Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE INDEFERIR PEDIDO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA INCENTIVADA – AGROJAÍSA – AGROPECUÁRIA JATAHY INDUSTRIAL S.A. – PROC. RJ2004/7095

Trata-se de recurso interposto contra a decisão da SEP que indeferiu o pedido de cancelamento do registro de companhia incentivada da AGROJAÍSA - Agropecuária Jatahy Industrial S.A., formulado pelo acionista controlador Jatahy Engenharia Ltda. A companhia solicitou, ainda, a aprovação de seu pedido por decurso de prazo, conforme prevê o § 2º do art. 26 da Instrução nº 265/97. Informou o Relator que, em 14.04.04, o Banco do Nordeste, que é gestor do FINOR – detentor de todas as ações preferenciais de emissão da Agrojaísa – encaminhou expediente à companhia, com cópia para esta CVM, informando sua discordância com o preço e condições de pagamento ofertadas. Apesar desta manifestação do Banco do Nordeste, a Jatahy protocolou nesta CVM, em 13.05.04, o pedido de cancelamento de seu registro de companhia incentivada, mediante a realização da oferta nos termos deliberados na AGE de 12.04.04. Com relação ao decurso de prazo, o Relator entendeu que é inconteste que a ausência de manifestação da CVM não tem o condão de afastar a incidência das normas da Instrução n° 265/97 sobre a companhia, de forma que o pedido de cancelamento tacitamente aprovado somente poderá ser levado a termo em conformidade com as demais exigências cabíveis. Outrossim, prosseguiu o Relator, as vedações e impedimentos que porventura estejam previstos na Instrução continuam válidos e eficazes perante os interessados. Com relação ao indeferimento do cancelamento de registro, o Relator, acompanhando os posicionamentos da SEP e da PFE, entendeu que a oposição ao preço e às condições de pagamento da oferta, manifestada pelo Banco do Nordeste em 14.04.04, configura adequadamente a "oposição expressa ao cancelamento do registro" exigida no texto do art. 21 da Instrução n° 265/97, de forma que deve ser mantida a decisão da SEP de indeferimento do pedido da companhia. O Colegiado deliberou acompanhar, na íntegra, o voto apresentado pelo Diretor-Relator tendo sido, dessa forma, indeferido o recurso apresentado. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Cvm N° RJ2004-7095

Reg.Col.n° 4564/2004

Assunto: Recurso contra decisão da SEP de indeferimento de pedido de cancelamento de registro de companhia incentivada.

Interessados: Agrojaísa – Agropecuária Jatahy Industrial.S.A.

Relator: Diretor Sérgio Weguelin

RELATÓRIO

Senhores Membros do Colegiado,

1. Trata-se de recurso interposto contra a decisão da SEP que indeferiu o pedido de cancelamento do registro de companhia incentivada da

AGROJAÍSA - Agropecuária Jatahy Industrial S.A., formulado pelo acionista controlador Jatahy Engenharia Ltda., nos termos da Instrução CVM

nº 265/97.

DOS FATOS

2. Em AGE realizada em 12.04.2004, devidamente convocada através de edital publicado no Diário Oficial do Estado do Ceará, assim como em

outro jornal de circulação no Estado (fls. 01/08 do Processo CVM/RJ nº2004-3447) a Agrojaísa aprovou, por unanimidade dos acionistas

presentes, o pedido de cancelamento do seu registro de companhia incentivada perante a CVM, mediante a realização de oferta pública de

aquisição de ações nos termos dos artigos 20 a 31 da Instrução CVM nº 265/97 (fls.08 do Processo CVM/RJ nº2004-3447).

