Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN DE DETERMINAR A REPUBLICAÇÃO DE TEXTO PUBLICITÁRIO - BMG ASSET MANAGEMENT DTVM S.A. - PROC. RJ2003/5289

Trata-se de recurso contra a decisão da SIN de republicação de anúncio publicitário veiculado na imprensa referente ao BMG FIDC - Servidores Públicos - I administrado pela BMG Asset Management DTVM S.A. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, no sentido de dar provimento ao recurso com relação a republicação de anúncio publicitário. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO CVM RJ 2003/5289 – REGISTRO COL 4128/2003

ASSUNTO: REPUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO PUBLICITÁRIO – ART. 49 DA INSTRUÇÃO CVM 356/2001

RECORRENTE: BMG ASSET MANAGEMENT DTVM S/A

RELATOR: DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

ASSUNTO: RECURSO DE DECISÃO DA SIN

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso interposto pela BMG Asset Management Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S. A. contra decisão da Superintendência de

Relações com Investidores Institucionais - SIN, que determinou a republicação de anúncio publicitário veiculado na imprensa referente ao BMG FIDCServidores Públicos-I administrado pela instituição.

A determinação da SIN foi comunicada à Recorrente através do OFÍCIO/CVM/SIN/GIC/Nº 498/03, de 29 de abril de 2003 (fls. 22), que informou:

"...informamos que o registro de um fundo de investimento em direitos creditórios-FIDC em nosso cadastro ocorre na data em que foi feita a

primeira integralização de cotas e não na data de início da distribuição de cotas ou do protocolo dos documentos de constituição do fundo na

CVM.

...comunicamos que essa empresa (BMG ASSET MANAGEMENT DTVM S/A) deverá republicar o anúncio no jornal Gazeta Mercantil, com o

objetivo de retificar as informações contidas no anúncio de 16/03/2003, com as mesmas dimensões do anterior, nos termos do parágrafo único

do art. 49 da Instrução nº 356/01, informando que o BMG FIDC – Servidores Públicos I não foi o primeiro FIDC que entrou em operações e que o

administrador do fundo é a BMG Asset Management DTVM S/A, e não o Banco BMG S/A, como induz o anúncio em questão. Deverá, ainda,

comprovar que a exigência deste ofício foi atendida" (fls. 22).

O mencionado art. 49 da Instrução CVM nº 356/2001 estabelece que:

"Art. 49. As informações prestadas ou qualquer material de divulgação do fundo não podem estar em desacordo com o regulamento e com o

prospecto do fundo protocolado na CVM.

Parágrafo único. Caso o texto publicitário apresente incorreções ou impropriedades que possam induzir o investidor a erros de

avaliação, a CVM pode exigir que as retificações e os esclarecimentos sejam veiculados, com igual destaque, através do veículo usado

para divulgar o texto publicitário original, devendo constar, de forma expressa, que a informação está sendo republicada por

determinação da CVM."

A edição da Gazeta Mercantil de 16 de março de 2003 (fls. 01) publicou um anúncio nos seguintes termos:

"FUNDO DE RECEBÍVEIS

(fundo de investimento em direitos creditórios)

Mais uma vez o BANCO BMG inovou.

É a primeira instituição a colocar em operação um fundo de recebíveis.

A sua oportunidade de investir na frente.

(...)

BANCO BMG" (fls. 09 - grifei)

Em face da determinação da SIN, a BMG Asset Management DTVM S/A impetrou recurso nos seguintes termos:

"À época da publicação do anúncio, relativo ao Fundo BMG, o Cadastro Geral de fundos de investimento em direitos creditórios (‘FIDCs’)

disponível no ‘website’ da CVM, informava a existência de apenas dois outros FIDCs, a saber: ‘BGNMAX FIDC’ e ‘IDEAL Educação FIDC’

(fls. 11). O Cadastro Geral informava também as respectivas ‘datas de registro’ dos fundos.

O BGNMAX FIDC tem como ‘data de registro’ 27 de dezembro de 2002 (...) e o IDEAL Educação FIDC apresenta como ‘data de registro’ 18 de

dezembro de 2002 (...).

Não havendo, na legislação aplicável aos FIDC (Resolução Nº 2.907, de 29 de novembro de 2001, do Conselho Monetário Nacional – CMN, e a

Instrução Nº 356, de 17 de dezembro de 2001, da CVM), qualquer referência ao processo de registro de um fundo, concluiu-se que a data do

protocolo da documentação de um FIDC na CVM seria o mesmo que a ‘data de registro’ mencionada no ‘website’ da CVM.

Com base nesta constatação, e uma vez que a documentação do Fundo BMG foi protocolada perante esta CVM antes das ‘datas de

registro’ dos outros FIDCs em operação (o protocolo ocorreu em 04 de dezembro de 2002, ...), deduziu-se que o Fundo BMG seria o

primeiro apto a funcionar. Procedeu-se, assim, à publicação do Anúncio informando tal fato.

