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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP RELATIVA A MUDANÇA DE OBJETO SOCIAL - ESTATUTO SOCIAL - PORTUENSE FERRAGENS S.A. – PROC. RJ2003/7612

Trata-se de recurso contra entendimento da SEP de houve a alteração do objeto social sem prévia aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, contraria o disposto no artigo 136, VI da Lei das S/A; e que a deliberação a respeito da mudança do objeto social da companhia, ensejaria o direito de recesso aos acionistas dissidentes, conforme previsto no artigo 137 da mesma Lei. O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, com as considerações constantes da manifestação apresentada pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos , no sentido de que o direito de recesso, em casos de mudança de objeto social, não dispensa a prévia deliberação assemblear e que a Portuense deve promover convocação de assembléia geral para deliberar. A Diretora Norma Parente também apresentou manifestação de voto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR LUIZ ANTONIO VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

PROCESSO CVM RJ 2003/7612 - REGISTRO COL 4195/2003

ASSUNTO: RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP

RELATIVO À MUDANÇA DE OBJETO SOCIAL E DIREITO DE RETIRADA

RECORRENTE: PORTUENSE FERRAGENS S/A

RELATOR: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso da Portuense Ferragens S/A em face de entendimento apresentado no Ofício SEP/GEA-3 n° 279 (fls. 41 a 43), o qual, por sua vez,

tem como base o contido no Relatório de Inspeção/CVM/SFI/GFE-1/n° 018/02 (fls. 20 a 33).

No mencionado Ofício, a SEP apontou alteração do objeto social da companhia, dado que:

a. a companhia paralisou suas atividades comerciais em 1995;

b. desde então, a principal e única fonte de renda da Portuense tem sido a locação de 80 mini-lojas construídas no espaço onde antes funcionavam

a loja principal e o depósito comercial da companhia;

c. o objeto social da companhia (constante do art. 2º de seu Estatuto Social, constante às fls. 458 do Processo CVM RJ 2001/12141, que

acompanha o presente) não contempla tal atividade.

Assim, concluiu a SEP que "a alteração do objeto social sem prévia aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito

a voto, contraria o disposto no artigo 136, VI da Lei das S/A"; e que "a deliberação a respeito da mudança do objeto social da companhia, ensejaria o

direito de recesso aos acionistas dissidentes, conforme previsto no artigo 137 da mesma Lei" (fls. 41).

Em 13.08.03, a Portuense Ferragens S/A apresentou à CVM Recurso (fls. 01 a 14) em face dos entendimentos apresentados no mencionado Ofício SEP,

argumentando que:

a. com fundamento na doutrina nacional e estrangeira, é imprescindível a existência de deliberação da Assembléia Geral Extraordinária para que o

acionista minoritário exerça o direito de retirada (fls. 04);

b. dessa forma, o objeto social da companhia somente pode ser considerado alterado quando da aprovação de nova redação do Estatuto Social

em Assembléia Geral Extraordinária, ressaltando-se que a doutrina nacional não reconhece alterações de fato do objeto social;

c. a prática de atos que não estejam de acordo com o estatuto social, conflitando com o objeto social aprovado pelos acionistas, também não

poderia ser considerada propriamente uma mudança do objeto social, outrossim referidos atos constituiriam extravasamento de competência

dos administradores, quando não praticados no interesse social; portanto, tais atos devem ser reparados por outras vias que não o recesso;

a. a companhia não paralisou suas atividades, uma vez que vem estudando mecanismos para desenvolvê-las, a fim de obter resultados positivos;

a. "o simples fato de a Portuense ter dado destinação específica a determinados bens do seu ativo, com vistas à obtenção de renda adicional" (fls.

07) não implicaria em modificação ou substituição das atividades estabelecidas no seu Estatuto Social.