3. A composição acionária da Agrojaísa em 13.04.2004 era a seguinte:

Acionista Ordinárias Preferenciais

Jatahy Engenharia Ltda. 3.898.857 Francisco Chaves 59.475 Jatahy

203.607 Rufino Fernandes

40.698 Leonilde Câmara

Jatahy 40.698 Andiara Câmara - 134.457.930

Fernandes

FINOR

TOTAL 4.243.335 134.457.930

4. Em 13.04.2004, por meio de aviso aos acionistas publicado em jornal (fls.10 do Processo RJ2004-3447), a Jatahy Engenharia Ltda., acionista

controladora da Agrojaísa, anunciou que faria oferta pública para aquisição das ações da companhia em circulação no mercado, ao preço de R$

0,0008 (oito decimilésimos de real) por ação, a ser pago em doze parcelas (fls. 09). Encontra-se anexado às fls.33 do processo uma justificativa

de preço das ações da Agrojaísa, elaborado pela Única Corretora de Câmbio e Valores LTDA., que é intermediadora da oferta.

5. No documento, a intermediadora afirma que o preço de compra das ações justifica-se, em conformidade com o art.21 da Instrução n° 265/97,

levando-se em consideração os seguintes fatos:

a. a Agrojaísa não tem suas ações negociadas em Bolsa, o que implica em dificuldade de se estabelecer seu preço de mercado;

b. a falta de liquidez desses papéis, devendo-se notar que o Banco do Nordeste conseguiu comercializar apenas 0,0037% das 26.000.000

ações que disponibilizou em recente leilão (não constam do laudo informações sobre a data do leilão ou do preço alcançado pelas

ações);

c. a Agrojaísa, a exemplo da maioria das empresas dedicadas à atividade agropecuária, vem obtendo sucessivos prejuízos que corroem o

seu valor patrimonial a cada exercício que passa, além de que a defasagem no cronograma de desembolsos pela SUDENE (16 anos de

atraso) teria inviabilizado o desenvolvimento das atividades da companhia (criação de gado suíno).

6. Cabe destacar que, a partir de informações obtidas no site do Banco do Nordeste, verifica-se que o mencionado leilão de ações preferenciais da

Agrojaísa ocorreu em 29.01.2004 na Bolsa de Valores Minas - Espírito Santo - Brasília, e que o preço obtido pelo FINOR na venda de um lote

de mil ações foi de R$ 58,05 (R$ 0,058 p/ação).

7. Em 14.04.2004, o Banco do Nordeste, que é gestor do FINOR – detentor de todas as ações preferenciais de emissão da Agrojaísa – encaminhou

expediente à companhia, com cópia para esta CVM, informando sua discordância com o preço e condições de pagamento ofertadas (fls. 34). Na

carta, o Banco informa que "o FINOR manifesta-se contrário à venda das ações de sua propriedade, uma vez que as condições da proposta

(preço e forma de pagamento) não condizem com os interesses dos cotistas a quem representa".

8. Apesar desta manifestação do Banco do Nordeste, a Jatahy protocolou nesta CVM em 13.05.2004 o pedido de cancelamento de seu registro de

companhia incentivada, mediante a realização da oferta nos termos deliberados na AGE de 12.04.2004.

DA DECISÃO DA SEP

9. Em virtude do expediente enviado pelo Banco do Nordeste, a SEP, em 01.10.2004, comunicou ao ofertante o indeferimento de seu pedido de

realização de oferta pública (OFÍCIO/CVM/SEP/040/2004 - fls.36 do Processo CVM/RJ nº 2004-3447), baseando-se no art.20 c.c. art.21, in fine,

da Instrução CVM nº 265/97:

"Art. 20 - A oferta pública de aquisição de ações a que se refere esta Instrução deverá ser irrevogável, com prazo de validade mínimo de 90

(noventa) dias, a contar de sua publicação.

Parágrafo Único - O preço de aquisição das ações não poderá ser inferior ao maior dos seguintes valores, ressalvado o disposto no artigo 21:

a) - valor patrimonial da ação, calculado com base em demonstração financeira referente ao último exercício social, auditada por auditor

independente registrado na CVM;

b) - cotação da ação em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado.

