Governança corporativa

COMPETÊNCIA DA CVM PARA JULGAR PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES ORIUNDOS DO BACEN - PAS CVM Nº 12/03

Trata-se de consulta acerca da competência da CVM para julgar processos administrativos sancionadores oriundos do Banco Central do Brasil, instaurados com base na Lei nº 4.595/64 e que, com o advento da Lei nº 10.303/01, passaram à competência desta CVM, por tratarem de irregularidades em fundos de investimento e em operações de investidores não residentes. O assunto foi amplamente debatido, tendo o Colegiado deliberado acompanhar o voto da Diretora-Relatora no sentido de afirmar a competência da CVM para condução dos citados processos até a sua conclusão, devendo as penalidades impostas aos acusados serem impostas de acordo com a Lei nº 6.385/76, limitadas pelas penas da Lei nº 4.595/64 (se inferiores), reabrindo-se aos indiciados a oportunidade para defesa, após nova comunicação quanto às penalidades a que estarão sujeitos. Anexos VOTO DA RELATORA

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – BB DTVM S/A – PAS Nº 12/2003

Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil, cuja competência foi transferida para a CVM com a entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, em razão de irregularidades praticadas pela BB DTVM S.A. na administração do FIF BB TOP CP, que implicaram em perdas para o patrimônio do Fundo, tendo os indiciados BB Administração de Ativos – DTVM S/A, Andrea Sandro Calabi, Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Edson Soares Ferreira, Evandro Lopes de Oliveira, Paulo César Ximenes Alves Ferreira, Sérgio Mamede Rosa do Nascimento e William Bezerra Cavalcanti apresentado, em conjunto, proposta de celebração de Termo de Compromisso. De acordo com a defesa apresentada, a prática foi cessada e foram corrigidas as supostas irregularidades, bem como indenizados por iniciativa espontânea todos os quotistas, inclusive de outros fundos, vindo esse processo a ser ultimado com a total ausência de demandas judiciais, quer em relação aos critérios adotados, quer no tocante aos valores finais recebidos. Verificou a Relatora que, desde o momento em que ocorreu o prejuízo em janeiro de 1999, decorrente da desvalorização do real frente ao dólar norte-americano, o Banco do Brasil adotou medidas imediatas para minimizar os seus efeitos aos quotistas, e posteriormente promoveu a reestruturação na área de administração dos fundos, aperfeiçoou os mecanismos de controle de risco e indenizou por iniciativa própria os quotistas muito antes do início do presente processo. Ressaltou a Relatora que o processo foi encerrado sem nenhum questionamento judicial por parte dos investidores, o que faz pressupor que o ressarcimento foi satisfatório. O Colegiado, após ouvir os argumentos expostos pela Relatora, e por entender que a proposta apresentada seria oportuna e conveniente, deliberou aprovar a celebração de Termo de Compromisso, com as alterações no voto da Relatora acordadas na Reunião, tendo sido fixado um prazo de trinta dias para sua assinatura, contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. Anexos VOTO DA RELATORA

ARQUIVAMENTO DE PROCESSO EM RAZÃO DE CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO –BB DTVM S.A. – PAS Nº 12/2003

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por BB Administração de Ativos – DTVM S/A e pelos Srs. Andrea Sandro Calabi, Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Edson Soares Ferreira, Evandro Lopes de Oliveira, Paulo César Ximenes Alves Ferreira, Sérgio Mamede Rosa do Nascimento e William Bezerra Cavalcanti Filho, no âmbito do presente processo administrativo sancionador. Com base na análise da área técnica competente, que concluiu pelo cumprimento das cláusulas avençadas, o Colegiado deliberou arquivar o presente processo.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 12/03

INTERESSADA: CVM e BACEN

ASSUNTO: Competência da CVM para julgar processos administrativos sancionadores oriundos do Bacen

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de consulta que tem por objeto seis processos administrativos sancionadores oriundos do Banco Central do Brasil.

2. Os ditos processos, que se encontram em variadas fases, tratam de irregularidades em fundos de investimento e em operações de investidores

não residentes, tendo sido instaurados pelo BACEN com base na Lei nº 4.595/64 que, com o advento da Lei nº 10.303/01, vigente a partir de

01.03.2002, passaram à competência desta Casa. Hoje, inclusive, os fundos de investimento já contam com regulamento específico, baixado

pela própria CVM – Instrução CVM nº 409/04.

3. Diante dessa situação, a Diretoria de Fiscalização do Bacen – DIFIS – indagou a Procuradoria daquela autarquia sobre o tratamento a ser dado a

estes processos administrativos em curso e, em expediente interno (Nota-Informal/2002/00030/Dejur/Gabin), datado de 19.11.2002, esta

manifestou o seu entendimento sobre a questão, do qual destaquei os seguintes pontos:

a. Nas normas relativas a processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, não há qualquer disposição a respeito

do direito intertemporal, demandando, portanto, uma solução com base nos princípios gerais aplicáveis ao direito processual, que é

gênero, do qual o direito processual administrativo é espécie;

b. Rememorou manifestação própria, quando da extinção do Dedip, em que aquela Procuradoria esposara o entendimento segundo o

qual, "a lei nova atinge o processo em curso no ponto em que este se achar, no momento em que ela entra em vigor, sendo

resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados. São os atos posteriores à lei nova que se regularão conforme

os preceitos desta."(1);

c. Quanto às infrações de regras relativas à relação fundo-administrador, ficam preservados todos os atos processuais até então

praticados, uma vez que a competência para a persecução administrativa permanece com o Bacen, cabendo a este julgá-las;

d. Quanto às infrações de regras relativas à relação fundo-cotista, ficam preservados todos os atos processuais praticados até

