Governança corporativa

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S.A. E BRASIL TELECOM S.A. - PROC. RJ2003/7878

Trata-se de pedido de Brasil Telecom Participações S.A. e Brasil Telecom S.A. de revisão da decisão proferida pelo Colegiado em reunião extraordinária no dia 05.09.2003, que analisou representação dos fundos PREVI e PETROS contra a Opportunity Zain S.A., controladora indireta das requerentes, em que era solicitada a interrupção do prazo de convocação das AGE's das companhias porque nestas seriam deliberadas alterações ilegais do estatuto social das mesmas. O Colegiado, na citada reunião, decidiu pelo não provimento do pedido, em vista da ilegalidade das alterações sugeridas, tendo considerado que seria desnecessário adiar a realização das Assembléias. O Colegiado, pelos fundamentos expostos no voto apresentado pela Diretora-Relatora, deliberou rejeitar o pedido de reconsideração, tendo o Presidente feito declaração de voto, no sentido de que votava pela rejeição não porque entendesse descabido, em tese, pedido de revisão de decisões do Colegiado (as quais entende podem ser revistas sempre que for constatado estarem equivocadas), mas porque, no caso concreto, não encontrou erro que justificasse a revisão. Os demais membros do Colegiado, com exceção da Diretora Norma Parente, acompanharam a declaração de voto do PTE. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO PRESIDENTE

PROCESSO: CVM Nº RJ 2003/7878 (RC N° 4201/2003)

INTERESSADA: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ e Fundação Petrobras de Seguridade Social – Petros

ASSUNTO: Adiamento/Interrupção de AGE

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de pedido de revisão da decisão proferida pelo Colegiado em reunião extraordinária no dia 05.09.2003. O referido pedido foi protocolado

pelas companhias Brasil Telecom Participações S.A. (BTP) e Brasil Telecom S.A (BT) – fls. 229-245.

2. Ocorre que, em 29.08.2003, foi protocolada representação dos interessados em epígrafe contra a companhia Opportunity Zain S.A., controladora

indireta da BTP e da BT. A referida manifestação solicitava a esta Comissão a interrupção do prazo de convocação das AGE’s destas duas últimas

companhias porque nestas seriam deliberadas alterações ilegais do estatuto social das mesmas.

3. Em reunião extraordinária realizada em 05.09.2003, o Colegiado decidiu pelo não provimento do pedido, em vista da ilegalidade manifesta das

alterações sugeridas. Assim, seria desnecessário adiar a realização das Assembléias.

4. Estas alterações visavam à inclusão de dois novos artigos nos estatutos da BTP e da BT – arts. 27-A e 49 e arts. 28-A e 47, respectivamente:

Arts. 27-A e 28-A

"Art. ... – Não poderão ser eleitos para o Conselho de Administração aqueles (i) ocupem cargos em sociedades que possam ser consideradas

concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal; ou (ii) tenham interesse conflitante com a

companhia..

§1° – O membro do Conselho de Administração indicado por sociedade signatária de acordo de acionistas arquivado na sede da companhia,

que com ela se encontre, direta ou indiretamente, em situação de concorrência, ficará impedido de votar nas matérias que, pela situação da

concorrência, impliquem conflito de interesses.

§2° – Compete ao Presidente do Conselho de Administração declarar suspenso o voto do conselheiro impedido."

Arts. 49 e 47

Art. ... – Os órgão sociais da companhia tomarão, dentro de suas atribuições, todas as providências necessárias para evitar que a companhia

fique impedida, por violação ao disposto no art. 68 da Lei n° 9.472, de 16.07.97 e sua regulamentação, de explorar, direta ou indiretamente,

concessões ou licenças de serviços de telecomunicações.

§1° – A companhia não registrará a aquisição de ações de sua emissão que concorra para criar o impedimento de que trata este artigo.

§2° – O acionista que, em razão da sua titularidade de ações, concorrer para o impedimento de que trata este artigo, é obrigado a não exercer o

direito de voto na situação de impedimento, sem prejuízo das atribuições da Assembléia Geral previstas no artigo 120 da Lei n° 6.404/76."