Art. 21 - O preço de aquisição das ações poderá ser inferior aos valores estabelecidos no artigo 20 se devidamente justificado pelo acionista

controlador, e desde que acionistas titulares, em conjunto, de 10% das ações objeto da oferta, não se oponham expressamente à dispensa ou ao

cancelamento do registro da sociedade" .(grifamos)

10. A partir do balanço patrimonial da Agrojaísa referente a 31.12.2003 (fls.28 do Processo RJ2004-3447), pode-se determinar que o valor

patrimonial de suas ações, naquela data, era de R$ 0,038, valor consideravelmente superior aos R$ 0,0008 oferecidos pela Jatahy em sua

oferta.

11. Desta forma, a oferta pública proposta aferiu um preço às ações da Agrojaísa inferior ao valor patrimonial, o que, pelo disposto no art.21 da

Instrução, outorga aos titulares de no mínimo 10% das ações objeto da oferta o direito de se oporem ao cancelamento do registro proposto,

sendo certo que o FINOR titulariza cerca de 97% do capital social total da companhia.

DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA AGROJAÍSA

12. Em 22.10.2004 a Agrojaísa apresentou pedido de reconsideração da decisão da SEP (fls.38 do Processo RJ2004-3447), alegando que:

a. em nenhum momento o Banco do Nordeste se manifestou contrário à dispensa ou ao cancelamento do registro da sociedade. Na

correspondência datada de 14.04.2004 o Banco do Nordeste apenas se manifesta contrário à venda das ações de sua propriedade, por

considerar que as condições da proposta não condizem com os interesses dos cotistas a quem representa;

b. conforme o art.22 da Instrução n°265/97, o Banco do Nordeste deveria ter comparecido e se manifestado contra a oferta na AGE de

12.04.2004 que aprovou o cancelamento do registro, fato que não ocorreu;

c. os representantes do Banco do Nordeste têm pleno conhecimento dos procedimentos, e sabem que a decisão de não vender as ações

pelo procedimento da oferta pública é de cada acionista;

d. desta forma, a CVM, em respeito aos acionistas minoritários, não poderia indeferir o pedido pela manifestação de apenas um acionista,

não obstante sua relevante posição acionária;

e. de acordo com o entendimento da SEP, os demais acionistas estariam impedidos de se desfazer de suas posições apenas pelo fato de

o preço e/ou as condições de pagamento não interessar ao acionista FINOR;

f. a CVM em nenhum momento questionou a justificativa do preço, e evidencia que o pagamento parcelado é facultado pelo art. 28 da

Instrução 265/97.

13. Por fim, a companhia reclama a seu favor a incidência da aprovação por decurso de prazo sem manifestação da CVM, prevista no §2º do art.26

da Instrução 265/97, posto que, só tendo ocorrido manifestação desta Autarquia sobre a oferta em 01.10.2004, houve aprovação tácita de seu

pedido, visto que os documentos e a minuta do edital de oferta pública foram apresentados em 14.05.2004, constando no protocolo de

recebimento (AR) que esta Autarquia os recebeu em 18.05.2004, pelo que a partir de 18.06.2004 passou a considerar seu pedido aprovado.

DA RESPOSTA DA SEP

14. Em 27.10.2004, a SEP encaminhou à companhia resposta a seu pedido de reconsideração (OFÍCIO/CVM/SEP/N°059/2004 - fls.41/42 do