28.02.2002. Os atos praticados a partir de 01.03.2002, data em que entrou em vigor a Lei nº 10.303/01, não gozam de validade, uma

vez que a persecução administrativa foi transferida para a CVM. Entretanto, a nulidade desses atos só deverá ser decretada caso tenha

havido prejuízo para o acusado, cabendo àquela a apreciação de qualquer postulação a respeito;

e. Os autos dos processos administrativos em referência devem ser encaminhados à CVM para julgamento, cabendo a ela a condução do

trâmite processual posterior até o fim;

f. Quanto aos casos em que se imputar ao acusado infração às regras protetivas da solidez de instituição financeira e, cumulativamente,

infração das regras que protegem os interesses dos investidores, ficam ambas as autarquias competentes para, cada uma, julgar as

infrações aos seus respectivos regulamentos;

g. Explicou, ainda, que tanto as sociedades anônimas de capital aberto, quanto as de capital fechado, como é o caso do Banco Meridional

S.A. e do Banco Bozano, Simonsen S.A., submetem-se à regulação e supervisão da CVM, no tocante às atividades sujeitas ao regime

da Lei nº 6.385/76, dentre elas, a administração de fundos de investimento.

4. Desta feita, em 07.03.2003, a Superintendência de Fiscalização Externa recebeu os referidos processos para dar continuidade no âmbito desta

CVM e, em 17.03.2003, através do MEMO/CVM/SFI/Nº 009/2003, consultou a PFE, a respeito dos procedimentos aplicáveis e, ainda, sobre a

possibilidade de aproveitamento dos atos já realizados pelo Bacen.

5. Através do MEMO/CVM/GJU-1/Nº 95/03, datado de 26.03.2003, a PFE manifestou-se assim:

a. Trata-se, indubitavelmente, de normas de natureza processual, uma vez que concernem ao procedimento administrativo sancionador.

Assim, ao entrar em vigor, a lei nova atinge o processo no estado em que este se achar, respeitando os efeitos dos atos já praticados.

Estes sim permanecem regulados pela lei do tempo em que foram consumados;

b. Se, eventualmente, a lei nova vem a suprimir algum direito, cerceando a ampla defesa e o contraditório, aí então, não poderá ter

aplicação, não por ser mais severa, mas por ser notadamente inconstitucional;

c. Quanto ao questionamento acerca da autoridade competente para apreciar os referidos casos, embora as estruturas regimentais sejam

distintas, este fato não se revela um empecilho à tramitação do processo nesta CVM, desde, é claro, que seja observada a sua

regulamentação própria. A aplicação da penalidade sugerida pela lei anterior, mesmo no âmbito do Bacen, estaria eivada de nulidade,

por tratar-se de entidade sem competência para a matéria;

d. No tocante a atos praticados pelo Copad - órgão do Bacen, a quem competia a matéria -, após a entrada em vigor da Lei nº 10.303/01,

a PFE, chamando atenção para o processo Bacen PT 0101074541, entendeu tratar-se de atos afetados por vício de incompetência. No

caso, ao examinar proposta de instauração de processo administrativo em face do Banco Boavista Interatlântico, o Copad acatou

manifestação formulada pela Gerência Técnica do Rio de Janeiro, no sentido de acolher como irregularidade passível de instauração de

processo administrativo, apenas, a falta de transparência dos fundos. Como à época, já não tinha competência para a matéria, a PFE

entendeu que o referido ato deveria, "em tese, ser invalidado." Isto porque, a invalidação de ato administrativo, "pressupõe a existência

de um interesse público concreto e específico que justifique a eliminação do ato.";

e. Com referência ao IA CVM nº 36/00, cuja matéria foi objeto de análise tanto pela CVM, quanto pelo Bacen, cada qual, evidentemente,

dentro de sua respectiva competência, cabe lembrar que, não obstante considerarem fundamentos distintos, ambos os órgãos

entenderam pela inexistência de ilegalidade na conduta sub judice. Assim, o Colegiado, acompanhando o voto do Diretor-Relator

Marcelo Trindade, decidiu em 04.09.2001 pelo arquivamento do referido inquérito administrativo. Portanto, não cabe à CVM, rever a

decisão proferida, à época, pelo Copad;

f. Diante disso, a PFE entendeu que os autos deveriam ser encaminhados a este Colegiado para dar cumprimento ao disposto no artigo

11 e seguintes da Deliberação CVM nº 457/02. Ressaltou, ainda, que os processos PT 0201149405 e PT 0001034422, não constituem

processos administrativos sancionadores. Na realidade, encontram-se, ainda, na fase de procedimento investigatório preliminar a sua

instauração. Logo, nestes casos, a Superintendência de Fiscalização Externa deve deliberar acerca do prosseguimento da

investigação;

g. Por fim, a PFE, sob a lavra da Procuradora Federal Marilisa Azevedo Wernesbach, alertou para a observância do princípio do devido

processo legal e, com isso, a necessidade de cientificar os sujeitos passivos dos processos administrativos sancionadores sobre a

transferência da competência "punitiva" para esta Comissão.

6. Diante do pronunciamento da PFE, acima exposto, os processos em menção foram encaminhados a este Colegiado para sorteio de DiretorRelator.

