Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO - SAM INDÚSTRIAS S.A. - PAS CVM Nº RJ2001/4474

Trata-se da apreciação de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Daniel Benasayag Birmann, Simon Guerchon e Manoel de Barros Guerra, nos autos do PAS CVM Nº RJ2001/4474. O Diretor-Relator expôs o assunto e, ao final, considerando (i) a não adequação desta proposta aos quesitos de conveniência e oportunidade exigidos pela Lei n°6.385/76; (ii) a natureza das infrações imputadas aos indiciados; e (iii) os antecedentes específicos do principal proponente, apresentou voto pelo indeferimento da presente proposta. Os demais membros do Colegiado, com exceção da Diretora Norma Parente que se manifestou impedida e retirou-se da sala durante a discussão, acompanharam o voto apresentado pelo Relator, tendo sido, dessa forma, negada a celebração do Termo de Compromisso. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO QUE INDEFERIU PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO - SAM INDÚSTRIAS S.A. - PROC.RJ2001/4474

Trata-se de pedido de Daniel Benasayag Birmann, Manuel de Barros Guerra e Simon Guerchon, na condição de indiciados no PAS CVM nº RJ2001/4474, de reconsideração de decisão do Colegiado de 14.12.04, que indeferiu proposta de celebração de Termo de Compromisso formulada pelos Requerentes. Durante a discussão do assunto, o Relator explicou a proposta de realização de oferta de cancelamento de registro da companhia feita pelo controlador, esclarecendo que o free float em ações preferenciais (que representam 2/3 do capital da companhia) é bastante pulverizado, e que o free float das ações ordinárias tem como maiores acionistas, segundo o IAN da companhia, o BNDES, a FAPES e a CENTRUS. Diante de tal informação, o Diretor Sergio Weguelin, tendo em vista ser funcionário de carreira do BNDES e beneficiário da FAPES, manifestou seu impedimento. Dessa forma, o Superintendente de Registro de Valores Mobiliários, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, foi designado Diretor-Substituto, através da Portaria/CVM/PTE/nº 022/05, de acordo com o Decreto n.º 4.933/04 e com a Portaria do Ministério da Fazenda n.º 35/04. Assim, o Colegiado deliberou reexaminar o assunto, tendo decidido, ao final da discussão, confirmar a decisão anterior do Colegiado, de 14.12.04, de indeferir o pedido de reconsideração tendo em vista a inexistência de novos elementos em relação à proposta antes apresentada, o risco de que o fechamento de capital ocorresse por um valor próximo ao da proposta, que é muitíssimo inferior aos dos mútuos objeto do inquérito administrativo, e o entendimento do Colegiado de que a matéria em debate no caso é extremamente relevante, recomendando sua análise na sessão de julgamento.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2001/4474

Rg. Col. Nº 2905/00

Assunto: Apreciação de propostas de Termo de Compromisso.

Indiciados: Daniel Benasayag Birmann

Simon Guerchon

Manoel de Barros Guerra

Diretor-Relator: Eli Loria

RELATÓRIO

Senhores Membros do Colegiado,

Trata-se da apreciação de propostas de Termo de Compromisso apresentadas pelos citados indiciados, em decorrência do Termo de Acusação

apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas (fls.156/164), que imputou aos indiciados as acusações de: (i) abuso de poder de

controle; (ii) realização de AGO após o prazo legal; e (iii) desvio de poder e inobservância dos deveres de diligência e lealdade, na condição de

administradores de sociedade anônima.

O presente processo teve início com consulta realizada, em 17.01.1997, pelo Lloyds Bank International Private Banking, acionista preferencialista da

SAM Indústrias S.A., sobre a possibilidade de exercício do seu direito de retirada da companhia em vista da mudança do objeto social desta e,

alternativamente, ter assegurada sua participação no rateio dos ativos da sociedade, pois entendeu que a mesma estaria em liquidação (fls. 08/15).

Foi realizada inspeção na SAM Indústrias S.A., cujo relatório encontra-se acostado às fls.16/35, com o objetivo de verificar: (i) as condições de alienações

do controle de subsidiárias e seus efeitos na companhia; (ii) a destinação dos recursos provenientes dessas operações; (iii) examinar transações com

partes relacionadas; (iv) possíveis alterações estatutárias de forma a permitir à companhia investir na área de telefonia celular; e (v) coletar cópias de atas

de Assembléias Gerais e de Reuniões do Conselho de Administração. Foram verificados os fatos abaixo resumidos.