5. Foi com base nos argumentos levantados pelo MEMO/SEP/GEA-3/N°191/2003 (fls. 182-192) que o Colegiado proferiu sua decisão. Neste, a SEP

esclarece serem legais as alterações propostas no caput dos arts. 27-A e 28-A e também no caput dos arts. 49 e 47. Todavia, seriam ilegais as

disposições trazidas pelos parágrafos desses artigos. Diante disso, a BTP e a BT protocolaram pedido de revisão da decisão do Colegiado a fim de que

fossem considerados legais os §§1° e 2° dos arts. 27-A (BPT) e 28-A (BT) e o §2° dos arts. 49 (BTP) e 47 (BT).

6. Inicialmente, trataram as companhias de explicitar os motivos pelos quais seria cabível o presente recurso. Estes seriam o direito constitucional de

petição (art. 5°, LV da Constituição da República), o princípio do informalismo adotado pelo Direito Administrativo pátrio, o art. 56 da Lei n° 9.784/99 (Lei

do Processo Administrativo Federal) e o item IX da Deliberação CVM n° 463/2003.

7. Além desses, as companhias alegaram também que a própria SEP não teria abordado a maioria dos argumentos por elas invocados; bem como a

decisão não teria sido fundamentada no tocante ao conflito dos conselheiros indicados por acionistas concorrentes, o que violaria o princípio da motivação

insculpido no art. 93, X, da Constituição da República.

8. Também foi aludido o aspecto das companhias recorrentes estarem submetidas a um sistema jurídico peculiar em virtude da BT ser concessionária de

serviço público de telecomunicações. Essa circunstância seria essencial para a análise das alterações que seriam introduzidas nos estatutos daquelas

companhias.

9. Isto porque as prestadoras de serviços de telefonia e suas controladoras estariam sujeitas à Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97 – LGT),

além da Lei das S.A., e às regulamentações da ANATEL. Portanto, as atividades das companhias eram marcadas pela preponderância do interesse

público sobre o particular e pelo rigoroso controle do Estado. Observa-se também a marcante presença do princípio da livre concorrência, que norteia

toda a legislação e regulamentação em matéria de telecomunicações.

10. Assim, sustentaram as recorrentes que, com o propósito de atender aos interesses públicos e tutelar o destinatário final do serviço prestado, a LGT e

as normas que a regulamentam trazem inúmeras vedações objetivas que pretendem impedir que uma mesma operadora, direta ou indiretamente, explore

serviços concorrentes de telecomunicações. Por esse motivo, os conceitos de controle e coligações, para fins de resguardo da livre concorrência, eram

extensivamente interpretados pela legislação do setor de telecomunicações.

11. A violação a essas normas pode ocasionar a perda da concessão, o que, por sua vez, impede a companhia da realização de seu próprio objeto social.

Assim, afirmam as recorrentes que as alterações estatutárias propostas teriam o cunho de proteger a realização do objeto social da companhia e,

conseqüentemente, dos seus sócios e dos usuários do serviço por ela prestado.

12. Quanto à suspensão do direito de voto do conselheiro impedido por situação de concorrência pelo Presidente do Conselho de Administração presente

no §2° dos arts. 27-A e 28-A propostos, as recorrentes sustentaram não ser acertada a decisão da SEP ao pronunciar-se pela inviabilidade dessa

suspensão. Alegam as companhias que:

a. sobretudo a partir da Lei n° 10.303/2001, o Presidente do Conselho de Administração passou a ser dotado de uma série de competências que

denotam sua importância;

b. segundo o art. 118, §8°, da Lei das S.A., cabe ao Presidente do Conselho a obrigação de não computar o voto proferido em violação ao acordo

de acionistas; deste modo, analogamente, se cabe ao Presidente do Conselho a guarda de uma convenção particular, que dirá o resguardo da

lei – pois deve-se interpretar a Resolução ANATEL n° 101/99 sob a ótica do art. 68 da LGT e do princípio da livre concorrência;