7. Apenas a título de observação, cabe citar o MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 128/04, em que, consultada pelo DWB acerca da competência punitiva

em relação ao IA CVM nº 11/03, a PFE assim se manifestou:

a. Tendo sido, a Lei nº 10.303/01, omissa, a respeito do ente competente para julgar os processos em questão, deve-se recorrer aos

princípios e prerrogativas materiais e processuais asseguradas aos réus nos processos de natureza penal. O poder estatal sancionador

deve sempre observar as finalidades e princípios norteadores de quaisquer penas;

b. Há de ser observado, portanto, o princípio da legalidade, que determina que não há crime nem pena sem lei anterior que os defina.

Assim, no caso, é indiscutível a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 4.595/64 às infrações cometidas em sua vigência;

c. A exceção se dá, apenas, no caso de a lei nova ser mais benéfica ao réu. É que, neste caso, com base no princípio constitucional da

retroatividade benigna, pode a Lei nº 6.385/76 retroagir, abarcando fato anterior a ela, para abrandar pena cominada àquele fato, em

detrimento da Lei nº 4.595/64;

d. Atentou para o fato de que o artigo 44, VI e VII, da Lei nº 4.595/64, ao estabelecer penas de detenção e reclusão, não foi recepcionado

pela CRFB que, nos termos do artigo 5º, LXI e LXVII, aboliu a prisão administrativa;

e. Enquanto não editada regulamentação específica pela CVM, podem ser observados os tipos previstos em atos do Bacen. De outro

modo, propiciar-se-ia a impunidade de todo e qualquer ato ilícito praticado entre a vigência da Lei nº 10.303/01, que transferiu a

competência da matéria para a CVM, e a vigência de normas atinentes ao tema, baixadas pela Autarquia;

f. Não há que se falar em vício formal superveniente, já que tendo a norma observado as regras procedimentais vigentes ao tempo de sua

edição, norma posterior modificadora não tem o poder de revogá-la (cit. RE 229.440-RN e RE 214.206 – AL).

8. Em DESPACHO ao MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 128/04, o Procurador-Chefe, Henrique Vergara, apresentou outras considerações sobre o

problema, das quais destacam-se as seguintes:

a. Com base numa adaptação da Teoria da Recepção e, conforme ficou expresso na Decisão-Conjunta CVM/BACEN nº 10, até que seja

editada nova regulamentação sobre a matéria, a Lei nº 6.385/76 recepcionou a regulamentação editada pelo CMN e pelo Bacen, salvo

nos casos em que haja incompatibilidade;

b. Quanto ao aspecto exclusivamente processual, o Procurador-Chefe está de acordo com a Nota-Informal/2002/00030/Dejur/Gabin, que

infere que os atos praticados pelo Bacen a partir de 1º de março de 2002, data em que a Lei nº 10.303/01 entrou em vigor, não gozam

de validade, visto que a persecução administrativa já passara à CVM. No entanto, a nulidade só deverá ser decretada caso tenha havido

prejuízo para o indiciado, cabendo à CVM qualquer postulação a respeito;

c. Não há que se falar em competência do Bacen para a aplicação de penalidades relativas a infrações à regulamentação dos fundos de

investimento a partir da vigência da Lei nº 10.303/01, visto que não há disposição transitória nesse sentido. A título de exemplo, cabe

lembrar o ocorrido na ocasião da transferência da competência para aplicar penalidades a auditores independentes que prestem

serviços a instituições financeiras, da CVM para o Bacen, em que a Lei nº 6.384, com redação dada pela Lei nº 9.447/97, outorgou ao

Bacen competência expressa para aplicar as penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

d. A competência da CVM cinge-se às penalidades previstas no artigo 11, da Lei nº 6.385/76, não havendo sido outorgada competência

para aplicar quaisquer outras. Portanto, cogitar a hipótese de a CVM ter assumido competência para aplicar as penalidades previstas na

Lei nº 4.595/64, diante da inexistência de autorização legal, vai de encontro ao princípio da legalidade e ao disposto no artigo 37, caput,

da CRFB;

e. A inexistência de competência legal para aplicar penalidades que não as previstas na Lei nº 6.385/76 não significa a incompetência

para sancionar infrações às normas de que se cogita, ocorridas anteriormente à Lei nº 10.303/01, caso contrário, negar-se-ia qualquer

efeito e utilidade ao instituto da recepção;

f. Assim, repita-se, a CVM é o ente competente para sancionar os referidos ilícitos, no entanto, não pode se utilizar das sanções previstas

no artigo 44 da Lei nº 4.595/64, mas, sim, daquelas previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

g. Por fim, enfatizou que a transferência da competência, objeto dessa análise, não pode, de modo algum, acarretar a aplicação de

penalidades mais severas que aquelas vigentes no momento da ocorrência do ilícito.

FUNDAMENTOS

9. Tal qual as sociedades anônimas, os fundos de investimento assumiram um papel de extrema relevância para o desenvolvimento da economia

do país, caracterizando-se não só como provedores de recursos para o setor produtivo, bem como colaboradores para a elasticidade da dívida

do governo.

10. Por este motivo, é mister a atuação do Estado como agente regulador em tais atividades, seja organizando o seu funcionamento através da

edição de regulamentos específicos, seja prestando esclarecimentos através de audiências a particulares. A efetividade das normas que

regulamentam as referidas atividades é assegurada pela competência punitiva do Estado para, visando proteger as atividades econômicas e

resguardar os interesses dos grupos mais frágeis dos abusos do capitalismo, aplicar sanções, mediante processo administrativo sancionador,

sempre que haja infração aos seus regulamentos.