1) Do desvio do objeto social:

Em virtude da alienação da Ficap S.A. e da Marvin Ltda, que eram os únicos ativos produtivos da SAM Indústrias S.A., esta companhia passou a ser, na

prática, uma "holding", e passou a efetuar mais empréstimos para as empresas do Grupo Arbi, notadamente para seu acionista controlador (Arbi

Participações S.A., atualmente Boulder Participações Ltda), a juros baixos ou até mesmo inexistentes.

Nesse particular, verificou-se: (i) que a maior parte dos empréstimos concedidos ao acionista controlador estavam sendo efetuados mediante encargos

financeiros abaixo dos de mercado, tendo inclusive, em 31.12.1999 e 31.03.2000, sido cobrados apenas 6% de juros ao ano e sem correção monetária;

(ii) a ausência de assinaturas das partes em alguns contratos; (iii) a existência de contratos vencidos; (iv) que certas operações foram realizadas em data

anterior à do contrato; (v) divergências quanto à encargos e moedas das operações; e (vi) que a companhia não conseguiu localizar determinados

contratos.

2) Da prestação de garantias a empresas ligadas

A SAM Indústrias S.A. prestou diversos avais e garantias entre 1995 e 2000, sendo sempre destinadas para assegurar obrigações de empresas ligadas,

pertencentes ao grupo do acionista controlador, que possuíam atividades sociais diferentes do objeto social da SAM Indústrias S.A., devendo, ainda, ser

destacado que no ano de 1995 o montante garantido equivalia a 14% do ativo da companhia.

3) Da alienação de participação na Marvin Investimentos S.A.

A companhia também efetuou a alienação, em 31.01.1997, da totalidade de sua participação acionária na Marvin Investimentos S.A. – MISA pelo valor de

R$ 1.950.000,00, acrescido de R$ 177.636,20 de mora, apesar desse investimento da companhia na MISA estar contabilizado, em 31.12.1996, por R$

40.495.000,00.

4) Da realização de Assembléia Geral Ordinária fora de prazo

A Assembléia Geral Ordinária da SAM Indústrias S.A., que aprovou as demonstrações financeiras do exercício findo em 31.12.1999, foi realizada em

05.06.00, ou seja, 36 dias após o prazo previsto pelo art. 132 da Lei 6.404/76 o que, consoante o art. 19 da Instrução CVM nº 202/93, é considerado

infração grave.

5) Do pagamento de comissão pela intermediação na venda da Marvin Ltda

A SAM Indústrias S.A. pagou, em setembro de 1996, a título de comissão pela intermediação na venda da Marvin Ltda, o valor de R$ 2.366.000,00

(aproximadamente 16% do total da venda), sendo R$ 366.000,00 à Fator S.A. CVC, na qualidade de interveniente e depositária, e R$ 2.000.000,00 à

"Portybank".

DAS IMPUTAÇÕES

1) Daniel Benasayag Birmann:

a) na qualidade de Acionista Controlador da SAM Indústrias S.A.:

Infração ao disposto no art. 117, §1º, "b" da Lei 6.404/76, combinado com o inciso II do art. 1º da Instrução CVM nº 323, verificada por

ter efetuado uma reestruturação societária em seu benefício exclusivo;

Infração ao disposto no art. 117, §1º, "c" da Lei 6.404/76, combinado com o inciso III do art. 1º da Instrução CVM nº 323, constatada por

ter alienado bens do ativo da companhia em interesse próprio;

Infração ao disposto no art. 117, §1º, alínea "a", observada por ter orientado a companhia para fim estranho ao objeto social, e ao

favorecimento de outra sociedade brasileira, caracterizando abuso de poder de controle;

Infração ao disposto no art. 117, §1º, "c" da Lei 6.404/76, constatada por ter promovido a adoção de políticas que não possuíam, como

finalidade, o interesse da companhia;

Infração ao disposto no art. 117, §1º, alínea "f", observada por ter contratado mútuos com a SAM Indústrias S.A. em condições

favorecidas;

Infração ao disposto no art. 117 da Lei 6.404/76, combinado com o inciso III do art. 1º da Instrução CVM nº 323, verificada por ter

efetuado a prestação de garantias a empresas ligadas em seu interesse preponderante.

b) na qualidade de administrador da SAM Indústrias S.A.:

Infração ao disposto nos artigos 153, 154, § 2º, aliena "a" e 155, inciso I da Lei 6.404/76, verificada por conta da venda da Marvin

Invesimentos S.A., registrada por R$ 40.795.000,00 (equivalência patrimonial), pelo montante de R$ 1.950.000,00;

Infração ao disposto nos artigos 153 e 155 da Lei 6.404/76, constatada pelo pagamento de remuneração extraordinariamente alta por

serviços de venda de controlada.

