aberta que vier a incorporar sua

controladora será contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma:

...........................................................................................................

§1º O ágio referido no caput deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido.

§2º A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital social , na medida da amortização do ágio que lhe deu

origem, em proveito de todos os acionistas, excetuado o disposto no art. 7º desta Instrução." (grifei)

8. Ora, o uso da reserva está condicionado não só ao aumento do capital social como à amortização do ágio que lhe deu origem. Além disso, a

realização econômica desse ágio está diretamente vinculada ao benefício fiscal obtido pela efetiva redução dos tributos pagos. Neste sentido,

cumpre ressaltar que a Elektro não apresentou lucro tributável nos últimos três exercícios.

9.

Ressalte-se que a lei de S/A submeteu as reservas de capital a regime intermediário entre o do capital social e o das reservas de lucro.

Excepcionalmente, admitiu sua utilização para o pagamento de dividendos e, sem a oitiva dos credores, o resgate de ações em circulação, uma

vez que tais reservas tiveram origem em recursos não destinados ao capital social. Com isso conferiu maior estabilidade ao patrimônio social e

(1)

ampliou a garantia de credores .

10. Assim, no caso, em virtude da origem particular da reserva de capital da Elektro, deve-se inferir que a mesma só pode ser destinada a aumento

de capital e desde que realizado o ágio. A utilização de tal reserva para resgate de suas ações é incompatível com a legislação vigente. A

necessidade de preservar a integridade do capital social já reflete por si só a impossibilidade de se resgatar ações com reserva que tenha em

sua essência origem em ágio incorporado, advindo de aquisição de participação acionária, ainda que formalmente não se configure como tal.

11. Acrescente-se a isso o fato de que os contínuos prejuízos que a companhia vem acumulando tornam improvável a eventual vantagem fiscal, o

que corrobora a tese da não realização econômica do ágio incorporado, condição sine qua non para utilização da reserva em comento.

12. Assim, pela natureza da reserva em questão, que em tudo se assemelha à reserva especial de ágio da Instrução 319/99, impõe-se a aplicação

desta Instrução à Elektro.

13.

Pensar de modo diverso seria deixar a forma prevalecer sobre a essência econômica da operação, dando-se justamente conteúdo a uma

reserva vazia sem qualquer substância econômica. O formalismo, de fato, não pode mais se sobrepor à realidade e ignorar o contexto em que

ocorreu a operação, sob pena de não se atingir a finalidade da norma. Aliás, o novo Código Civil consagra, nos artigos 113, 186 e 187, essa nova

postura em que não se pode cingir o exame da licitude de um negócio jurídico apenas aos aspectos formais, tornando imperativo que a análise

jurídica avalie as circunstâncias em que foram praticados os atos. Como afirma Miguel Reale, as referidas disposições decorrem dos princípios

(2)

de eticidade e socialidade que embasam o novo código civil brasileiro . É preciso desafiar a nova realidade social e libertar-se de uma

metodologia de análise do fenômeno jurídico estritamente formalista e incorporar no processo de aplicação do direito outros instrumentos

(3)

conceituais e hermenêuticos, que se encontram para além da ordem legal, como enfatiza Vicente de Paula Barreto . Ressalte-se

especialmente o disposto no art. 187 do Código Civil, que estabelece que também comete ato ilícito aquele que no exercício de um direito

excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé e pelos bons costumes.

14. Também privilegiando a essência sobre a forma, releva destacar que esta Autarquia, ao referendar Pronunciamento do Ibracon sobre a Estrutura

Conceitual Básica da Contabilidade, por intermédio da Deliberação CVM nº 29/86, textualmente asseverou:

"A contabilidade possui um grande relacionamento com os aspectos jurídicos que cercam o patrimônio, mas, não raro, a forma jurídica pode

deixar de retratar a essência econômica. Nessas situações, deve a Contabilidade guiar-se pelos seus objetivos de bem informar, seguindo , se for

necessário para tanto, a essência ao invés da forma." (grifei)

15.

Em casos como o presente, de difícil solução e com entendimentos tão divergentes, mister se faz ponderar todos os posicionamentos

apresentados, de modo que se permita ao órgão julgador alcançar adequadamente os objetivos a que se propõe. As leis devem ser sempre

interpretadas conforme uma ponderação e um juízo de razoabilidade sem afastar-se do caso concreto. A estrutura do raciocínio ponderativo está

(4)

intimamente associada à idéia de sopesamento de interesses, bens, valores e normas .

16. Desse modo, cumpre à CVM, quando da formação de suas decisões, balancear todos os interesses e valores em discussão, de uma forma que

reste assegurada a maior proteção possível aos investidores do mercado de capitais, principalmente aos minoritários, que não dispõem de meios

eficazes de auto-tutela de seus interesses.

17. Logo, no caso, impõe-se optar pela preservação da credibilidade das demonstrações financeiras e conseqüentemente não pela interpretação

que impede a distribuição de reserva na forma de resgate de ações em prejuízo do capital social.

18. A intangibilidade do capital social impõe restrições à destinação das reservas de capital porque não decorrem de lucros, sendo indisponíveis para efeito de distribuição dos respectivos valores aos acionistas. 19. Por fim merecem ser feitas algumas considerações que, além de reforçarem o descabimento da operação de resgate, embasariam a apuração de outras irregularidades ainda mais graves praticadas pela companhia. 20. Embora, aparentemente, revestida de toda formalidade jurídica, a operação de subscrição de ações da Elektro, pelos controladores da Terraço, na mesma quantidade das canceladas, não consubstanciaria em verdade uma subscrição, já que não houve mudança de titularidade. 21. O que teria ocorrido, em verdade, seria uma permuta de ativos do controlador e, conseqüentemente, de ações. 22. Ademais, não encontro justificativa plausível para o controlador subscrever ações que já possuía com ágio significativo. 23. De fato, a falta de evidências contundentes acerca da realização econômica do ágio incorporado conduz ao entendimento de que, substancialmente, o que foi incorporado pela Elektro foram dívidas do seu controlador. 24. Nesse sentido, os resgates sucessivos de ações nos patamares planejados, em descompasso com a realização econômica do ágio incorporado, representariam dilapidação do patrimônio social da companhia. 25. Portanto, esses procedimentos contrariam, também, os princípios contábeis de observância obrigatória, nos termos do artigo 177 que estabelece: "Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência." 26. Diante do exposto, VOTO no sentido de que a operação de resgate, que vem sendo implementada pela companhia a despeito da proibição da ANEEL, contraria o disposto no artigo 6o, parágrafo 2o, da Instrução CVM 319/99, o que configura infração grave nos termos do artigo 17 e parágrafo único dessa mesma Instrução. Rio de Janeiro, 04 de novembro de 2003. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA (1) José Luiz Bulhões Pedreira, in Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia, Ed. Forense, 1989, pags. 176 e 177 (2) In "Visão Geral do novo Código Civil" , RT, Introdução à 3a edição do Novo Código Civil Brasileiro, São Paulo, 2003, pág. 12 e segs. (3) In Prefácio ao livro de Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenêutica e Argumentação, Renovar, Rio de Janeiro (4) BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Revista da EMERJ, Vol. 6, nº 23, 2003, p.39