Assim, concluiu a Recorrente que, "por todas as razões de fato e de direito expostas, entende a Portuense não restar configurada a mudança de seu

objeto social, não tendo os acionistas minoritários direito de retirada". Requer, portanto "a reconsideração do entendimento exposto no Ofício

CVM/SEP/GEA-3/n°279/03" e, não havendo esta, que "seja a presente recebida como Recurso ao Colegiado".

Após o exame do Recurso da Portuense, a SEP manteve seu entendimento (fls. 44 a 48), apresentando as seguintes observações:

a. "segundo o apurado na inspeção realizada na companhia, o conselheiro administrativo e acionista controlador da companhia admitiu que a

Portuense paralisou a comercialização de suas mercadorias, a fabricação de seus produtos e a prestação dos seus serviços desde 1995;

b. essa paralisação de atividades contribuiu para o desaparecimento significativo do patrimônio operacional da Portuense (loja e galpão de

depósito), que instrumentalmente permitia a sua consecução, uma vez que o único box mantido como ponto de comércio foi concebido como um

meio de a companhia manter o seu CNPJ junto à Receita Federal, e não como um estabelecimento comercial efetivo (item 17 do Relatório de

Inspeção);

c. a paralisação das atividades originais da Portuense foi confirmada na inspeção que examinou os procedimentos praticados por seus

administradores e a documentação básica existente, que serviu de suporte à elaboração de suas demonstrações financeiras desde 1995,

constatando graves irregularidades que tornaram essas demonstrações divulgadas ao público absolutamente infiéis ao patrimônio real existente

e aos resultados efetivamente apurados;

d. o que a companhia denomina como destinação específica a determinados bens do ativo, (...) a nosso ver, significa uma transformação da

atividade principal da companhia, com a conseqüente mudança do seu objeto social;

e. a afirmativa de que essa destinação específica de bens atendeu exclusivamente aos interesses sociais da companhia, a nosso ver não pode

prosperar na medida em que a soma do número de contratos de locação não guardou, em sua maior parte, uma relação com os recibos de

aluguel examinados durante a inspeção, pressupondo a existência de locações informais (item 21 do Relatório de Inspeção)".

A SEP ressaltou, ainda, – citando Modesto Carvalhosa em seu livro Comentários à Lei das S/A, pg. 745 – que os dois pressupostos para o exercício do

direito de recesso são: i) "ter havido deliberação eficaz da assembléia geral sobre uma das matérias especificadas em lei como suscetíveis de gerar esse

direito (art. 136) ou a prática de atos ultra vires que alterem substancialmente o objeto social, seja pela mudança de atividade, seja pelo desaparecimento

significativo do patrimônio operacional que instrumentalmente permitia a sua consecução"; e ii) "não ter havido consentimento do acionista à modificação"

(fls. 48).

Acolhendo tal entendimento, concluiu a SEP que houve a prática de atos ultra vires, isto é, ato estranho à atividade da sociedade prevista no estatuto,

sem o consentimento dos acionistas, "caracterizando uma exorbitância dos poderes de gestão e, possivelmente, da própria capacidade da pessoa

jurídica, o que daria direito de retirada ao acionista que não concordasse (...)", indicando a "manutenção do entendimento recorrido (...)" – fls. 48.

Por fim, a SEP ressalvou que "independentemente da discussão objeto do presente processo, não está afastada a eventual apuração das

responsabilidades do controlador e/ou dos administradores da companhia pelo desvio, de fato, do seu objeto social. Por outro lado, os problemas

contábeis constatados pelos inspetores serão objeto de processo à parte, que será aberto para analisar as demonstrações financeiras da companhia,

data base 31/12/02".

Na data de 17/02/2004, a recorrente juntou aos autos "cópia de trecho de parecer do Dr. Fran Martins, no qual conclui que, no direito brasileiro, tal como

em outros países, a regra de mudança do objeto social para ensejar o direito de recesso requer uma modificação formal do estatuto social" (grifado no

original).