11. A competência para a fiscalização e disciplina do mercado de capitais que, por força da Lei nº 4.728/65, pertencia unicamente ao Bacen, foi

partilhada com a CVM, que recebendo a competência relativa ao mercado de valores mobiliários, através da Lei nº 6.385/76, vem tendo sua

competência ampliada, por força das Leis nº 9.457/97, nº 10.303/01 e nº 10.411/02.

12. Importa-nos, para o momento, analisar as implicações trazidas pela Lei nº 10.303/01, normativo que transferiu para esta CVM, a competência

para regular e fiscalizar os fundos de investimento, anteriormente sob a competência do Bacen, sem, no entanto, estabelecer expressamente,

como ficaria a situação dos processos pendentes (instaurados antes do advento da Lei nº 10.303/01 e ainda não julgados).

13. Não obstante as importantíssimas considerações realizadas pelo órgão especializado do BACEN e os pareceres desta douta PFE, vejo por bem

tecer algumas outras considerações a respeito da matéria.

I – Da competência para a regulamentação e fiscalização das atividades dos fundos de investimento após o advento da Lei nº 10.303/01

14. Já é sedimentado o entendimento, segundo o qual, os processos instaurados após esta data competem exclusivamente a esta Comissão que,

pode, até mesmo, utilizar-se das normas do BACEN para julgá-los, evitando-se, assim, um vácuo regulamentar que permita que fiquem impunes

as infrações apuradas nesta interseção legal.

15. Com efeito, a Decisão-Conjunta CVM/BACEN nº 10 reconheceu expressamente a recepção pela CVM das normas relativas a fundos de

investimento editadas pelo CMN e pelo Banco Central até que fossem editadas normas próprias com base na competência adquirida.

16. Não é diverso o entendimento obtido da doutrina do celebrado jusfilósofo Hans Kelsen, cuja "Teoria da Recepção", preconiza que o novo

regulamento recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de disposições anteriores no que for com ela compatível, com o intuito de dar

continuidade às relações sociais, sem a necessidade de se baixar novo normativo.

17. Assim, de acordo com esta teoria, tanto as Resoluções do CMN quanto as Circulares do Banco Central, referentes ao assunto ora tratado,

passaram a ter força de uma Instrução da CVM, submetendo-se ao regime da Lei nº 6.385/76.

18. Entretanto, na hipótese de haver normas de hierarquia inferior incompatíveis com o novo normativo, no caso, a Lei nº 6.385/76, e somente nesta

hipótese, o fenômeno da recepção não pode suceder.

19. A teoria kelseniana, concebida no âmbito do direito constitucional, revela-se de grande pragmatismo para o direito administrativo, fornecendo

sustentáculo ao princípio da continuidade dos atos administrativos, uma vez que evita a formação de um vácuo regulamentar que impossibilite o

exercício das atribuições conferidas ao novo Instituto até que este possa recompor integralmente a situação anterior através de normativos

próprios.

20. Indubitável, portanto, a competência desta Comissão para a fiscalização e, por conseguinte, para a imposição de sanções aos infratores desta

legislação, a partir de 01.03.2002, data em que entrou em vigor a Lei nº 10.303/01.

21. No entanto, quando se trata de processos instaurados anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/01 e ainda pendentes de julgamento, sobrevêm

dúvidas acerca da competência "jurisdicional", bem como do normativo legal aplicável à espécie, uma vez que a lei nova não trouxe nenhuma

disposição transitória que regulamentasse a questão. Daí a necessidade de procedermos a uma análise mais detida dos aspectos e implicações

das leis em comento.

II – Da competência para o julgamento das infrações às normas relativas aos fundos de investimento ocorridas anteriormente à

vigência da Lei nº 10.303/01

22. De início, cabe verificar a natureza jurídica das Leis nº 4.595/64 e nº 6.385/76, às quais, respectivamente, competia e, a partir da vigência da Lei

nº 10.303/01, passou a competir, a regulamentação dos fundos de investimento.

Da natureza jurídica das Leis nº 4.595/64 e 6.385/76

23. Não obstante o entendimento da douta Procuradoria Federal Especializada desta CVM, quanto à natureza "inquestionavelmente processual" das

normas em epígrafe, devo manifestar minha discordância em relação a esse posicionamento.

24. No meu entender, tais normas têm natureza jurídica mista, sendo em parte, de índole processual – quando trata da fixação de competências, dos

ritos e procedimentos aplicáveis ao processo administrativo, do qual são partes a autarquia e o particular, sujeito ao seu poder de polícia – e, em

parte, de índole material – quando define a conduta a ser seguida pelo particular, cominando penalidades no caso de descumprimento.

Do diploma legal aplicável

25. Dado o caráter misto das referidas normas, cumpre, por este motivo, sejam analisadas, separadamente, as implicações trazidas pela Lei nº

10.303/01 à caracterização da competência para o prosseguimento dos processos administrativos instaurados em momento anterior à sua

vigência.

Quanto à natureza adjetiva das leis em menção - do trâmite processual

26. A definição de competências e o procedimento aplicável ao processo administrativo são matérias de direito processual e a lei processual, como é

cediço, tem aplicabilidade imediata, alcançando o processo no estado em que este se encontrar, no momento em que entra em vigor. Todavia,

são preservados os atos praticados sob a égide da lei revogada, preservando-se, igualmente, os seus efeitos jurídicos. É o que dispõe,

analogamente, o Código de Processo Penal a respeito, senão vejamos:

"Art. 2º - A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior."