Processo RJ2004-3447), apresentando as seguintes razões para manutenção da decisão de indeferimento atacada:

a. a manifestação contrária dos acionistas minoritários ao cancelamento do registro não precisa ser dada, necessariamente, na

assembléia que deliberar sobre o assunto, uma vez que tal faculdade está garantida aos minoritários pelo prazo de 30 dias a contar da

publicação do aviso sobre a decisão tomada em AGE, nos termos do parágrafo único do art.23 da Instrução nº 265/97;

b. a discordância dos acionistas minoritários quanto às condições da oferta (preço e condições de pagamento) configura, categoricamente,

sua oposição quanto à operação aprovada na AGE que deliberou sobre o cancelamento do registro da Agrojaísa;

c. A SEP entende ser desnecessário o questionamento da justificativa de preço da oferta, uma vez que a manifestação de discordância

dos minoritários, da qual a companhia tinha conhecimento, invalidaria por si só a continuidade do procedimento de oferta pública;

d. quanto à questão do decurso do prazo previsto no §2º do art.26 da Instrução n°265/97, a SEP afirma que a aprovação presumida a que

se refere o dispositivo não pode ser sobreposta aos elementos substantivos que devem instruir os procedimentos necessários ao

cancelamento do registro de uma companhia incentivada.

15. Assim, concluiu a SEP que a despeito da ausência de manifestação da CVM no prazo previsto no citado artigo, os demais procedimentos

previstos na Instrução devem ser necessariamente observados pelo ofertante, de forma que a manifestação discordante do FINOR acerca das

condições da oferta, tempestivamente comunicada à companhia, é válida e não pode ser ignorada.

DO RECURSO AO COLEGIADO

16. Em 16.11.2004 a Agrojaísa interpôs recurso ao Colegiado solicitando reforma da decisão da SEP (fls. 02/03), apresentando as seguintes razões,

além das constantes do pedido de reconsideração:

a. a manifestação apresentada pelo Banco do Nordeste claramente não configura a "oposição expressa à dispensa ou ao cancelamento

do registro da sociedade", prevista no art.21 da Instrução n°265/97;

b. o recorrente informa ter conhecimento de anterior decisão da CVM em caso semelhante que, em processo de cancelamento de registro

de outra companhia incentivada, mesmo tendo ocorrido manifestação semelhante do Banco do Nordeste, deu-se curso ao processo

concedendo o referido cancelamento;

c. a Agrojaísa se encontra com as atividades paralisadas e com sucessivos prejuízos, pelo que a oferta pública visa oferecer aos

acionistas minoritários uma saída enquanto o patrimônio da empresa não se torna negativo.

17. Cabe destacar que o recorrente não identifica qual decisão anterior teria sido essa, nem qual teria sido a companhia incentivada envolvida.

DA MANIFESTAÇÃO DA PFE

18. A SEP solicitou manifestação da PFE quanto ao recurso interposto pela Companhia. A PFE, por meio do MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº313/2004

(fls. 06/08), expressou sua concordância com o entendimento da SEP de que os termos da comunicação do Banco do Nordeste endereçada à

Agrojaísa configuram adequadamente a condição opositiva definida no art.21 da Instrução n°265/97, significando, efetivamente, manifestação

contrária ao cancelamento do registro de companhia incentivada.

19. A respeito da existência de decisão anterior favorável à pretensão do recorrente, a PFE ressalta a necessidade de se observar – caso realmente

exista tal decisão – a ocorrência de alteração de interpretação de norma pela Administração Pública. Caso confirmada tal hipótese, devem ser

externadas as razões da mudança de posicionamento, tendo em vista os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade, bem como

a vedação "à aplicação retroativa de nova interpretação", estabelecida na Lei nº 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo federal.

20. Quanto à pretendida aprovação do instrumento de oferta pública, por força da perda do prazo de análise por parte da SEP, a PFE mais uma vez

acompanhou a posição da SEP, destacando não ser possível que o silêncio administrativo opere válida presunção de aprovação de algo que não

esteja conforme objetivo interesse público, e afirmando que, no caso, trata-se de pedido de cancelamento em desconformidade com as normas

aplicáveis, porquanto formulado independentemente de conhecida manifestação obstativa apresentada nos termos da legislação em vigor (art.21

da Instrução nº265/97).