Finalmente, em resposta a meu despacho de fls. 61, a douta Procuradoria Federal Especializada da CVM manifestou-se acerca da questão às fls. 68 a

79, donde destacam-se os seguintes excertos do despacho do ilustre Procurador-Chefe:

"Com base nos levantamentos efetuados na inspeção realizada na companhia, considero que, de fato, a destinação dada ao ativo em questão configura

nova atividade, distinta da atividade originalmente exercída pela companhia, pois não se está diante de um simples aluguel de imóvel ocioso, mas de

organização e gestão de um espaço destinado à exploração do comércio por terceiros (...).

No que se refere à existência do direito de recesso, considero que a inserção de tal atividade no objeto social da companhia, somando-se à

descontinuidade da atividade original da empresa (que, ao que consta do relatório de inspeção, teria ocorrido por motivos alheios à vontade dos

administradores e acionistas da companhia), daria nascimento ao direito de recesso por parte de acionistas que eventualmente discordassem de uma tal

deliberação, sendo certo, outrossim, que esta nova atividade representa a única fonte de receita atual da companhia" (fls. 76).

(...)

"Diante da descontinuidade das atividadea antes exploradas pela companhia, mesmo que por motivos alheios à vontade de seus administradores e

acionistas, teriam os administradores o dever de convocar uma assembléia geral para deliberar sobre as providências que poderiam ser adotadas, e.g.

sua liquidação ou incursão em novo ramo de atividade. No entanto, não há nos autos demonstração de que tal providência tenha sido adotada, sendo de

se supor que a companhia foi direcionada a uma nova atividade sem que os acionistas houvessem sido ouvidos sobre essa decisão" (fls. 77).

(...)

"Nesse passo, os administradores e acionistas controladores não tinham somente a faculdade, mas o dever de providenciar a alteração dos estatutos em

momento anterior ao início da nova atividade, especialmente em razão de serem estes mesmos acionistas os ocupantes dos cargos de administração da

companhia e de terem, eles próprios, decidido pela exploração da atividade não incluída em seu objeto social.

A omissão dos acionistas controladores em promover a necessária reforma estatutária, a seu turno, teve por conseqüência inequívoca a

supressão de qualquer possibilidade de exercício do direito assegurado pelo art. 137 da Lei 6.404, restando configurada, de plano, infração aos

artigos 116 e 153 da referida Lei" – grifei (fls. 78).

Ao final, a PFE concluiu pela necessidade de "convocação de assembléia geral com o fito de sanar a irregularidade ora apontada, sob pena de serem

adotadas as providências previstas no art. 11 da Lei nº 6.385/76" (fls. 79), depreendendo-se, ainda, sua conclusão pela inexistência do direito de recesso

em caso de alteração do objeto social que não tenha sido deliberada em assembléia (cf. título do parecer às fls. 68, e fls. 78).

É o Relatório.

VOTO

Segundo o apurado pela mencionada inspeção da CVM na sede da Portuense, as vendas da companhia foram decaindo até a paralisação de suas

atividades comerciais, em 1995 - ou seja, há 8 anos – fato este que foi confirmado pelos próprios controladores da companhia (fls. 23).

A inspeção constatou também "o desaparecimento significativo do patrimônio operacional da Portuense", e que no galpão onde antes funcionava a

principal loja e o depósito do grupo foram construídos vários boxes alugados a diversos comerciantes, transformando-se aquele local em uma galeria

comercial.

Assim, à luz dos autos, temos uma certa dissonância entre o que afirma a companhia em seu recurso e o que a CVM verificou, in loco, por meio de

inspeção.

A Portuense alega, por exemplo, ter "dado destinação específica a determinados bens de seu ativo ...com vistas a obter renda adicional" (fls. 07 – grifei).

Contudo, o que a inspeção verificou é que o único ativo da Companhia realmente gerando benefícios é justamente o imóvel locado em forma de mini-lojas,

não se tendo notícia de qualquer renda auferida pela Companhia que não corresponda aos respectivos alugueres.