...entender-se que o registro na CVM de um FIDC ocorre na primeira integralização de cotas encontra obstáculo no artigo 19 da Lei nº 6.385/76:

‘Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão."

(1)

...sendo as cotas de fundos de investimento valores mobiliários , e sendo a venda (assim como a oferta de venda) de valores mobiliários um

ato de distribuição que enseja, por si só, o prévio registro na CVM, não seria possível, pelo artigo 19, que o registro de um FIDC ocorresse na

data da primeira venda e integralização de suas cotas.

Haveria, assim, duas alternativas lógicas para se solucionar a questão: ou tratar-se-ia de situação de dispensa de registro (artigo 19, § 5 º, I, da

Lei nº 6.385/76), hipótese em que não haveria ‘data de registro’, mas simplesmente data do protocolo; ou a data do protocolo seria a efetiva ‘data

de registro’.

Desse modo, e considerando-se as normas aplicáveis e as informações disponíveis no ‘website’ da CVM, não havia meios para se concluir

que o Fundo BMG não era o primeiro apto a entrar em funcionamento. Pelo contrário: a única conclusão possível, em nome da

coerência e da coesão do ordenamento jurídico, era que o Fundo BMG seria o primeiro. Em razão disso, e agindo-se com boa-fé,

publicou-se o anúncio." – fls. 01 a 03 (grifou-se e sublinhou-se).

A Recorrente ainda afirma ser passível de "isenção de pena" no caso, baseada no art. 20, § 1º, do Código Penal, que determina: "é isento de pena quem,

por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (...)" – fls. 03 e 04 (grifou-se e

sublinhou-se).

A Recorrente argüi também a inaplicabilidade do art. 49 da Instrução CVM nº 356/2001 ao caso, afirmando que

"de acordo com este artigo, para que possa ser exigida a republicação do texto publicitário, as suas incorreções ou impropriedades têm que

‘induzir o investidor a erros de avaliação’. A construção desta regra é acertada, pois atrela a republicação apenas a situações potencialmente

danosas ao público investidor.

O anúncio não induziu os investidores a erros de avaliação sobre o Fundo BMG. (...) O anúncio não trata de nenhuma característica do Fundo

BMG propriamente dito (tais como rentabilidade-alvo, taxa de administração, política de investimento etc.), nem leva os investidores a julgarem a

qualidade do Fundo BMG. Também não há qualquer oferta de venda de cotas ou convite para aplicação de recursos no Fundo BMG. O Anúncio

era de cunho meramente institucional, não tendo nem o objetivo nem o conteúdo capaz de induzir investidores a aplicar no Fundo BMG" – fls. 23

e 24 (grifou-se e sublinhou-se).

Continua a recorrente:

"O público investidor do FIDC é composto exclusivamente por investidores qualificados (...). Estes investidores não seriam levados a aplicar

em determinado fundo simplesmente por ele ser o ‘primeiro da espécie’.

Supondo-se que fosse exigida a republicação do Anúncio informando que o Fundo BMG não foi o primeiro a entrar em operação, não haveria

qualquer benefício para o público investidor. Não seria atingida a finalidade da norma (e da própria CVM), que é proteger os investidores de

informações que possam levá-los a tomar decisões erradas de investimento. A republicação do Anúncio seria sem utilidade para os

investidores, que não tomaram suas decisões de investimento no Fundo BMG com base no anúncio.

...na hipótese de republicação do Anúncio, (a BMG) acabaria sendo punida, indiretamente, pelo seu pioneirismo. A republicação traria apenas

malefícios a ela, sem quaisquer benefícios para o público investidor.

Uma medida que afetasse a imagem da BMG Asset poderia afetar, também a própria expansão do mercado de FIDCs. Quanto mais, levando-se

em conta os planos e investimentos feitos pela BMG Asset para lançar outros FIDCs no mercado.

A respeito do Anúncio poder induzir os investidores a pensar que a instituição administradora do Fundo BMG seria o Banco BMG S/A,

controlador da BMG Asset, e não esta última, cabem igualmente os argumentos acima expostos no tocante à inaplicabilidade do art. 49...; ou

seja, esta informação não induziu os investidores a erros de avaliação. ...o Banco BMG S/A e sua controlada BMG Asset são membros do

mesmo grupo econômico, que comungam da mesma cultura institucional de seriedade e respeito ao investidor. Os investidores, ao adquirirem

cotas de um fundo de investimento administrado pela BMG Asset, sabem que estão confiando na marca criada pelo Banco BMG S/A" – fls. 05 e

06 (grifou-se e sublinhou-se).