c. a própria regulamentação prevê, com o intuito de preservar a livre concorrência, que os conselheiros deverão abster-se de votar quando se tratar

de matérias em que se encontrem em conflito de interesse por motivos de concorrência;

d. a previsão no estatuto desse poder que seria conferido ao Presidente do Conselho de Administração seria apenas um último recurso de que a

companhia poderia fazer uso, caso o próprio conselheiro não se declare impedido;

e. além disso, o Presidente do Conselho de Administração não terá poderes elásticos, podendo apenas aplicar conceitos predeterminados,

derivados de presunção absoluta constante na legislação que regula o setor de telecomunicações;

f. outrossim, o exercício desse poder pelo Presidente do Conselho só seria necessário quando (i) da iminência de danos severos ou irreparáveis à

sociedade e (ii) da presença de situações que possibilitem uma análise objetiva, sem que seja posta em risco a segurança;

g. finalmente, o ato de suspensão, pelo Presidente do Conselho, do voto do conselheiro impedido nada seria senão um ato necessário, decorrente

de expressa imposição legal – seria um dever do Presidente, despido de qualquer conteúdo decisório – e, antes de tudo, subsidiário, sendo

exercido apenas se o conselheiro não se declarasse ele próprio impedido;

h. ressalte-se, por último, a existência de situações análogas, como no caso das deliberações relativas ao laudo de avaliação de bens, em que o

acionista concorre para a formação do capital social, e à aprovação das contas dos administradores – nesses casos a doutrina já entendia que

cabe ao Presidente do Conselho impedir a manifestação do acionista em conflito.

13. No que concerne especificamente à vedação ao exercício do direito de voto do conselheiro indicado por signatário de acordo de acionistas e impedido

por motivos de concorrência, expresso no §1° dos arts. 27-A e 28-A propostos para os estatutos da BPT e da BT, respectivamente, as companhias

esclareceram que:

a. o art. 147, §3°, da Lei das S.A. importou do direito norte-americano para a legislação brasileira a noção de conflito permanente;

b. trata-se, portanto, de um impedimento absoluto que estabelece por sua vez, quando um conselheiro passa a exercer na companhia concorrente

qualquer cargo, função ou atividade profissional, uma presunção absoluta de conflito de interesses;

c. esse entendimento assume uma grande importância quando trazido para o cenário nacional, em que há uma clara vinculação do conselheiro ao

acionista que o indicou, a despeito do dever daquele de atuar sempre no interesse da companhia;

d. assim, a indicação de conselheiro por uma "sociedade concorrente" é mais que suficiente para ensejar a presunção de conflito objetivo e

permanente, o que caracteriza uma violação à regulamentação do setor de telecomunicações e pode levar, conseqüentemente, à perda da

concessão pela BT.

14. No que tange ao §2° dos arts. 49 e 47 propostos respectivamente para os estatutos sociais da BPT e da BT, as companhias afirmaram que as

alterações estatutárias em análise pretendem evitar uma situação em abstrato que a LGT já considera ser sempre impeditiva, sem a necessidade de

estudos pontuais e subjetivos. Tratar-se-ia aqui, mais uma vez, de hipótese de presunção objetiva e absoluta – seria inconcebível, à luz das normas da

ANATEL e da LGT, que um acionista de sociedade que explora direta ou indiretamente concessão em determinada região possa votar na assembléia de

companhia que explora, naquela mesma região, o mesmo serviço.

15. Sobre o pedido de reconsideração de decisão, o Presidente da CVM manifestou-se por meio de despacho (fls. 264-265). Neste, inicialmente, é

admitida a apreciação do presente pedido de revisão não em virtude da alegada falta de fundamentação, mas sim porque é dever da Administração rever

seus atos.