21. Por fim, a PFE anexou ao processo o MEMO/CVM/PJU/n°054/98 (fls.09/16), que trata extensamente do tema "silêncio administrativo, e cópias

de duas decisões do Colegiado que envolveram questões da espécie, no âmbito dos Processos RJ2000/5980 e RJ2000/6389 (fls.17/22). A SEP

manteve sua decisão anterior e encaminhou o Processo à SGE através do MEMO/SEP/n°58/2004, de 02.12.2004 (fls.24/25).

É o Relatório.

VOTO

1. O cancelamento de registro das companhias incentivadas é regulado pelo art.2º, §§3º e 4º, da Instrução CVM n° 265/93, que assim dispõe:

"Art.2º As sociedades referidas no "caput" e § 1º do artigo 1º serão obrigatoriamente registradas na Comissão de Valores Mobiliários, de acordo

com as normas previstas nesta Instrução.

(...)

§ 3º - As sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais poderão obter da CVM a dispensa ou o cancelamento do registro de

que trata esta Instrução nos seguintes casos:

a) - mediante comprovação de a totalidade das ações emitidas pelas sociedades pertencer aos controladores (art.116 da LEI Nº 6.404, de 15 de

dezembro de 1976);

b) - tenham sido excluídas do sistema de incentivos fiscais pela agência de desenvolvimento regional, por motivos tais como cancelamento,

caducidade, paralisação e desistência;

c) - encontrem-se paralisadas após implantação do projeto, conforme informação da agência de desenvolvimento regional.

§ 4º - Para as sociedades referidas nas alíneas "b" e "c" do parágrafo anterior, que já tenham ações disseminadas no mercado na data de

publicação desta Instrução, a dispensa ou cancelamento do registro depende de oferta pública de aquisição da totalidade desses títulos, nos

termos do artigo 20 e seguintes desta Instrução."".

2. Por sua vez, os artigos 20 e 21 da Instrução dispõem sobre a forma em que deve se dar a oferta pública para dispensa e cancelamento do

registro de Companhia Incentivada, estabelecendo os seguintes quesitos:

"Art. 20 - A oferta pública de aquisição de ações a que se refere esta Instrução deverá ser irrevogável, com prazo de validade mínimo de 90

(noventa) dias, a contar de sua publicação.

Parágrafo Único - O preço de aquisição das ações não poderá ser inferior ao maior dos seguintes valores, ressalvado o disposto no artigo 21:

a) - valor patrimonial da ação, calculado com base em demonstração financeira referente ao último exercício social, auditada por auditor

independente registrado na CVM;

b) - cotação da ação em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado.

Art. 21 - O preço de aquisição das ações poderá ser inferior aos valores estabelecidos no artigo 20 se devidamente justificado pelo acionista

controlador, e desde que acionistas titulares, em conjunto, de 10% das ações objeto da oferta, não se oponham expressamente à dispensa ou ao

cancelamento do registro da sociedade."

3. Verifica-se, no documento de justificação apresentado pela intermediadora da oferta, algumas ponderações que apenas apontam a

impossibilidade de se determinar um adequado valor de mercado para as ações da Agrojaísa. Contudo, conforme consta no Relatório, em

negociação efetuada pelo FINOR em 2004 com ações da companhia, obteve-se um preço de venda de R$ 0,058 por ação.

4. O documento em questão não faz qualquer alusão ao valor patrimonial das ações em questão, que era de R$0,038 em 31.12.2003. Como se vê,

os dois valores aqui informados são muito superiores ao oferecido pelo acionista controlador, de R$0,0008.

5. A par da proposta do controlador, e estritamente de acordo com os art.21 e 23 da Instrução n°265/97, o Banco do Nordeste se manifestou

contrário à venda das ações de titularidade do FINOR. Discute-se aqui se tal manifestação também visou o impedimento da realização da oferta,

ou tão somente serviu para que o Banco protestasse contra o preço oferecido.