Já o Estatuto Social da Companhia estabelece:

"Art. 2º - O objetivo da sociedade é o comércio de ferragens, ferramentas nacionais e estrangeiras, materiais de construção civil e naval,

comissões e consignações, importação e exportação de produtos nacionais e estrangeiros, bem como fabricação de artigos de metalurgia

implementos agrícolas, estamparia de folhas de flandres e outros metais, funilaria, confecção de projetos e montagem de instalação hidráulica,

sanitária e de equipamentos de postos de abastecimento de combustíveis além de outros que a prática aconselhar conveniente aos

interesses sociais" (fls. 458 do Processo CVM RJ 2001/ 12141).

É de se notar a larga abrangência do objeto social da Companhia, previsto em seu Estatuto Social. Tal característica parece colocá-lo, desde logo, em

dissonância com o previsto no §2º do art. 2º da Lei das S/A, que estabelece:

"Art. 2º - Omissis...

(...)

§ 2º. O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo." – grifei.

Ademais, fazendo uma leitura restritiva – e, portanto, consentânea com a prescrição legal correspondente - do dispositivo estatutário acima transcrito,

temos que os fatos verificados pelos inspetores da CVM tendem a caracterizar o exercício, por parte da Portuense, de atividades não contempladas

expressamente em seu Estatuto Social.

A Lei das S/A, por sua vez, estabelece que:

"Competência Privativa

Art. 122. Compete privativamente à assembléia geral:

I - reformar o estatuto social;

(...)

Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for

exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação

sobre:

(...)

VI - mudança do objeto da companhia.

Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da

companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (...)"

Assim, a Lei parece indicar que a dissentida deliberação assemblear acerca da modificação do objeto social é pressuposto do direito de recesso.

Nesse sentido prescreveu Luiz Leonardo Cantidiano(1), inclusive citando José Luiz Bulhões Pedreira, em excerto que vale a pena transcrever:

"Exatamente porque se constitui em violência contra a empresa, os dispositivos legais que tratam da matéria devem ser objeto de interpretação

restritiva, como ensina José Luiz Bulhões Pedreira:

‘A lei somente prevê direito de retirada em alguns casos expressos, de deliberações que modificam de modo fundamental a organização da

companhia ou de seus direitos de participação dos acionistas, porque o reembolso de ações põe em risco a continuidade e a viabilidade do

funcionamento da empresa, cuja preservação é – por motivo de interesse geral, econômico e social – um dos principais objetivos da lei. O direito

de retirada é, portanto, excepcional, e por ser capaz de prejudicar o interesse geral há de ser interpretado de modo estrito’."

Foi no mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão tal como se segue (2):

"Ementa:

Direito Comercial. Direito de Recesso. Artigo 136, Inc. V, da Lei n° 6.404/76. Ao acionista dissidente só é dado manejar o direito de recesso, na

hipótese prevista no inc. V do art.136 da Lei das Sociedades Anônimas, quando for efetiva a mudança do objeto da companhia, como tal não

sendo de equiparar-se a simples redução das atividades antes desenvolvidas, para eliminação de custos e melhoria de rentabilidade,

continuando a empresa a operar no mesmo ramo negocial, sem qualquer setor novo, presente ainda a lembrança de que a matéria – direito de

recesso – é restritiva, informada pelo princípio do numerus clausus, não admitindo exegese por método analógico extensivo.

Provimentos dos embargos infringentes.

(...)

VOTO

(...)

O direito de recesso, afinal de contas, é um direito estrito, somente suportável nos casos expressos na lei e, aí, nos limites de suas

previsões, o que afasta a hermenêutica vazada na analogia extensiva.

A orientação hodierna é, pois, no sentido de não dar elastério ao direito de recesso, não obstante deva ganhar prestígio cada vez maior o

movimento de proteção da minoria societária, aspecto crucial para o desenvolvimento da idéia de democratização da empresa no país. (...)" grifou-se.

Dito isto, e em plena consonância com o entendimento da PFE, entendo que o direito de recesso em casos de mudança de objeto social não dispensa a

prévia deliberação assemblear.