16. Posteriormente, o PTE colocou os seguintes fatos:

a. a BT sempre foi concessionária de serviço público de telecomunicações e nunca antes seus administradores pretenderam operar as alterações

aqui analisadas;

b. nunca foi exigido, quando da reforma da legislação de telecomunicações e da implantação da concorrência no setor, quer pela lei ou pela

Agência Reguladora competente, que as companhias concessionárias ou suas controladoras inserissem em seus estatutos regras que viessem a

restringir ou cercear o livre exercício, pelos acionistas, dos direitos que lhes são assegurados pela legislação societária;

c. a falta dessa exigência também nunca impediu a ANATEL de preservar a livre concorrência no setor e exercer suas funções, tampouco a

inexistência de normas nesse sentido nos estatutos das companhias representou um obstáculo a esse controle;

d. e o estatuto da companhia não pode ser utilizado, através da limitação e do cerceamento dos direitos dos acionistas, para transformar a

companhia num órgão auxiliar da Agência Reguladora, ou mesmo em sua substituta.

17. A SEP também voltou a se manifestar em virtude da apreciação do pedido de revisão (MEMO/CVM/SEP/GEA-3/212/03 – fls. 266-274). Pronunciouse essa área técnica no seguinte sentido:

a. fica entendido que não cabe ao Presidente do Conselho de Administração presumir o conflito de interesses de conselheiro, devendo eventuais

infrações à legislação societária ser apuradas por meios dos procedimentos administrativos específicos;

b. não há a conclusão lógica de que, pela análise dos argumentos das recorrentes, cabe ao Presidente do Conselho de Administração,

subsidiariamente, restringir a atuação de conselheiro em suposta situação de conflito de interesses;

c. os conceitos de controle e coligação dos dispositivos mencionados pelas recorrentes têm o fim de ser utilizados para o cumprimento do disposto

no art. 68 da LGT;

d. a restrição ao exercício do direito de voto pelo acionista é exaustivamente tratada nos arts. 115 e 120 da Lei das S.A.;

e. qualquer violação à LGT deverá ser analisada pela autoridade reguladora responsável pela fiscalização do cumprimento desta lei ;

f. concluindo, não ensejaria o presente caso uma revisão da decisão do Colegiado de 05.09.2003, porque a SEP analisou completamente o mérito

da questão, bem como não há erro, omissão, obscuridade ou inexatidão material na decisão deste órgão, contradição entre a decisão e seus

fundamentos ou dúvida na sua conclusão, conforme a Deliberação n° 463/2003.

18. A PFE, finalmente, também analisou a presente questão, manifestando-se através do MEMO/PFE-CVM/GJU-2/N°295/2003 (fls. 278-299) e do

despacho do referido Memo.

19. Preliminarmente, a GJU-2 manifestou-se a respeito das alegações das recorrentes sobre a ausência de fundamentação da decisão proferida pelo

Colegiado. Neste ponto, a GJU sustentou não ser cabível o referido argumento, uma vez que a motivação do Colegiado residiu fundamentalmente nos

argumentos levantados pela SEP, certo de que a motivação pode, conforme o art. 50 da Lei n° 9.784/99, "consistir em declaração de concordância com

fundamentos de anteriores pareceres (...) que, neste caso, serão parte integrante do ato."

20. Além disso, sobre o fato de as recorrentes terem alegado que a manifestação da SEP não teria abordado a maioria dos argumentos invocados, a GJU2 esclareceu que, uma vez transparentes os fundamentos de fato e de direito que foram suficientes para o embasamento do entendimento da SEP, não

havia que se falar em observação a cada argumento aludido pelas recorrentes. Todavia, nada impede que a matéria seja apreciada, à luz do princípio da

autotutela administrativa.

21. Ressaltou também aquela área técnica que a ANATEL e a CVM estão incumbidas de analisar as questões que lhes sejam relativas, mas sob a ótica

específica de seus objetivos. Logo, a questão trazida pelas recorrentes não deve ser analisada apenas sob o prisma do legislador de telecomunicações,

mas também sob a lente do regulador do mercado de valores mobiliários. Conseqüência disto é também o fato de que não cabe à CVM manifestar-se

sobre eventual violação à legislação de telecomunicações.