2) Simon Guerchon, na qualidade de administrador da SAM Indústrias S.A.:

Infração ao disposto nos artigos 153, 154, § 2º, aliena "a" e 155, inciso I da Lei 6.404/76, verificada por conta da venda da Marvin Invesimentos

S.A., registrada por R$ 40.795.000,00 (equivalência patrimonial), pelo montante de R$ 1.950.000,00.

3) Manoel de Barros Guerra, na qualidade de administrador da SAM Indústrias S.A.:

Infração ao disposto no artigo 132 da Lei 6.404/76, observada pela realização de Assembléia Geral Ordinária, referente ao exercício findo em

31.12.1999, após o prazo legal.

DO TERMO DE COMPROMISSO

Inicialmente, os indiciados apresentaram, em 01.08.2002, a proposta para a assinatura de Termo de Compromisso, onde se comprometiam a indenizar os

eventuais acionistas minoritários lesados mediante a promoção de oferta pública voluntária, sem o objetivo de cancelar o registro de companhia aberta da

SAM Indústrias S.A., para a aquisição de todas as ações ordinárias e preferenciais de emissão da companhia em circulação no mercado, pelo preço de

R$ 198,51 por lote de mil ações, a ser pago à vista, na data da liquidação financeira da operação.

O preço de R$ 198,51 representaria 3 vezes o preço médio ponderado de cotação das ações da companhia na BOVESPA nos últimos 12 meses, sendo

necessário a adoção de um preço único para ambas as espécies de ações, uma vez que as ações ordinárias não apresentaram qualquer negociação

pública desde o ano de 1999.

Ressaltam, ainda, ser este o único critério passível para ser adotado para a fixação do valor das ações, tendo em vista que: (i) a SAM Indústrias S.A. não

está realizando qualquer atividade operacional, não tendo perspectivas de geração de caixa; (ii) a sociedade não possui ativos que possam ser alienados

no mercado; e (iii) não há a possibilidade de compará-la com outras empresas de perfil eventualmente semelhantes.

Destacam, também, que o valor do patrimônio líquido contábil estaria excessivamente elevado, de modo que a sua eventual adoção, além de não guardar

relação com o real valor da companhia, inviabilizaria a efetivação da proposta de reparação de supostos prejuízos sofridos pelos acionistas minoritários.

Ademais, como forma de ressarcir a CVM por despesas administrativas durante o processo, se comprometem a pagar o montante de R$ 20.000,00 (vinte

mil reais).

MANIFESTAÇÃO DA PFE-CVM:

Instada a se manifestar, por força do disposto no art. 7º, §2º, da Deliberação CVM nº 390/01, a PFE-CVM emitiu, em 29.01.2003, o MEMO/CVM/GJU-1/nº

25/2003, de lavra da Dra. Ana Carolina Vieira de Carvalho, no qual considerou ser a proposta de Termo de Compromisso legalmente aceitável,

destacando que (fls. 629/631):

i. os indiciados deveriam se comprometer a não mais realizar condutas semelhantes sob pena de multa previamente fixada, além das sanções

previstas em lei;

ii. a exigência de cessação das práticas tidas como ilícitas é descabida, pois tratam-se de atos já consumados; e

iii. quanto à indenização dos prejuízos, deveriam ser ouvidos os acionistas da companhia, de modo a se discutir amplamente o " quantum" a ser

pago pelo lote de ações na Oferta Pública.

Mediante despacho anexo ao referido memorando, o Subprocurador-Chefe da GJU-1 ressaltou a necessidade de se apor no termo de compromisso,

caso aprovado: (i) cláusula de prazo para o cumprimento da obrigação objeto da proposta, com imposição de multa por atraso; e (ii) a necessidade de

apresentação de laudo de avaliação da companhia objeto, sendo que este, para uma satisfatória reparação, deveria ser elaborado considerando a

situação econômico-financeira da SAM Indústrias S.A. antes da reestruturação societária considerada irregular, e que iniciou o presente processo

administrativo.

DO ADITAMENTO À PROPOSTA:

Ocorre que, em 20.09.04, os indiciados apresentaram aditamento à proposta de termo de compromisso original, propondo a aquisição de todas as ações

ordinárias e preferenciais de emissão da SAM Indústrias S.A. em circulação no mercado, pelo preço de R$ 212,05 por lote de mil ações ordinárias ou

preferenciais, que seria pago da mesma forma e com a mesma finalidade da proposta original.