Outrossim, deve a Portuense promover pronta convocação de assembléia geral para deliberar a modificação em seu estatuto social, especialmente no

que concerne à alteração de seu objeto social, a qual parece já ter ocorrido de fato, o que, por si só, pode vir a caracterizar infração à Lei Societária.

Ressalvo, por fim, a possibilidade de instauração de procedimento administrativo sancionador para apurar-se os indícios de irregularidades apontados

neste e em outros processos relacionados à Portuense Ferragens S/A, eventualmente em curso.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 9 de março de 2004

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor Relator

(1) Cantidiano, Luiz Leonardo. Estudos de Direito Societário, Editora Renovar, 1999, pg. 20.

(2) Conforme cita Anna Luiza Prisco Paraiso em sua obra O Direito de Retirada na Sociedade Anônima, 2a. edição. Editora Lumen Juris, 2000, pp. 263264: "Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes nº 200/94 na Apelação Cível nº5.252/92. Relator

Desembargador Laerson Mauro em 11/5/1995".

PROC. CVM RJ2003/7612 Manifestação de voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos Acompanho o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, mas gostaria, porém, de ressaltar o que se segue, quanto à solução que deve ser adotada pela companhia. É que, a despeito da larga abrangência do objeto social da companhia, no qual não vejo irregularidade sob o aspecto formal, entendo que a atividade que ela vem exercendo mais recentemente não está prevista ou por ele abrangida, quer direta quer indiretamente. O §2º do art. 2º da Lei das S/A, que estabelece: "Art. 2º - Omissis... (...) § 2º. O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo." - grifei. Decorre daí que os fatos verificados pelos inspetores da CVM tendem a caracterizar o exercício, por parte da Portuense, de atividades não contempladas expressamente em seu Estatuto Social. De outro lado, o que se verifica é que a companhia não vem exercendo o seu objeto social. À luz desta situação, que já deixou de ter contornos de transitoriedade, a administração da companhia deve convocar uma assembléia geral para dar ciência aos acionistas da companhia a respeito de seu estado e respectivos planos e decidir o destino a ser dado à companhia, seja no sentido de se deliberar a alteração do estatuto social, de forma a tornar a locação de espaços como sua atividade social, seja para deliberar a liquidação da companhia, em razão da falta de viabilidade de se prosseguir no objeto social original. O que não se pode é perpetuar esta situação na qual a companhia não exerce o seu objeto social. LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS Diretor

PROCESSO: CVM RJ 2003/7612 (Reg. N° 4.195/2003)

INTERESSSADA: Portuense Ferragens S.A.

ASSUNTO: Recurso contra entendimento da SEP

Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente

1. O presente recurso foi impetrado pela companhia Portuense Ferragens S.A. contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas de

que teria ocorrido a alteração do objeto social da companhia, sem a prévia aprovação de acionistas representando, no mínimo, metade das ações com

direito a voto. Ademais, a deliberação a respeito do objeto social confere aos acionistas dissidentes o direito de recesso, de acordo com o art. 137 da Lei

das S.A..

2. Ocorre que a companhia paralisou, em 1995, suas atividades comerciais, passando a ser, a partir de então, sua única fonte de renda a locação de 80

mini-lojas construídas onde antes funcionava o depósito comercial da Portuense e sua principal loja. Alegou a companhia que o que ocorreu foi

simplesmente a concessão de uma destinação a determinados bens de seus ativos. Todavia, o que se constatou, por meio de inspeção realizada na

companhia, foi a transformação de sua atividade principal e a conseqüente alteração de seu objeto social.

3. Segundo a SEP, encontram-se presentes os pressupostos para o exercício do direito de recesso pelos acionistas da Portuense, quais sejam: (a) ter

havido deliberação eficaz da assembléia geral ou, como no caso concreto, a prática de ato ultra vires que altere substancialmente o objeto social e (b)

ausência de consentimento dos acionistas quanto a tal modificação. Na opinião da Procuradoria Federal Especializada, teriam os administradores da

companhia o dever de convocar uma assembléia geral para deliberar sobre a providência a ser adotada – a liquidação da companhia ou a alteração do

objeto social.