22. Expostos os fundamentos preliminares, a GJU-2 passou à consideração da matéria propriamente dita. Quanto à legalidade do §1° dos arts. 27-A e

28-A, a área entendeu que a inserção desse parágrafo nos estatutos das companhias teria efeitos meramente declaratórios, uma vez que aquela norma

encontra-se expressa nos arts. 147, §3° e 156, caput, da Lei das S.A.

23. Segundo esse entendimento, se há a vedação legal à eleição de conselheiro que ocupa, ao tempo da eleição, cargo em sociedade concorrente, com

maior razão estará impedido de exercer o direito de voto aquele que passou a figurar nos quadros de sociedade concorrente posteriormente à sua

eleição.

24. No entanto, na opinião do Procurador-Chefe, o art. 147, §3°, não traz um impedimento de caráter absoluto, já que é facultado à Assembléia permitir a

eleição de conselheiro que se encontre investido de cargos em sociedades concorrentes. Nesses termos, cumprirá ao conselheiro que eventualmente

passar a ocupar, ao longo de seu mandato, cargo em sociedade concorrente informar à Assembléia Geral da superveniência de seu impedimento, a fim

de que esta decida pela sua substituição ou manutenção. Ressalte-se ainda que essa não é uma obrigação apenas do conselheiro indicado com base em

acordo de acionistas, mas sim de todos os membros do Conselho de Administração, independentemente de quem os tenha eleito.

25. Quanto ao §2° dos arts. 27-A e 28-A, a PFE foi uníssona no sentido de que a inserção desse parágrafo no estatuto das recorrentes seria ilegal. Os

motivos para essa reprovação consistem, em primeiro lugar, no fato de que a mera possibilidade das partes poderem privadamente estabelecer o tipo de

relação que quiserem não as obsta de atender aos valores e princípios tutelados pelo ordenamento jurídico.

26. Em segundo lugar, aquele parágrafo deixaria a critério do Presidente do Conselho o juízo a respeito da identificação dos casos de impedimento dos

conselheiros. Ou seja, caberia ao Presidente do Conselho determinar, de acordo com seu livre juízo discricionário, quando haveria (i) iminência de danos

severos ou irreparáveis à sociedade e (ii) presença de situações que possibilitem uma análise objetiva, sem que seja posta em risco a segurança.

Outrossim, não se afasta o risco do Presidente do Conselho também agir parcialmente, incorrendo na prática de desvio de poder.

27. Quanto ao §2° dos arts. 49 e 47 que as recorrentes querem introduzir em seus estatutos, a PFE manteve o entendimento estabelecido pela SEP a

respeito da ilegalidade desse parágrafo. Segundo as duas áreas, não é possível dizer que há uma presunção absoluta de conflito de interesses devido à

ocorrência de situações de concorrência objetivamente previstas em lei.

FUNDAMENTOS

28. As companhias interpõem recurso ao Colegiado visando à reapreciação da decisão proferida em 05.09.2003. Como fundamento, são elencados: o

princípio da autotutela administrativa, o princípio do informalismo, a não observação do princípio da motivação das decisões judiciais e administrativas, o

art. 56 da Lei n° 9.784/99 (regra geral dos recursos administrativos – uma vez que a Instrução CVM n° 372/2002 não prevê procedimento específico para

o pedido de reconsideração da decisão proferida em procedimento referente a adiamento ou interrupção de prazo de AGE) e o item IX da Deliberação

CVM n°463/2003.

29. Quanto à ausência de norma específica a tratar do recurso contra decisão proferida no âmbito de um procedimento para suspensão ou interrupção de

prazo de assembléia geral, de fato, a Instrução n° 372/02, que trata do referido procedimento, nada dispõe sobre o acesso ao segundo grau decisório.

Todavia, não há que se falar em aplicação da norma geral – qual seja, a Lei n° 9.784/99 – certo que existe diploma normativo emitido pela CVM a tratar

do recurso contra decisões das áreas técnicas – a Deliberação CVM n° 463/2003.

30. Ante uma norma expedida pelo próprio órgão fiscalizador e a norma genérica, sem dúvida irá prevalecer aquela primeira. Assim, aplica-se ao caso,

por analogia, a Deliberação n° 463, pelas próprias companhias invocada.

31. Tal Deliberação, que trata do recurso devolutivo ao Superintendente da área técnica, se aplicará sem quaisquer incompatibilidades à presente

questão. Em vez de recurso devolutivo à área técnica, falar-se-á, todavia, em recurso devolutivo ao Colegiado (que funcionou como se área técnica fosse,

ao apreciar originariamente o processo).

32. Portanto, determina a referida Deliberação que:

"IX - A requerimento de membro do Colegiado, do Superintendente que houver proferido a decisão recorrida, ou do próprio recorrente, o

Colegiado apreciará a alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e

os seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão, corrigindo-os se for o caso, sendo o requerimento encaminhado ao Diretor que tiver redigido

o voto vencedor no exame do recurso, no mesmo prazo previsto no item I, e por ele submetido ao Colegiado para deliberação". (grifou-se)

33. As companhias sustentam se tratar, a hipótese, de uma decisão "que não foi efetivamente fundamentada no tocante ao conflito de conselheiros

indicados por acionistas concorrentes" e que "a própria SEP não abordou a grande maioria dos inúmeros argumentos invocados". Como bem analisado

pela PFE, por todos os motivos apresentados pela mesma, tal argumentação não procede.

34. Logo, o recurso não poderia ser recebido, em virtude da ausência de erro, omissão, obscuridade, inexatidão material, contradição ou dúvida na

decisão de que ele é objeto. Resta igualmente afastada, via de conseqüência, a possibilidade de desrespeito ao princípio da motivação das decisões

judiciais e administrativas.

35. Passa-se, portanto, à análise dos demais motivos levantados pelas companhias para o cabimento do presente recurso. Estes foram o princípio da

autotutela e do informalismo.

36. Sobre o princípio do informalismo, como bem aduziram as companhias, este significa que "a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado". Diante disso, conclui-se que esse princípio não se aplica ao caso concreto, uma vez que o objeto da discussão não é a forma pela qual as companhias se manifestaram. 37. A forma, qual seja, o pedido de reconsideração, ou recurso, está correta. Tal princípio apenas se aplicaria se, por exemplo, em vez de interpor um recurso, as companhias tivessem se manifestado através de uma consulta. O que não se justificam são os fundamentos para seu cabimento, e não a forma. Por fim, no que tange ao princípio da autotutela, este terá que se resignar, no caso concreto, ao princípio da eficácia administrativa. 38. Uma vez que, como destacado pela PFE, ao proferir o seu entendimento, o Colegiado o fez fundamentadamente, sem erros ou omissões que maculassem sua decisão, rever esta apenas significaria prolongar os trâmites de algo que já se pacificou administrativamente e que não apresenta indícios de nenhuma irregularidade. CONCLUSÃO 39. Ante o exposto, VOTO pela rejeição do pedido de reconsideração. Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2004. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA

Processo CVM N.º RJ 2003/7878 Relatora: Diretora Norma Parente Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade Acompanho o voto da Diretora Relatora quanto à sua conclusão, no sentido de rejeitar o pedido de consideração apresentado por Brasil Telecom Participações S.A. e Brasil Telecom S.A, com o conseqüente arquivamento do processo, mas por um fundamento diverso. A Deliberação CVM n.º 463/03 estabelece os procedimentos a serem observados nos recursos ao Colegiado de decisões dos Superintendentes, tratando, inclusive, da hipótese de revisão das decisões proferidas (inciso IX). Entretanto, em meu entendimento não se deve limitar a possibilidade de revisão de decisão do Colegiado às hipóteses ali previstas, uma vez que o Colegiado da CVM, ao menos em tese, poderá — em verdade deverá — rever suas decisões sempre que verificar que foram tomadas de forma equivocada. Dessa forma, voto pela rejeição do pedido de consideração apresentado, não por entendê-lo descabido, como faz a Diretora Relatora em seu voto, mas por entender que a decisão ora recorrida não merece revisão. Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2004. Marcelo Fernandez Trindade Presidente