27. No que tange ao aspecto processual, vale dizer o procedimento sob o qual serão conduzidos os atos processuais, não há qualquer controvérsia

acerca da aplicabilidade da Lei nº 6.385/76, de vez que, como foi dito anteriormente, a lei processual tem aplicabilidade imediata.

28. Assim, a Lei nº 10.303/01 que, dentre outras alterações, atribuiu à CVM a competência para a fiscalização e, conseguintemente, aplicação de

penalidades em matéria relativa aos fundos de investimento, o fez no âmbito da Lei nº 6.385/76, revogando, em conseqüência, as disposições

relativas à mesma matéria, constantes da Lei nº 4.595/64.

Do órgão competente

29. Assim, posto que a definição de competência e o procedimento administrativo são matérias de cunho processual e, tendo em vista que a Lei nº

10.303/01 não regulou em caráter de disposições transitórias a competência para a condução e conclusão dos processos pendentes de

julgamento e o aproveitamento dos atos realizados anteriormente à sua vigência, devem ser observadas, analogamente, as normas de direito

processual do ordenamento pátrio.

30. Sobre a questão, infere o Código de Processo Civil, o seguinte:

Art. 87- Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta . São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito

ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. (grifouse)

31. Com isso, não obstante a lacuna na lei acerca do tratamento a ser dado aos processos relativos aos fundos de investimento, iniciados em

momento anterior à Lei 10.303/01, não restam dúvidas acerca da competência desta Comissão para lhes dar continuidade no âmbito da Lei nº

6.385/76.

32. Entretanto, cabe aqui distinguir os limites das atribuições de cada uma das autarquias em menção em relação a esses processos, a partir da

vigência da Lei nº 10.303/01.

33. Como bem destacado pela Procuradoria do Bacen, através da Nota-Informal/2002/00030/Dejur/Gabin, competem, respectivamente, ao Bacen e

à CVM, as seguintes atribuições, em relação aos processos referentes a fundos de investimento:

a. Ao Bacen, competem o exame e julgamento das infrações relativas às implicações dos fundos de investimento na solidez da instituição

financeira que os administra(2);

b. Já à CVM, cabem o exame e julgamento das infrações às regras que tratam da relação entre os fundos de investimento e os interesses

dos cotistas.

Do aproveitamento dos atos processuais praticados pelo Bacen, anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/01

34. No que tange aos processos, cujos objetos se refiram a infrações cometidas por fundos de investimento, em relação ao administrador (item "a",

supra), não há que se falar em qualquer interferência da Lei nº 10.303/01, visto que esta não retirou do Bacen a competência para tanto. Assim,

ficam preservados não só os atos processuais até então praticados pelo Bacen, como, também, a competência para a persecução administrativa

(julgamento e a condução dos trâmites processuais até o arquivamento do processo).

35. Quanto ao procedimento realizado pelo Bacen, no âmbito dos processos concernentes à relação fundo-cotista, a CRFB, em seu artigo 5º,

XXXVI, assegura a preservação do ato jurídico perfeito, o que se estende ao caso em tela, na medida em que ficam preservados todos os atos

processuais praticados pelo Bacen até 28.02.2002. Já os atos praticados a partir de 01.03.2002, data em que entrou em vigor a Lei nº 10.303/01,

não gozam de validade, uma vez que a competência para persecução administrativa passou, por força desta, a assistir a esta Comissão.

"Art. 5º (...)

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

(...)"

36. Neste particular, como bem enfatizado pela Procuradoria Jurídica do Bacen, eventual ato processual praticado pelo Bacen a partir de

01/03/2002 não goza de validade, posto que não mais competia a este, a persecução administrativa. Entretanto, a nulidade do ato só deverá ser

decretada, caso tenha havido prejuízo ao acusado, cabendo à CVM postular a respeito.

37. São esses últimos, os processos que nos importam para os efeitos desta análise, porquanto somente estes foram objeto de regulação pela Lei nº

10.303/01 e, portanto, é a esses a quem se dirige a atuação da CVM, inclusive, aos processos iniciados em data anterior à assunção da

competência e ainda pendentes de julgamento, como já se disse.

Quanto ao aspecto material das leis em comento – da aplicação de penalidades

38. A grande controvérsia acerca do normativo aplicável aos fatos reside no fato de que ambas as regulamentações são de natureza mista. Assim,

não obstante a parte da lei que trata dos ritos ter aplicabilidade imediata, o mesmo não ocorreria em relação às normas de cunho material, razão

pela qual devem ser sopesados os interesses envolvidos e os fundamentos jurídicos em que se amparam, para a obtenção de uma solução

justa.

39. Assim, na busca de uma solução que reúna a consecução do interesse público ao respeito aos direitos fundamentais do particular, urgem ser

confrontados os princípios norteadores do direito administrativo aos princípios que regem o direito penal, de vez que o exercício da pretensão

punitiva do Estado-Administração é tido pela maior parte da doutrina, como ramificação de um poder punitivo unitário do Estado. Veja-se a lição

de Fábio Medina Osório(3), a respeito:

"O certo é que vigora, fortemente, a idéia de que o Estado possui um único e unitário poder punitivo, que estaria submerso em normas de direito

público. Essa caracterização teórica do poder punitivo estatal tem múltiplas conseqüências, e, paradoxalmente, parte de algumas das situações

lhe servem de premissa. A mais importante e fundamental conseqüência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação de

princípios comuns ao direito penal e ao Direito Administrativo sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais."