A SIN manteve a decisão recorrida sob os seguintes argumentos:

"A expressão ‘data de registro’ é utilizada para todos os agentes de mercado no cadastro integrado da CVM. Para cada tipo de agente essa

expressão tem um significado. No caso dos fundos a ‘data de registro’ é preenchida com a data de início das suas atividades. Não sou contra a

alteração desta expressão para os fundos de investimento. Entretanto, como a mesma é utilizada por todos os demais agentes, entendo que

deveria ser avaliada a necessidade de uma revisão geral do Sistema de Cadastro da CVM.

De qualquer forma, como a legislação aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios não utiliza a expressão ‘registro do fundo’,

entendo que um administrador diligente, antes de fazer propaganda de que seu fundo era o primeiro do mercado, deveria se certificar de que

esta informação era verdadeira entrando em contato com a CVM, o que não foi feito.

O administrador também alega que o anúncio não induziu investidores a erros de avaliação ao não mencionar a BMG ASSET MANAGEMENT

DTVM S/A, visto que o Banco BMG S/A é o controlador da DTVM e são membros do mesmo grupo econômico.

Entendo que a utilização do nome de outras instituições, mesmo integrantes do mesmo grupo econômico, em anúncio de fundo de investimento,

não deve ser uma prática aceitável.

Ressalto ainda que o administrador está entendendo que a determinação é uma penalidade, alega que agiu de boa fé.

Entendo que a republicação de um anúncio não é uma penalidade, tendo em vista que não está prevista no art. 11 da Lei 6.385/76 e também não

estamos julgando se o administrador agiu de boa fé. Independentemente da motivação do administrador, os anúncios que possam induzir o

investidor a erros de avaliação devem ser republicados, mesmo os publicados de boa fé.

Finalmente, mantenho o entendimento de que o anúncio possa ter induzido investidores a erros de avaliação, o que justifica a manutenção da

decisão de republicação do anúncio" (fls. 29 e 30).

É o Relatório.

VOTO

Ao examinar os argumentos apresentados no recurso, observo que a Recorrente afirma ter verificado, à época da publicação do anúncio, que o cadastro

da CVM informava a existência de dois FIDC, nenhum deles o por ela administrado.

Depreendo então que a Recorrente, ao deduzir que seu fundo era o primeiro, deduziu também que o cadastro da CVM o omitia e, mesmo assim, furtouse de um breve contato com a Autarquia para, certificar-se de sua posição de vanguarda, ou ao menos corrigir o que seria um erro de nosso cadastro.

Por isto entendo ser um pouco exagerada a afirmação da recorrente de que "não havia meios para se concluir que o Fundo BMG não era o primeiro" ou

que "a única conclusão possível, em nome da coerência e da coesão do ordenamento jurídico, era que o Fundo BMG seria o primeiro" (fls. 03). Contudo, sou levado a concordar com a recorrente quando esta pondera que o público investidor dos FIDC é composto exclusivamente por investidores qualificados, que não seriam levados a aplicar em determinado fundo simplesmente por ele ser o primeiro da espécie. Tal constatação reduz em grande medida a relevância do equívoco apresentado pelo indigitado anúncio do BMG, sendo pouco provável que este possa induzir investidores potenciais a erros de avaliação, como requer o art. 49 da Instrução CVM nº 356/2001 para tornar exigível a republicação demandada pela SIN. Assim me parece que a republicação do anúncio com vistas a corrigir o anterior não terá o condão de agregar conteúdo informacional ao público investidor. Ademais, reconheço que a adoção da data da primeira integralização de cotas como "data de registro" do fundo nos cadastros da CVM pode causar alguma confusão, dado que para o fundo começar a funcionar basta o protocolo de entrega da documentação na CVM da forma prevista no art. 8º da mencionada Instrução CVM 356, que estabelece: "Art. 8o O funcionamento dos fundos regulados por esta instrução depende do prévio protocolo na CVM dos seguintes documentos: (...)" Vale dizer que o próprio analista da SIN, ao analisar a matéria, afirmou: "não sou contra a alteração desta expressão (‘data de registro’) para os fundos de investimento. Entretanto, como a mesma é utilizada por todos os demais agentes, entendo que deveria ser avaliada a necessidade de uma revisão geral do Sistema de Cadastro da CVM" (fls. 29). Pelo o exposto, voto pela reforma da decisão da SIN que determinou a republicação de anúncio veiculado pelo Banco BMG na edição de 16/03/03 da Gazeta Mercantil. Deverá a área técnica, outrossim, encaminhar correspondência à recorrente recomendando-lhe o cuidado de divulgar, no material de divulgação dos fundos por ela administrados, apenas informações condizentes com as apresentadas nos prospectos e documentos de constituição dos fundos respectivos. Por fim, ratifico a sugestão da SIN acerca da necessidade de revisão dos termos utilizados nos cadastros da CVM. É o meu voto. Rio de Janeiro, 25 de junho de 2003 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor Relator (1) Tal entendimento tem fundamento no art. 2º, inciso IX, da Lei 6.385/76, e foi sustentado no Parecer/CVM//PJU/Nº 009/2001).