4. Ressaltou também a PFE que os administradores tinham o dever de providenciar esta assembléia antes de dar início às novas atividades da

companhia, uma vez que estes são também os acionistas controladores da Portuense. Com esta omissão, ficou obstado o exercício do direito de recesso

assegurado em lei aos acionistas que entendessem que a companhia não deveria desviar-se de sua atividade originária.

5. Entenderam o Diretor-relator do processo, Wladimir Castelo Branco, e o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, conforme se depreende de seus

votos, que deve a companhia promover prontamente a realização de uma assembléia geral para deliberar a modificação de seu estatuto social no que se

refere ao objeto da atividade empresarial – que já se verifica alterado de fato, em virtude da ausência de caráter transitório – ou, alternativamente, a

liquidação da companhia, em virtude de ter se tornado inviável o exercício do objeto social originário.

6. Cabe destacar, no entanto, que a Lei das S.A. oferece alternativa diversa da que foi até então proposta e que redunda na submissão do acionista

minoritário ao arbítrio não razoável do controlador. Destacando que os administradores da Portuense são também os acionistas controladores da

companhia, o legislador precaveu-se contra a má-fé dos mesmos e ofereceu instrumento que possibilita o contorno de situações como a que se

apresenta.

7. Nesses casos, quem tem o poder para convocar a assembléia geral não possui o interesse em fazê-lo, contrariando, conseqüentemente, a norma legal

e o próprio interesse social. Assim, o acionista minoritário fica submetido à vontade puramente potestativa do controlador e, conseqüentemente, ao risco

de ter um de seus direitos fundamentais tolhidos – qual seja, o direito de recesso (art. 109, V da LSA).(1)

8. O remédio que o legislador apôs para essa situação encontra-se disposto no art. 123, parágrafo único, "b" da Lei das S.A., verbis:

Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembléia geral.

Parágrafo único. A assembléia geral pode também ser convocada:

(...)

b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de sessenta dias, a convocação, nos casos previstos em lei ou no

estatuto;

(...)

9. Antevendo a situação absurda que se poderia criar ao se conferir poderes exclusivamente aos administradores para a convocação da assembléia

geral, diante do fato de o controlador, habitualmente, ter forte influência sobre estes, no parágrafo único do art. 123 o legislador oferece aos acionistas a

possibilidade de procederem à convocação daquele órgão essencial a toda companhia.

10. Seja de forma ut singuli ou coletiva, quando os acionistas terão que representar determinada porcentagem do capital social para exercerem o

instrumento que o artigo acima lhes dispõe, certo é que estes terão o direito de convocar a assembléia especial em determinadas situações previstas no

mesmo dispositivo. Nesse contexto, a letra "b" do artigo trata justamente das situações em que a convocação da assembléia geral é exigida por lei ou

pelo estatuto, mas os administradores faltam com esse dever que originalmente lhes pertence.

11. Deste modo, temos que a convocação da assembléia para deliberar a alteração do estatuto social é um dever do administrador exigido por lei. Tal

exigência decorre justamente do fato de ser necessária a deliberação assemblear para que o acionista que tenha manifestado sua discordância com a

maioria possa exercer seu direito de retirada.

12. É incontestável o direito de retirada do acionista dissidente quanto à deliberação de alteração do objeto social (art. 136, VI, combinado com art. 137,

caput, ambos da LSA),(2) uma vez que tal alteração importa também na assunção de novos riscos derivados da nova atividade econômica. Por sua vez,

não foram estes novos riscos assumidos pelo acionista no momento da subscrição; conseqüentemente, aquele que não adere à proposta de alteração do

objeto social não pode ser obrigado a permanecer numa atividade diferente daquela à qual ele havia originariamente se vinculado.