40. São princípios constitucionais(4) consagrados no direito penal, os princípios da anterioridade da lei penal e, conseguintemente, a irretroatividade

das leis que definem crimes e cominam-lhes penalidades. Assim, a lei aplicável às condutas criminosas seria aquela vigente à época da prática

do ato. Há, entretanto, uma exceção a este princípio, que ocorre no caso de a lei posterior ao fato ser mais benéfica ao réu. Neste caso, deve

prestar-se a retroatividade in mitius da lei penal. É o que dispõem, respectivamente, os artigos 1º e 2º do Código Penal, vejamos:

"Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais

da sentença condenatória."

41. Assim, temos que, analogamente, as penalidades aplicáveis aos processos administrativos em apreço seriam aquelas constantes da Lei nº

4.595/64, salvo no caso de a Lei nº 6.385/76 ser mais benéfica ao acusado.

42. Já no direito administrativo, deve ser observado o princípio da legalidade. A Administração Pública, como é cediço, ao contrário do particular, tem

o seu campo de atuação limitado aos ditames legais. Por conseguinte, qualquer ato administrativo que exorbite a competência definida em lei, é

maculado de validade e sujeita o agente público à responsabilização. Assim, a atuação da CVM está restrita às disposições previstas na Lei nº

6.385/76 e em atos normativos próprios.

43. É, ainda, imprescindível ao trato da questão, atenta observância ao princípio administrativo da indisponibilidade. É por força deste princípio que,

aos agentes da Administração Pública, é vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo havendo autorização legal. Caso

contrário, configura-se ato de liberalidade do administrador, que o sujeita à pena de responsabilidade.

44. Da estrita observância dos princípios norteadores das disciplinas envolvidas, resulta, neste caso, um conflito negativo de competência, uma vez

que para que seja aplicado, na íntegra, o princípio que diz que a Administração Pública deve agir dentro da competência fixada em lei, há,

necessariamente, a frustração do princípio que exige que a pena seja anterior ao fato. Soma-se ao impasse, o princípio da indisponibilidade, que

sujeita o administrador à responsabilidade, no caso de inação.

45. Na solução destes verdadeiros hardcases, para os quais a lei não revela solução, mostra-se imprescindível o papel do operador do direito, na

tarefa de reconstruí-lo, interpretando e aplicando o direito, em consonância com as necessidades e os valores sociais envolvidos, buscando da

maneira mais justa, a despeito de eventuais omissões da lei, a preservação do bem jurídico. Como ensina o ilustre Sérgio Cavalieri Filho(5):

"Adequar o Direito à Justiça é obra perene do operador do direito, por melhor que seja a lei. E assim é porque, sendo a Justiça, como vimos, um

sistema aberto de valores em constante mutação, por melhor que seja a lei, por mais avançados os seus princípios, haverá sempre a

necessidade de se engendrar novas fórmulas jurídicas para ajustá-la às constantes transformações sociais e aos novos ideais de Justiça."

46. Atente-se para o fato de que os princípios contidos nas regras conflitantes, concernentes ao caso em apreço, representam valores bastante

relevantes, já que tratam, respectivamente, de direito fundamental individual e de princípios que regem o funcionamento da Administração

Pública no trato do interesse público ou coletivo.

47. Por essa razão, ao contrário do que ocorre quando do conflito entre duas regras - cuja solução, a princípio, importaria a invalidação de uma

delas ou a criação de uma ressalva, de modo a solucionar a impropriedade entre elas -, na ocorrência de um conflito entre princípios, estes

devem ser ponderados e sopesados pelo aplicador do direito, em conjunto com as demais regras de direito aplicáveis ao caso concreto, de

maneira razoável e proporcional.

48. Neste sentido, vejamos a lição de Luís Roberto Barroso(6), a respeito do assunto:

"De alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de

modo que na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas

venham a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar de técnica da ponderação.

A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou

insuficiente, (...).

A estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora esteja sempre associada às noções difusas de balanceamento

e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas."

49. Consoante este entendimento, sobreleva-se a garantia constitucional do acusado de ser julgado sob os ditames da lei substantiva vigente ao

tempo do cometimento da infração, o que não implica a abolição da competência da CVM para, consoante seus regulamentos, conduzir o trâmite

processual.

50. Dessa forma, em função da aplicabilidade imediata, característica das regras processuais e face ao princípio administrativo da indisponibilidade,

a CVM se legitima como órgão competente para dar continuidade aos referidos processos até a sua conclusão, não podendo, de maneira

alguma, abster-se dessa competência. Por conseguinte, os atos processuais por esta praticados, reger-se-ão pela Lei nº 6.385/76. Os atos

praticados pelo Bacen até a vigência da Lei nº 10.303/01, vale dizer, até a data de 28.02.2002, em função da preservação do ato jurídico

perfeito, deverão ser respeitados.

51. Entretanto, no que concerne às penalidades impostas aos acusados, a meu ver, somente poderiam ser aplicadas aquelas previstas na Lei nº

4.595/64, já que era este o normativo em vigor ao tempo da infração. A utilização das penalidades previstas na Lei nº 6.385/76, posterior ao fato,

importaria flagrante violação de garantia constitucional do acusado. Deve-se ressalvar, entretanto que, quando forem mais benéficas, à luz do

princípio da retroatividade benéfica das normas sancionadoras, deverão ser utilizadas as penalidades previstas na Lei da CVM.