6. A sistemática da oferta pública de cancelamento de registro da Instrução n° 265/97 difere sobremaneira da OPA regulada pela Instrução n°

361/01 (dirigida às companhias abertas), considerando que não há, no primeiro caso, condicionalidade de adesão de um número mínimo de

minoritários para que se autorize o cancelamento. Em outras palavras, após a aprovação da oferta pela CVM, e findo o período de aquisição de

ações da companhia incentivada, seu registro será cancelado ainda que nenhum minoritário tenha aderido à oferta.

7. Desta forma, seria possível a concessão do cancelamento de registro pleiteado ainda que recursos do FINOR permanecessem aportados numa

companhia incentivada, sob a forma de ações.

8. Por outro lado, não resta dúvida quanto à expressa imposição normativa de se realizar a indigitada oferta pública para que a CVM autorize o

cancelamento de registro. Assim, parece-me evidente que, se o gestor do FINOR apresenta clara oposição às condições oferecidas pelo

acionista controlador para sua retirada da companhia, está da mesma forma protestando contra o cancelamento do registro, que afinal é a única

finalidade da realização da oferta.

9. Acrescento que em minha opinião, não fosse essa a intenção do Banco do Nordeste, este teria afirmado expressamente, na carta de

14.04.2004, que estava de acordo com o cancelamento de registro a despeito de sua decisão de não se desfazer das ações da companhia.

10. Pelo exposto, e acompanhando os posicionamentos da SEP e da PFE, entendo que a oposição ao preço e às condições de pagamento da

oferta, manifestada pelo Banco do Nordeste em 14.04.2004, configura adequadamente a "oposição expressa ao cancelamento do registro"

exigida no texto do art.21 da Instrução n° 265/97, de forma que deve ser mantida a decisão da SEP de indeferimento do pedido da companhia.

11. A companhia informou, em seu recurso, a existência de caso anterior similar ao presente, onde a CVM teria autorizado um cancelamento de

registro a despeito de semelhante manifestação do Banco do Nordeste. Contudo, não há no recurso qualquer dado que possibilite identificar esta

suposta decisão. Nem a SEP ou a PFE identificaram qual seria este suposto caso, pelo que me encontro impossibilitado de me pronunciar sobre

tanto.

12. A respeito da inobservância, pela SEP, do prazo de análise do instrumento da oferta no prazo de trinta dias outorgado pela Instrução n° 265/97,

e conseqüentes efeitos desta omissão, tenho o seguinte a opinar.

13. A ocorrência do chamado "silêncio administrativo" – no caso, configurado pela ausência de manifestação da CVM no prazo determinado pelo

art.26, § 2º, da Instrução n°265/97 – operou, perante o interessado, uma presunção de que sua pretensão restou aprovada pela CVM,

autorizando-o a prosseguir com os atos necessários ao cancelamento de registro pretendido.

14. Contudo, é inconteste que a ausência de manifestação da CVM não tem o condão de afastar a incidência das normas da Instrução n°265/97

sobre a companhia, de forma que o pedido de cancelamento tacitamente aprovado somente poderá ser levado a termo em conformidade com as

demais exigências cabíveis. Outrossim, as vedações e impedimentos que porventura estejam previstos na Instrução continuam válidos e

eficazes perante os interessados.

15. Desta forma, a manifestação contrária à oferta feita pelo Banco do Nordeste não fica sem efeito por não ter a CVM se manifestado no prazo

regular da Instrução. Não resta dúvida de que a companhia foi notificada sobre esta discordância no prazo regular (art.23, parágrafo único), e

antes mesmo do acionista controlador apresentar à CVM seu pedido, que só foi protocolado em 27.05.2004.

16. Cabe lembrar, por fim, que a natureza da presunção de aprovação em tela é relativa, sendo admissível a apreciação e revogação posterior dos

atos praticados em face de prova contrária à pretensão dos interessados – no caso, a incidência da vedação disposta no art.21 da Instrução n°

265/97 – sendo esta a conclusão dos pareceres da PFE acostados aos autos.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 01 de março de 2005.

Sergio Weguelin

Diretor-Relator