Destacou-se que esse novo preço ofertado corresponde ao valor da média ponderada das cotações das ações da companhia na BOVESPA, nos anos de

1995 e 1996 (R$ 55,76 por lote de mil ações), ou seja, nos dois anos anteriores às datas das principais operações supostamente irregulares. Tal valor

contém, ainda, atualização por uma taxa nominal de 16% ao ano.

Ademais, adicionalmente às demais exigências da Instrução CVM n°361/01, os proponentes comprometem-se a encaminhar a todos os acionistas

minoritários da companhia à época dos fatos, nos endereços constantes dos registros da SAM Indústrias S.A., correspondência informando a realização

da oferta pública e descrevendo os procedimentos necessários para participação na mesma. Esta medida visa assegurar que a indenização proposta

alcance o maior número possível de acionistas minoritários.

A nova proposta apresentada estabelece, ainda, que a citada OPA será submetida a registro na CVM no prazo máximo de 30 dias após a publicação do

termo de compromisso no D.O.U. No mesmo prazo, será apresentado à CVM um parecer de auditor independente certificando o cumprimento de todas

as obrigações assumidas no termo.

Por fim, esclarecem que caso o presente termo de compromisso seja aprovado, a oferta pública observará integralmente os procedimentos e exigências

previstas na Instrução CVM nº361/01, inclusive no que se refere à elaboração de laudo de avaliação das ações de emissão da SAM Indústrias S.A.

É o Relatório.

VOTO

Os termos de compromisso celebrados com esta CVM devem se conformar às disposições do art.7º, I e II, da Deliberação CVM n°390/01, pelo que os

proponentes devem:

"art.7º....

I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso; e

II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos causados ao mercado ou à CVM."

Conforme consta do Termo de Acusação às fls.156/163, os indiciados foram responsabilizados por específicas operações ocorridas na SAM Indústrias

entre 1995 e 2000. Vê-se, portando, que a prática de tais atos já foi consumada. O que resta em aberto são os possíveis prejuízos, para a companhia e

seus acionistas minoritários, decorrentes desses atos. Desta forma, não haveria que se falar, no presente caso, em cessação das irregularidades em

questão.

A proposta não contempla a reversão ou correção das operações apontadas como irregulares. Tal elemento seria, em todo caso, de difícil realização,

posto que os contratos e operações em questão foram celebrados há anos.

A título de indenizar os acionistas minoritários pelas irregularidades apontadas no Termo de Acusação, pretendem os indiciados realizar uma OPA

voluntária, pela qual o Sr. Daniel Birmann se obriga a adquirir as ações em circulação da companhia, pelo valor da média ponderada de cotações

verificadas entre 1995 e 1996, período este anterior ao da irregularidade mais substancial para o patrimônio da SAM, que seria a venda da investida

Marvin Investimentos S.A., ocorrida em 31.01.97.

Cabe mencionar que a CVM já aceitou, no IA n°25/98, a celebração de termo de compromisso semelhante, que estipulou a realização de uma OPA,

dirigida a acionistas da Tupy S.A., em virtude de irregularidades detectadas na transferência de controle acionário desta companhia. A viabilidade daquela

OPA apresentava algumas dificuldades semelhantes à do presente caso, principalmente em relação à identificação dos investidores prejudicados à época

da operação, posto que a alienação de controle ocorrera em 1995, e a OPA só veio a ser efetuada em 2001.

Conforme o Voto do Relator DWB sobre o termo proposto, julgado em 07.08.01, pode-se observar que um dos principais elementos considerados para a

aprovação da OPA foi a possibilidade de clara identificação dos acionistas que faziam jus à participação na oferta, visto que as ações da Tupy S.A.

emitidas antes de sua alienação de controle portavam código de negociação diferente do das ações emitidas após a alienação.

Ao lado disto, estava claro que as irregularidades apontadas no IA n°25/98 estavam vinculadas a um único fato, que era a alienação de controle da Tupy

S.A. ocorrida em 17.10.95. A data desta operação serviu, portanto, como um marco divisório entre os acionistas que fariam jus a compensações pelas

irregularidades, e os acionistas que ingressaram na companhia após a consumação do fato.

Na mesma linha, esta CVM aceitou a celebração de termo de compromisso que estipulou a realização de uma OPA dirigida a acionistas minoritários da

Bombril S.A., no conhecido caso que envolveu a venda da controlada Cirio Holdings (IA n°04/99). Também neste caso, ainda que a OPA não tenha afinal

se realizado, pôde-se delimitar claramente a circunstância que a originou.

A OPA proposta pelos indiciados no presente inquérito, como instrumento apto a sanar os alegados prejuízos impostos aos minoritários da SAM

Indústrias, traria algumas questões de difícil solução, no tocante aos citados aspectos de identificação dos minoritários a quem seriam devidas

compensações.

Em contraste com os casos acima citados, as imputações constantes do presente Termo de Acusação abarcam diversas operações efetuadas na SAM

Indústrias, em diferentes épocas. Dentre tais irregularidades cabe citar, a título de exemplo: (i) a celebração de mútuos, em condições favorecidas, entre

a companhia e sua controladora, no período de 1995 a 2000; e (ii) a alienação, por valor muito inferior ao contábil, de participação da companhia na

investida Marvin Investimentos S.A., ocorrida em 31.01.97.

A partir destes dados, cabe indagar como os proponentes poderiam pretender localizar e compensar todos os minoritários da SAM Indústrias que

efetivamente detinham participações à época das irregularidades. Não creio que se possa, simplesmente, utilizar o cadastro atual de acionistas da

companhia, posto que muitos, certamente, podem ter ingressado na SAM após a ocorrência dos fatos em tela.

Situação mais complexa ainda seria a daqueles acionistas que tenham alienado, total ou parcialmente, suas participações na companhia após a

ocorrência desses fatos. Está claro, a meu ver, que o direito de participar da aventada OPA seria de natureza pessoal, não estritamente vinculado à

presente titularidade das ações da SAM por determinado acionista, caso este já não ostentasse tal condição no momento das operações irregulares.

Resta a dúvida, portanto, de como um acionista da companhia à época das irregularidades poderia, hoje, participar da OPA, caso tenha alienado suas

ações após a ocorrência daquelas operações. Ainda que, de alguma forma, o termo proposto superasse tal problema, qual seria o valor justo a lhe ser

pago, posto que os proponentes não estariam recebendo nenhuma ação em troca?

Como se vê, a proposta acaba por deixar em aberto uma série de questões que põem em dúvida sua eficácia, no presente caso, como meio idôneo de se

proporcionar, aos acionistas da SAM à época dos fatos, uma adequada indenização pelas operações conduzidas pelos proponentes. Não vislumbro,

portanto, que a celebração deste termo de compromisso atenda aos critérios de conveniência e oportunidade exigidos pela Lei n°6.385/76.

Com relação aos antecedentes dos indiciados, que é elemento a ser apreciado em conjunto com a proposta (art.9º da Deliberação n°390), entendo por

bem destacar que o principal proponente, Sr. Daniel Birmann, já foi condenado por esta CVM em duas ocasiões, em processos administrativos

sancionadores que versavam exatamente sobre sua atuação como administrador ou acionista controlador da SAM Indústrias:

RJ1997/02439 – Infração ao art.16 da Instrução CVM n°202/93 (julgamento em 08/10/97, multa de 3.000 UFIRs, sem recurso);

RJ2000/04546 – Infração aos artigos 154, § 2º, a; 155, II; e 117, alíneas a, c e f , todos da Lei n°6.404/76 (julgamento em12/03/02, multa

individual de R$976.652,80 e multa conjunta com os outros 2 acusados de R$1.953.305,61, decisão mantida pelo CRSFN em 29/04/03, não

constando pagamento em nosso "Sistema Multas").

O Sr. Daniel Benasayag Birmann é indiciado, ainda, nos processos administrativos sancionadores 09/1993, 14/00 e 12/01.

No caso do Processo RJ2000-4546, verifica-se que o indiciado foi responsabilizado por operação de natureza semelhante às que se encontram aqui sob análise. Outrossim, a estrutura concebida para a presente OPA, onde o citado indiciado é o único a assumir os encargos de aquisição das ações da SAM em circulação, deixa claro que a não aprovação de sua participação na proposta acaba por inviabilizar a oferta. Desta forma, dado que os indiciados Manuel de Barros Guerra e Simon Guerchon não assumiram quaisquer compromissos específicos de adquirir ações da SAM, parece-me que não há como considerar, nos termos da OPA proposta, a suspensão do processo em favor dos mesmos. Por todo o exposto, considerando (i) a não adequação desta proposta aos quesitos de conveniência e oportunidade exigidos pela Lei n°6.385/76; (ii) a natureza das infrações imputadas aos indiciados; e (iii) os antecedentes específicos do principal proponente, VOTO pelo indeferimento da presente proposta de termo de compromisso. Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2004. Eli Loria Diretor-Relator