13. Para garantir a eficácia desse direito fundamental do acionista, o direito de recesso, é necessária a decisão assemblear. Logo, a convocação da

assembléia geral para deliberar a mudança do objeto social é um notório dever do administrador da companhia. A lei, ao prever o direito do acionista de

se retirar do negócio quando mudam os riscos e ele não foi a favor de tal mudança, necessariamente prevê também a convocação da assembléia geral.

14. Estabelecida a exigência legal de convocar a assembléia para deliberar a mudança do estatuto social da companhia naquilo que concerne ao seu

objeto, deve-se agora analisar a incidência do prazo de 60 dias imposto pelo art. 123, § único, "b". Sem dúvida, os fatos demonstram que a companhia –

tendo em vista inclusive o processo em curso na CVM desde 2001 – tem plena ciência de ter realizado uma mudança de objeto social a qual em muito

ultrapassa o prazo de 60 dias. Portanto, é notório que já deveria ter sido convocada a assembléia geral para a adequação do estatuto àquela nova

realidade.

15. Assim, temos que, tendo restado demonstrado o cumprimento do requisito temporal, pode qualquer acionista da Portuense convocar a assembléia

geral para deliberar sobre a alteração do estatuto, com base em uma mudança que já se consolidou de fato. Conseqüentemente, em existindo acionistas

que tenham se manifestado contra a alteração estatutária e a maioria tenha decidido por operá-la, eles poderão exercer livremente seu direito

fundamental de retirar-se dessa nova companhia.

16. Não é necessário, portanto, aguardar que os administradores decidam convocar a assembléia – o que significaria obstaculizar o exercício de um

direito expressamente assegurado em lei como o de recesso. Em face da omissão destes, a companhia não pode ser prejudicada, muito menos os

acionistas obrigados a permanecer vinculados a uma nova atividade.

17. Da mesma maneira, também o Conselho Fiscal da Portuense já poderia ter realizado essa convocação, por se tratar, sem dúvida, de questão grave e

urgente, conforme a disposição do art. 163, V da Lei das S.A.:

Art. 163. Compete ao conselho fiscal:

(...)

V - convocar a assembléia geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação, e a extraordinária,

sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembléias as matérias que considerarem necessárias;

(...)

18. Diante disso, fica evidente o abuso do poder de controle realizado na Portuense quando do desvio do objeto social sem se submeter a questão à

assembléia geral. A sociedade gira em torno de seu objeto; portanto, uma das mais graves violações que existem concerne justamente ao desvio do

objeto social. Resta, com isso, caracterizada a hipótese do art. 117, §1°, "a":

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1o São modalidades do exercício abusivo de poder:

a. orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade,

brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da

economia nacional;

(...).

19. Conseqüentemente, deve ser instaurado um processo administrativo sancionador para a apuração das responsabilidades do controlador da

companhia, de seus administradores e dos conselheiros fiscais da mesma. Esses dois últimos, pela inércia em face da modificação de fato do estatuto

social enquanto possuíam o dever de convocar a assembléia geral e, quanto ao controlador, pela modificação autoritária do objeto social, privando os

acionistas de se manifestarem a respeito.

20. Ante o exposto, VOTO no sentido de acolher em parte o entendimento da SEP, uma vez que restou comprovada a alteração do objeto social da

companhia, mas, quanto ao dever dos administradores de convocar a assembléia geral para deliberar a esse respeito, deve-se admitir que os próprios

acionistas já adquiriram o poder de convocá-la, o que lhes é garantido pelo art. 123, § único, "b" da Lei de Sociedades Anônimas, em face da omissão dos

administradores e do Conselho Fiscal.

Rio de Janeiro, 09 de março de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA

(1) Lei de Sociedades Anônimas, art. 109: "Nem o estatuto social nem a assembléia geral poderão privar o acionista dos direitos de:

(...)

V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta lei.

(...)". (grifou-se)

(2) "Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido

pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:

(...)

VI - mudança do objeto da companhia;

(...)". (grifou-se)

"Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia,

mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:". (grifou-se)