52. A aplicação, pela CVM, de penalidades previstas no ordenamento do Bacen, não importa, antes que se possa dizer em contrário, qualquer

extrapolação de competência por parte daquele órgão, uma vez que, não se está pretendendo julgar fatos pertinentes ao campo de atuação do

Bacen, mas tão-somente, exercer um dever atribuído por lei, respeitando as garantias constitucionais do réu, tão mais valiosas para o direito.

53. Outrossim, não pode prosperar a alegação de que a CVM não pode se utilizar daquele diploma para a aplicação das referidas penalidades, por

não lhe ter sido outorgada autorização legal. Com efeito, o legislador não foi feliz ao deixar de tratar expressamente a situação desses

processos. Todavia a regra insculpida nos incisos XXXIX e XL do artigo 5º da Lei Suprema suprem essa omissão legal, caracterizando uma

autorização tácita para a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 4.595/64.

CONCLUSÃO

54. Diante de tudo o que foi exposto e, com base na melhor doutrina, VOTO no sentido de afirmar a competência da CVM para a condução dos

processos oriundos do Bacen até a sua conclusão, à luz da Lei nº 6.385/76, respeitando-se os atos anteriores à vigência da Lei nº 10.303/01,

praticados pelo Bacen.

55. Apenas no que diz respeito às penalidades a serem impostas aos acusados, entendo que a CVM deveria utilizar aquelas previstas na Lei nº

4.595/64, em consonância com o princípio da anterioridade da lei penal. Ressalte-se que, no caso de a Lei nº 6.385/76 ser mais benéfica ao

acusado em relação, a penalidades cominadas, aí sim, esta teria aplicação, já consagrada pelo princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

56. Por fim e, em que pese o entendimento esposado pelo Procurador-Chefe ao ensejo do exame do IA CVM nº 11/03, é de se notar que tanto a

utilização da Lei nº 6.385/76, limitada pela Lei nº 4.595/64, no que for mais benéfico ao réu como, ao revés, a aplicação da Lei nº 4.595/64, nos

limites da Lei nº 6.385/76, importarão no mesmo desfecho prático no que tange à aplicação de penalidades aos acusados.

Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA (1) Cit. Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º vol., ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1990, p. 31. (2) A título de ilustração, concernem à relação fundo-instituição financeira, caso em que a realização sistemática de operações de compra e venda de ações por determinado fundo de investimento resultou elevados prejuízos para a instituição financeira, ou, ainda, processo administrativo, cujo objeto consiste em infração na condução dos negócios da instituição financeira, caracterizada pela participação em operações que permitiram a determinados fundos de investimento, por esta administrados, obterem ganhos que deveriam ser auferidos pela instituição financeira que, dentre outros, permaneceram sob a competência do Bacen (3) Osório, Fábio Medina, Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2000. (4) "Art. 5º (...) (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; (...)" (5) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Direito, Justiça e Sociedade. Revista da EMERJ, v. 5, n. 18, 2002. p. 63. (6) BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Revista da EMERJ. 2003. Vol. 6, nº 23. pp.38/39

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 12/03

INDICIADOS: BB Administração de Ativos – Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A

Andrea Sandro Calabi

Carlos Gilberto Gonçalves Caetano

Edson Soares Ferreira

Evandro Lopes de Oliveira

Paulo César Ximenes Alves Ferreira

Sérgio Mamede Rosa do Nascimento

William Bezerra Cavalcanti

ASSUNTO: Apreciação de proposta de Termo de Compromisso

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil, cuja competência foi transferida para a CVM com a entrada em vigor da

Lei nº 10.303/2001, em razão de irregularidades praticadas pela BB DTVM na administração do Fundo de Investimento Financeiro BB TOP CP, que tinha

como objetivo aplicar 100% de seu patrimônio líquido em renda fixa e a faculdade de aplicar recursos em operações nos mercados de liquidação futura,

administrados por bolsas de mercadorias e de futuros, com o intuito único de proteção da carteira. No caso, o excesso de exposição em derivativos de

dólar em relação ao volume de títulos cambiais existentes na carteira do fundo em janeiro e fevereiro de 1999 implicou em perdas decorrentes da

desvalorização atípica do real frente ao dólar norte-americano.

2. De acordo com a defesa, a prática foi cessada e corrigidas as supostas irregularidades, bem como indenizados por iniciativa espontânea todos os

quotistas, inclusive de outros fundos, vindo esse processo a ser ultimado com a total ausência de demandas judiciais, quer em relação aos critérios

adotados, quer no tocante aos valores finais recebidos.

3. Assim, por entenderem que se encontra configurada a hipótese prevista no artigo 11, parágrafo 5º, da Lei nº 6.385/76, os indiciados propõem a

celebração de Termo de Compromisso em que se obrigam a:

a) patrocinar um seminário na praça do Rio de Janeiro, versando sobre "O Aspecto Macroeconômico da Administração dos Fundos de Investimento,

conforme Instrução CVM nº 409, de 18.08.2004", cabendo aos compromitentes Andrea Sandro Calabi, Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Edson Soares

Ferreira e William Bezerra Cavalcanti Filho proferir as palestras e aos compromitentes Evandro Lopes de Oliveira, Sérgio Mamede Rosa do Nascimento e

Paulo César Ximenes Alves Ferreira participar do seminário na qualidade de debatedores;

b) sobre os temas objeto do seminário, a BB DTVM providenciará a distribuição gratuita de um impresso de 200 exemplares entre os participantes;

c) a BB DTVM oferecerá duas bolsas de estudos, de livre indicação e escolha pela CVM em curso de MBA/pós graduação oferecidos pela

COPPEAD/UFRJ, FGV/RJ ou PUC/RJ, cabendo à CVM indicar os cursos e os beneficiários no prazo de 90 dias contados da assinatura do Termo;

d) enviar no prazo de 180 dias parecer emitido por sua auditoria interna, noticiando o cumprimento de todas as obrigações assumidas por todos os

compromitentes.

4. Ao se manifestar a respeito da proposta, a Procuradoria Federal Especializada - PFE fez as seguintes observações:

a) no que tange à cessação da atividade ou ato tido como ilícito, esclarece que não haveria mais o que cessar, uma vez que as condutas ocorreram num

determinado período e não há nos autos notícias de que as mesmas continuem sendo praticadas;

b) no tocante ao requisito de corrigir as irregularidades e indenização dos prejuízos, faz os seguintes comentários:

i. alegam os compromitentes que como forma de indenizar os quotistas de diversos fundos foi adotada a metodologia da desconsideração das

operações de títulos cambiais e NTN da série S e reprocessadas as carteiras considerando jamais terem ocorrido tais eventos e, em seu lugar,

ter sido adotada a rentabilidade obtida com base nas Letras Financeiras do Tesouro Nacional (LFTs);

ii. o resultado teria sido atualizado pela rentabilidade dos respectivos fundos, ou pelo CDI, considerando o percentual mais favorável ao quotista,

resultando no valor de R$80.000.000,00, distribuídos entre 315.526 quotistas;

iii. ocorre que não há elementos capazes de demonstrar que o valor foi suficiente para indenizar o prejuízo sofrido pelos quotistas dos fundos;

c) quanto ao oferecimento de bolsas de estudos, entende que não se prestam a indenizar prejuízos causados à CVM ou ao mercado, podendo, contudo, a

quantia referente aos cursos ser oferecida à CVM ou utilizada na realização de outros seminários voltados ao público em geral;

d) nessas condições, conclui que a proposta não se mostra adequada às exigências previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76.

FUNDAMENTOS

5. A Lei nº 6.385/76, ao permitir a celebração de Termo de Compromisso, estabeleceu as seguintes condições no parágrafo 5º do artigo 11:

"Art. 11 - .....................................................................................

§ 5º - A Comissão de Valores Mobiliários poderá suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo, se o

indiciado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a:

I – Cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e

II – Corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos."

6. No caso, verifica-se que, desde o momento em que ocorreu o prejuízo em janeiro de 1999, decorrente da desvalorização do real frente ao dólar norteamericano, o Banco do Brasil adotou medidas imediatas para minimizar os seus efeitos aos quotistas, até para preservar a sua imagem, e posteriormente

promoveu a reestruturação na área de administração dos fundos, aperfeiçoou os mecanismos de controle de risco e indenizou por iniciativa própria os

quotistas muito antes do início do presente processo. De acordo com a defesa, o processo foi encerrado sem nenhum questionamento judicial por parte

dos investidores, o que faz pressupor que o ressarcimento foi satisfatório.

7. Note-se que a possibilidade de tal problema voltar a ocorrer mostra-se bastante remota devido não só às medidas adotadas à época para aprimorar os

mecanismos de administração dos fundos como às mudanças ocorridas na própria indústria dos fundos, agora sob a fiscalização da CVM e com regras

que exigem muito mais transparência.

8. Por outro lado, o caput do artigo 9º da Deliberação CVM Nº 390/2001, aplicável ao caso, uma vez que a proposta é anterior à Deliberação CVM Nº 486

de 17.08.2005, ao dispor sobre a apreciação da proposta de celebração de Termo de Compromisso pelo Colegiado, estabelece o seguinte:

"Art. 9º - A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que

considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a

gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no

caso concreto."

9. Ora, não existem quaisquer reclamações sobre a eventual existência de prejuízos. Isto comprova que a compensação oferecida pelo administrador que

desconsiderou as operações de títulos cambiais e NTN da série S e reprocessou as carteiras considerando jamais terem ocorrido tais eventos e em seu

lugar adotou a rentabilidade obtida com base nas LFTs, devidamente atualizada, foi correta.

10. Quanto à proposta de oferecer bolsas de estudo a funcionários da CVM, não vejo, em princípio, nenhuma inconveniência, uma vez que propiciará o

aperfeiçoamento profissional necessário ao desempenho das funções da própria CVM.

11. Diante do exposto, considero oportuna e conveniente a proposta de celebração de Termo de Compromisso nas condições apresentadas, com as

seguintes modificações:

a) informar nos itens 2 e 3 que caberá à BB-DTVM selecionar os palestrantes e os debatedores que participarão do seminário, que podem ser os

indiciados ou alguns dos indiciados;

b) informar no item 6 que o parecer da auditoria noticiando o cumprimento das obrigações assumidas será encaminhado à Superintendência de Relações

com Investidores Institucionais – SIN da CVM.

CONCLUSÃO

12. Ante o exposto, VOTO pela aprovação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelos indiciados com as observações acima, que deverá

ser assinada no prazo máximo de 30 dias contados da comunicação desta decisão pelo Colegiado.

Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2005.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA