Governança corporativa

RECURSO DA BM&F CONTRA ENTENDIMENTO DA SMI RELATIVO A DENEGAÇÃO DE PEDIDO DE ADMISSÃO DE ASSOCIADO - TOV CCTVM LTDA. – PROC. RJ2004/6153

Trata-se de recurso apresentado pela BM&F contra o entendimento manifestado pela SMI (OFÍCIO/CVM/SMI/Nº62/2004) no sentido de que a denegação do pedido de admissão à categoria de Sócio Corretora de Mercadorias da BM&F deve ser acompanhada da exposição, ao interessado, das razões pelas quais foi tomada tal decisão. Alega a BM&F que a CVM não tem o poder de interferir nos procedimentos admissionais adotados pela BM&F e que, ademais, esta não tem o dever de motivar a decisão que denega pedido de admissão, na forma do disposto em seu Estatuto Social. Requer, ainda, a BM&F o reconhecimento de nulidade do processo administrativo por desrespeito ao direito de defesa. Quanto às preliminares argüidas de cerceamento de defesa, pela BM&F, e de intempestividade do pedido da BMF pela TOV, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator Sergio Eduardo Weguelin Vieira. Quanto ao mérito, o Colegiado, por maioria, na forma dos votos apresentados pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade e pelos Diretores Pedro Oliva Marcilio de Sousa e Wladimir Castelo Branco Castro, decidiu no sentido de: a) Manifestar o entendimento da CVM de que a cláusula estatuária da BM&F que dispensa seu Conselho de Administração de divulgar os motivos pelos quais não admite uma corretora como membro da Bolsa não viola a regulamentação vigente, sem prejuízo da eventual posterior revisão de tal regulamentação pela CVM, se e quando entender oportuno. b) Manifestar o entendimento no sentido de que, sendo o Estatuto da BM&F omisso quanto à Assembléia Geral que pode ser especialmente convocada para examinar o pedido de reforma da decisão do Conselho de Administração (prevista pelo art. 26, §1º, do Regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00, aplicável à BM&F por força do disposto na Instrução CVM 362/02), deve ser assegurado à Corretora o direito de postular a convocação de tal assembléia, no prazo de quinze dias, contados da data em que a BM&F comunicar à Corretora a existência de tal possibilidade. Ficaram vencidos, no mérito, o Diretor-Relator Sergio Eduardo Weguelin Vieira e a Diretora Norma Jonssen Parente, na forma de seus respectivos votos, que decidiam pelo não provimento do recurso da BM&F, mantendo-se o entendimento anterior da SMI de que, em face da legislação vigente, o Conselho de Administração da BM&F deve expor à TOV as razões pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro societário da entidade, já que, inclusive, somente com a indicação dos motivos de recusa, será atendido o devido processo legal. Anexos VOTO DO PRESIDENTE VOTO DO DIRETOR PEDRO MARCILIO VOTO DO RELATOR VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – DENEGAÇÃO DE PEDIDO DE ADMISSÃO DE ASSOCIADO – TOV CCTVM LTDA – PROC. RJ2004/6153

Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por TOV CTVM Ltda. contra a decisão do Colegiado de 31.05.05, quando, por unanimidade, foram rejeitadas as preliminares aduzidas pelas partes e, no mérito, por maioria, manifestado o entendimento de que: (a) a CVM, enquanto não editar regulamentação específica, não pode determinar a alteração, nem se pronunciar pela invalidade à luz da regulamentação vigente, da cláusula estatutária que dispensa o Conselho de Administração da BM&F de revelar os motivos pelos quais nega a admissão de uma corretora como membro da Bolsa ou de uma categoria de associado da Bolsa, pois tal faculdade é concedida ao Conselho de Administração, pelo Estatuto, desde 1991; e, (b) deveria ser assegurado à TOV o direito de postular a realização de assembléia especialmente convocada para examinar o pedido de reforma da decisão do Conselho de Administração. Ficaram vencidos, naquela ocasião, o Diretor Sérgio Weguelin e a Diretora Norma Parente, entendendo que "em face da legislação vigente, o Conselho de Administração da BM&F deve expor à TOV as razões pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro societário da entidade, já que, inclusive, somente com a indicação dos motivos da causa, será atendido o devido processo legal".

O presente pedido de reconsideração, encaminhado ao Presidente por ter sido autor do voto que então prevaleceu, contém matérias preliminares e de mérito sendo que, quanto a este, seu fundamento reside na suposta existência de erros, omissões e contradições na decisão de 31.05.05. Foi concedida vista à BM&F para manifestar-se sobre o pedido de reconsideração. O Presidente apresentou voto escrito, em que expôs o assunto e, ao final, após os debates, o Colegiado proferiu a seguinte decisão: Quanto às preliminares argüidas pelo Recorrente, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto apresentado pelo Presidente, rejeitando-as. Quanto ao mérito, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto do Presidente, no sentido de conhecer do pedido de reconsideração nos seguintes pontos: (i) para manifestar o entendimento da CVM de que a existência de disposições estatutárias que prevejam a realização de múltiplos processos admissionais, por categoria de associado, desde que de forma precisa, e condizente com as responsabilidades por eles exercidas, não violam a regulamentação vigente, sem prejuízo da eventual posterior revisão da regulamentação da CVM, e dos efeitos que possa vir a produzir sobre as regras estatutárias vigentes;

e (ii) para sugerir que a comunicação, da BM&F à TOV, de seu direito de pleitear a convocação da Assembléia Geral antes mencionada, seja feita em prazo razoável, tão logo intimada a Bolsa desta decisão e sem prejuízo da TOV poder, ela própria, instar a BM&F a tomar as providências necessárias à referida convocação. Ainda quanto ao mérito, por maioria, o Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Presidente, deliberou que a Assembléia de que trata o art. 26, §1º do Regulamento anexo à Resolução 2.690/00 deve ser convocada e instalada na forma do Estatuto Social da BM&F, vencidos os Diretores Sergio Weguelin e Norma Parente, que entendiam que deveriam prevalecer as disposições relativas à convocação, instalação e deliberação previstas no art. 26, §1º da Resolução 2.690/00. Por fim, também quanto ao mérito, também por maioria, o Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Presidente, deliberou manifestar o entendimento da CVM de que é lícita a solicitação de lista de associados, feita por membro de bolsa, na iminência de realização de Assembléia Geral, notadamente quando se tratar de assembléia com a finalidade prevista pelo art. 26, §1º da Resolução 2.690/00. Tal lista, no entanto, no caso concreto, deve abranger apenas os membros aos quais o estatuto social da BM&F confira, atualmente, direito de voto, que são os únicos que poderão votar na mencionada assembléia, tendo em vista inclusive a existência de decisão judicial sobre o tema.

Nesse particular, o Diretor Sérgio Weguelin ressaltou que, embora entenda aplicáveis, em princípio, as normas da Resolução 2.690/00, concorda com o entendimento do voto do Presidente em razão da questão da supressão do direito de voto estar submetida a juízo, prevalecendo atualmente decisão favorável à BM&F. Ficou vencida nesse ponto a Diretora Norma Parente, para quem a lista em questão deveria abranger todos os associados detentores de títulos patrimoniais, por força do disposto no art. 6º da Resolução 2.690/00. No mais, pelas razões expostas no voto do Presidente, foi rejeitado o pedido de reconsideração, mantendo-se a decisão anterior pela mesma maioria em que adotada originariamente. A Diretora Norma Parente e o Diretor Pedro Marcilio apresentarão declaração de voto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE VOTO DO DIRETOR PEDRO MARCILIO

PROCESSO CVM No RJ 2004/6153 (Reg. 4626/05)

RECORRENTE: Bolsa de Mercadorias de Futuros – BM&F

RELATOR: Diretor Sérgio Weguelin

Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

I – A questão controvertida

Como foi muito bem resumido no voto do Diretor Relator, a controvérsia nestes autos diz respeito à obrigação, ou não, do Conselho de Administração da

Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F, de divulgar a certa Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda. as razões pelas quais decidiu não

admiti-la como membro patrimonial da Bolsa, tendo em vista a disposição do art. 12 do Estatuto da Bolsa, que diz:

"Art. 12 – O pedido de admissão como associado da BM&F, condicionado ao cumprimento do estabelecido em seu Regulamento de

Admissão, depende da observância das seguintes exigências:

I – atendimento dos pré-requisitos estabelecidos pela Comissão de Credenciamento;

II – aquisição de título da categoria na qual pretenda ingressar; e

III – adesão formal a estes Estatutos Sociais e normas regulamentares.

§ 1º - O pedido de admissão deve ser instruído com os documentos exigidos e que comprovem o atendimento das normas legais,

regulamentares e regimentais.

§ 2º - Cumpridas as exigências legais e regulamentares, o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou não de

novos associados, estando dispensado de revelar os motivos de sua decisão.

§ 3º - Os procedimentos previstos neste artigo aplicar-se-ão aos casos de alienação de controle societário e/ou indicação de

administradores de associado pessoa jurídica."

O voto do Diretor Relator, em sintonia com o parecer da Procuradoria Federal Especializada, entende que tal regra, ao permitir a omissão das razões da

inadmissão, (i) contraria o art. 25 da Resolução CMN 2.690/00, e (ii) viola princípios constitucionais, notadamente o do contraditório e da ampla defesa,

dificultando o exercício, pela Corretora, de seu direito de interpor recurso à assembléia geral da BM&F. Sustenta-se, ainda, que o Parecer CVM/SJU/N.º

074, de 1985 representaria a interpretação da CVM sobre o tema, afastando a possibilidade de alegação de violação, neste caso, do princípio da

segurança jurídica, caso se mantivesse tal interpretação.

Entende também o voto do Relator que a discussão travada nos autos, acerca da natureza jurídica das Bolsas — pública ou privada — é irrelevante para

o deslinde da controvérsia, sendo certo que a CVM tem por dever assegurar a concorrência entre os agentes de mercado, diminuindo seus custos, o que ,

no caso concreto, deve nortear uma interpretação que privilegie o direito de acesso de novas corretoras às bolsas, bem como a possibilidade de que a

CVM "fiscalize a atuação da Bolsa, verificando e corrigindo eventual desvio cartelizante, sendo essa, inclusive, a razão pela qual a CVM deve ser

comunicada sobre a decisão da Bolsa (art. 26,§ 2º, da Res. CMN 2.690/00)".

Em razão disto, o Diretor Relator vota no sentido de desprover o recurso da BM&F, "mantendo-se assim o entendimento da CVM de que, em face da

legislação vigente, o Conselho de Administração da Bolsa deve expor" à Corretora "as razões pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro

societário, sem prejuízo de eventual e futura responsabilização administrativa da BM&F".

II – Explicitação da principal motivação deste voto

Este processo tem estado em debate no Colegiado por várias sessões, e as inúmeras e relevantes questões que ele suscita, muitas das quais expostas

no excelente voto do Diretor Relator, me fizeram refletir muitíssimo sobre o papel da CVM neste caso, e em outros que envolvam questões semelhantes.

Por isto, antes de manifestar minha opinião, senti-me obrigado a explicitar as preocupações que nortearam minha análise — ou ao menos aquelas

preocupações que fui capaz de identificar no meu próprio raciocínio.

Em seu aprofundado estudo sobre a interpretação do direito, Eros Roberto Grau anota que um dos riscos da moderna hermenêutica, com o qual se tem

que conviver, é o da inexistência de regras que "ordenem, hierarquicamente, o uso dos cânones hermenêuticos", com o que "eles acabam por funcionar

como justificativa a legitimar os resultados que o intérprete se predeterminara a alcançar"(1)

A observação é deveras interessante para nós, que em decisões administrativas terminamos muitas vezes por afetar direitos de terceiros, quase sempre

influenciados por nossas visões prévias sobre o mercado e a sua regulamentação. Em outras palavras: como agentes do Estado encarregados da

supervisão do mercado de valores mobiliários, o conteúdo de nossas decisões está muitas vezes pré-determinado por nossa visão de como deve

desenvolver-se o mercado. Aqueles de nós que tenham uma visão mais tradicional (ou conservadora, se preferirem) quanto ao modelo de organização

dos mercados, terão quase sempre uma tendência de apoiar soluções menos interventivas na liberdade de atuação dos agentes. Já os mais preocupados

com a necessidade da regulação e seu potencial para desenvolver os mercados, terão muitas vezes uma postura mais limitadora daquela liberdade.

Se nem mesmo o Juiz está imune a considerar seus próprios valores e orientações quando aplica a lei, que dizer de nós, agentes encarregados de

supervisionar o mercado, ditar políticas e tomar decisões estratégicas sobre os caminhos a seguir ou a evitar. Não há, de fato, como impedir que

consideremos nossa própria visão de mundo ao interpretarmos normas jurídicas.

Mas não é aí, segundo Mauro Cappelletti, que reside "o verdadeiro perigo". O perigo está na perversão do modo pelo qual a interpretação se dá. O

antídoto, ensina o grande processualista italiano, é simples:

"Numa sociedade aberta e democrática devem ser patentes as reais razões de qualquer escolha judiciária e revelados os conflitos entre

as várias soluções possíveis, evidenciando-se, de tal maneira, também os elementos de incerteza, abrindo-se caminho, se for o caso,

para intervenções reparadoras do legislador".(2)

O voto do Diretor Relator, atento a tal necessidade, é explícito quanto à razão, ou ao valor principal, que norteou a interpretação nele desenvolvida: o

estímulo à concorrência entre os agentes de mercado deve ser a principal preocupação da CVM quando interpretar regras que poder gerar uma restrição

àquela concorrência, tendo em vista os benefícios que a concorrência gera ao próprio mercado.

Senti-me, assim, obrigado a deixar também explícitas — até mesmo para refletir sobre elas — "as reais razões" de minha escolha "entre as várias

soluções possíveis" para este caso. Após analisar a controvérsia, terminei por escolher o caminho que me pareceu mais de acordo com a segurança

jurídica, dada a relevância desse valor para o mercado de capitais, e o fato de que não encontrei, pelas razões que passarei a demonstrar, elementos de

convicção, na legislação vigente, que me permitam chegar à conclusão da ilicitude da conduta da BM&F.

III - A evolução das normas sobre o acesso de membros das Bolsas no Brasil

a) a Lei 4.728/65 e a Resolução CMN 39/66

A Lei de Reforma Bancária (Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964), em seu art. 4º, inciso XXI, estabeleceu pela primeira vez a competência do

Conselho Monetário Nacional – CMN para "disciplinar as atividades das Bolsas de Valores e dos corretores de fundos públicos".

Em seguida, a Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728, de 14 de julho de 1965), detalhou, em seu art. 7º, a competência do CMN quanto à edição de

normas gerais "a serem observadas na constituição, organização e funcionamento das Bolsas de Valores", inclusive quanto a "número de sociedades

corretoras membros da Bolsa, requisitos ou condições de admissão quanto à idoneidade, capacidade financeira, habilitação técnica dos seus

administradores e forma de representação nas Bolsas".

No exercício dessa competência, o CMN editou, em 20 de outubro de 1966, a Resolução 39/66. No que se refere à admissão de corretoras como

membros das bolsas de valores, estabeleceu o Regulamento anexo à Resolução 39/66:

"Art. 2º. As Bolsas de Valores dependerão, para o início das operações, de prévio registro no Banco Central e autorização deste, sob

cuja supervisão e fiscalização permanente funcionarão, observados os seguintes requisitos básicos:

I – negociabilidade de seus títulos patrimoniais;

II – número limitado de Membros, periodicamente fixado pelo Conselho Monetário Nacional, ouvida a Bolsa de Valores interessada.

III – duração por tempo indeterminado;

IV - ingresso de novos Membros, após a fundação, mediante simples adesão ao estatuto social e aquisição de título

patrimonial à Bolsa de Valores ou a um de seus Membros.

Art. 7º Competirá privativamente ao Conselho de Administração:

(...)

VII - admitir novos Membros à Bolsa de Valores, ou impugnar-lhes a admissão, na forma do Capítulo II, Seção II, deste Regulamento;

(...)

Art. 8º O Conselho de Administração deverá reunir-se com a presença, no mínimo, da maioria absoluta de seus Membros, e deliberar

com 2/3 (dois terços) dos presentes.

Art. 9º Das decisões do Conselho de Administração, relativas aos incisos IV, V, VII e VIII do art. 7º, caberá recurso da parte

interessada ao Banco Central, interponível até 5 (cinco) dias úteis após ciência do ato recorrido.

Art. 26. As Bolsas de Valores assegurarão às sociedades corretoras, registradas no Banco Central, o direito de se tornarem

seus Membros, desde que cumprido o disposto neste Regulamento e satisfeitas as exigências de seu estatuto social.

Parágrafo único. As Bolsas de Valores venderão às sociedades corretoras o título patrimonial necessário à sua admissão como

Membro, caso o permita a limitação prevista no art. 2º, inciso II.

Art. 27. As Bolsas de Valores poderão, nos casos em que tiverem fundadas objeções à admissão de determinada sociedade

corretora, comunicar os motivos ao Banco Central, que decidirá no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, ouvida previamente a

interessada.

Art. 30. A denominação e a sede da sociedade corretora que pretenda tornar-se Membro da Bolsa de Valores, bem como os nomes de

seus Diretores e Administradores, serão afixados em lugar público, no interior do prédio da Bolsa de Valores, durante 10 (dez) dias,

período em que qualquer dos demais Membros poderá, por escrito e fundamentadamente, opor-se à sua admissão.

Art. 31. Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do período estipulado no artigo anterior, o Conselho de Administração da

Bolsa de Valores decidirá sobre o pedido de admissão, cabendo à sociedade corretora, no caso de recusa, recorrer no prazo

de 10 (dez) dias ao Banco Central que deliberará, dentro de 60 (sessenta) dias, ouvida previamente a Bolsa interessada.

Art. 32. A deliberação do Banco Central, no caso dos arts. 27 e 31, quando favorável à sociedade corretora, suprirá, para todos os

efeitos, a decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores."

Percebe-se claramente, nessa primeira regulamentação do tema pelo CMN, a preocupação em assegurar o acesso às Bolsas a qualquer corretora

registrada no Banco Central do Brasil (arts. 2º e 26), desde que cumprido o disposto na Resolução, e satisfeitas as exigências do estatuto social da Bolsa.

Ao mesmo tempo, contudo, permitiu-se (i) que as próprias bolsas formulassem de ofício "fundadas objeções à admissão de determinada sociedade

corretora", assegurando-se não só o conhecimento dos motivos da objeção como o contraditório sobre elas (art. 27), e (ii) que qualquer dos demais

membros da bolsa, "por escrito e fundamentadamente", se opusesse à admissão de nova corretora (art. 30). Em ambos os casos, caberia a revisão

administrativa da decisão da Bolsa, pelo Banco Central, por consulta ou recurso (arts. 27 e 31), assegurando-se explicitamente — insista-se — o

contraditório, seja em favor da corretora (art. 27) seja da Bolsa (art. 31).

b) A Lei 6.385/76 e a Resolução CMN 922/84

Sobreveio então a Lei do Mercado de Valores Mobiliários (Lei 6.385/76), que criou a Comissão de Valores Mobiliários e a ela transferiu as competências

do Banco Central do Brasil quanto àquele mercado. O art. 17 da Lei 6.385/76 manteve a autonomia "administrativa, financeira e patrimonial" das Bolsas,

antes estabelecida pelo art. 6º da Lei 4.728/65, estabelecendo, ainda, na redação original do inciso III do seu art. 1º, que seriam "disciplinados e

fiscalizados" segundo seus termos "a organização, o funcionamento e as operações das Bolsas de Valores".

Conservou-se, também, a competência do CMN para, agora por proposta da CVM, aprovar normas gerais, dentre outras matérias, sobre "condições de

constituição e extinção das bolsas de valores, forma jurídica, órgãos de administração e seu preenchimento, exercício do poder disciplinar pelas bolsas,

sobre os seus membros, imposição de penas e casos de exclusão, número de sociedades corretoras, membros da bolsa, requisitos ou condições de

admissão quanto à idoneidade, capacidade financeira e habilitação técnica dos seus administradores; e representação no recinto da bolsa,

administração das bolsas; emolumentos, comissões e quaisquer outros custos cobrados pelas bolsas ou seus membros, quando for o caso" (art. 18,

inciso I, alíneas c a f, na redação original da Lei 6.385/76).

Em razão de tal alteração legislativa o CMN, de início, editou a Resolução 680/81, substituindo parcialmente o Regulamento anexo à Resolução CMN

39/66, exclusivamente quanto à Seção III do Capítulo I, apenas de modo a deixar explicitada a transferência à CVM da competência para apreciar o

recurso a que se referia o art. 9º do Regulamento (agora fixada em seu art. 11).

Só em maio de 1984 o CMN aprovou a Resolução 922/84, que substituiu integralmente a Resolução 39/66, por ela revogada. Tal Resolução introduziu

significativas alterações no regime do Regulamento anterior, pois, dentre outras coisas:

(i) suprimiu a regra do art. 26 do Regulamento anexo à Resolução CMN 39/66, que assegurava às corretoras registradas no Banco

Central o direito à admissão como membros das bolsas de valores;

(ii) suprimiu, em conseqüência, a possibilidade de submissão, pelas bolsas, de consulta sobre a intenção de não admitir corretora como

membro, limitando a possibilidade de revisão administrativa ao recurso voluntário que fosse interposto pela corretora cuja admissão

viesse a ser recusada pela Bolsa de Valores, a requerimento de algum membro (arts. 30 a 32) ou de ofício (art. 18, inciso IX); e,

(iii) suprimiu todas as outras modalidades de recurso visando à revisão administrativa de decisões do Conselho de Administração

das Bolsas, antes previstas no § 2º do art. 11 do Regulamento anexo à Resolução CMN 39/66, coma redação da Resolução 680/81 —

quais fossem, os recursos contra as decisões relativas à admissão e ao cancelamento da negociação de valores mobiliários; aos

valores de contribuições periódicas e emolumentos; à aplicação de penalidades pelas Bolsas a seus membros; e, à suspensão cautelar

das atividades de associado na Bolsa, no interesse do funcionamento do mercado — com a única exceção do recurso das decisões

relativas ao pagamento de indenização pelo fundo de garantia.

O texto do Regulamento anexo à Resolução 922/84 deixa evidenciado um passo explícito no sentido de conferir maior autonomia às Bolsas de Valores,

provavelmente em face de seu desenvolvimento, depois de quase 20 anos da edição da Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728/65).

Com efeito, na Resolução 39/66 era nítida a preocupação de deixar expressamente assegurado o ingresso nas Bolsas de quaisquer corretoras

registradas no Banco Central do Brasil (respeitadas as disposições regulamentares e estatutárias), como se vê não só dos termos imperativos da redação

do art. 26 de seu Regulamento anexo, como na qualificação ("simples adesão") aos termos do estatuto da Bolsa, no inciso IV do seu art. 2º.

Na Resolução 922/84 a preocupação com a garantia de ingresso de novos membros, deixa, para dizer o mínimo, de ser explícita, não só pela supressão

do citado art. 26, como pela alteração substancial dos termos do inciso IV do art. 2º (agora inciso V). Aumenta, sem dúvida, a margem para decisões mais

discricionárias por parte das Bolsas, quanto à admissão de seus membros. A comparação das redações nos Regulamentos anexos a ambas as

Resoluções é ilustrativa:

Requisitos básicos para o funcionamento das Bolsas de Valores

Art. 2º, inciso IV, do Regulamento anexo à Resolução CMN Art. 2º, inciso V, do Regulamento anexo à Resolução CMN

39/66: 922/84:

ingresso de novos Membros, após a fundação, mediante permissão para ingresso de novos membros, após a

simples adesão ao estatuto social e aquisição de título fundação, mediante a simples adesão ao estatuto social

patrimonial à Bolsa de Valores ou a um de seus Membros aquisição de título patrimonial à Bolsa de Valores ou a um de

seus Membros e o atendimento das exigências

estabelecidas por esta Resolução e pela própria Bolsa de

Valores.

Apesar disto, contudo, e da extinção de diversas hipóteses de revisão administrativa de decisões do Conselho de Administração das Bolsas, foi

expressamente mantida a possibilidade de revisão administrativa, mediante recurso à CVM, por parte da corretora interessada, na hipótese de sua

inadmissão (arts. 31 e 32 do Regulamento)

c) As Resoluções CMN 1.656/89 e 2.690/00

Sobreveio, então, a Resolução CMN 1.656/89, que revogou a Resolução 922/84, e extinguiu a possibilidade de recurso para a CVM na hipótese de

inadmissão de membro das Bolsas. Com efeito, mantendo embora, no art. 27, a competência do Conselho de Administração das Bolsas para decidir

sobre o pedido de admissão, estabeleceu o parágrafo primeiro do mesmo artigo que a reforma da decisão somente poderia ser obtida por decisão da

assembléia geral, a qual seria comunicada à CVM. Dizia a regra:

"Art. 26. A indicação sobre a denominação e a sede da sociedade corretora, que pretenda se tornar membro da Bolsa de Valores, bem

como os nomes de seus administradores, devem ser divulgados no boletim oficial da Bolsa e afixados em lugar público, no interior do

prédio da Bolsa de Valores, durante 10 (dez) dias, período em que qualquer dos demais membros pode, por escrito e

fundamentadamente, opor-se à sua admissão.

Art. 27. Nos 15 (quinze) dias subseqüentes ao término do período estipulado no artigo anterior, o Conselho de Administração da Bolsa

de Valores que se instalará com o quorum mínimo de 2/3 (dois terços) dos conselheiros, decidirá sobre o pedido de admissão.

Parágrafo 1º. A sociedade corretora que tiver seu pedido de admissão denegado poderá obter a reforma da decisão do Conselho de

Administração mediante aprovação da metade mais um dos membros da Bolsa de Valores reunidos em assembléia especial convocada

e realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias.

Parágrafo 2º. A decisão final da Bolsa de Valores será comunicada imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários."(3)

Tal regra foi inteiramente mantida pela Resolução CMN 2.690/00, atualmente em vigor, que pela primeira vez permitiu às Bolsas organizarem-se como

sociedades anônimas, se assim desejarem, e cujos arts. 25 e 26 dizem:

"Art. 25 - A indicação sobre a denominação e a sede da sociedade que pretenda se tornar membro da bolsa de valores, bem como os

nomes de seus administradores, devem ser divulgados no boletim oficial da instituição e afixados em lugar público, no interior do prédio

da bolsa, durante dez dias, período em que qualquer dos demais membros pode, por escrito e fundamentadamente, opor-se à sua

admissão.

Art. 26 - Nos quinze dias subseqüentes ao término do período estipulado no artigo anterior, o Conselho de Administração da bolsa de

valores, que, salvo disposição legal em contrário, se instalará com o quorum mínimo de dois terços dos conselheiros, decidirá sobre o

pedido de admissão.

Parágrafo 1º - A sociedade membro que tiver seu pedido de admissão denegado poderá obter a reforma da decisão do Conselho de

Administração, mediante aprovação da metade mais um dos membros da bolsa de valores reunidos em assembléia especial convocada

e realizada no prazo máximo de sessenta dias.

Parágrafo 2º - A decisão final da bolsa de valores será comunicada imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários."

Adicionalmente, ambas as Resoluções estabeleceram, dentre as competências do Conselho de Administração das Bolsas, a de "admitir novos membros e

permissionários, que operem no recinto ou em sistema mantido pela bolsa de valores, ou impugnar-lhes a admissão, bem como manifestar-se sobre

modificações no controle societário das sociedades membros e sobre a indicação de administradores destas" (inciso IX do art. 18 na Res. 2.690, inciso IX

do art. 19 na Res. 1.656/00).

Assim, ambas as regras introduziram uma nova possibilidade de impugnação, pelo Conselho de Administração, quanto à permanência de membro na

Bolsa, qual seja, a da modificação no controle acionário de corretora membro, também apenas com direito de revisão pela assembléia geral (cf. art. 27 do

Regulamento anexo à Res. 2.690, e art. 28 na Res. 1.656/00).

Além disto, desde a edição da Resolução 1.760/90, que acrescentou os §§ 1º a 10º ao art. 12 do Regulamento anexo à Resolução 1.656/89 (e cujo teor

foi integralmente mantido pela Resolução 2.690/00, ora vigente), a descrição dos procedimentos e formalidades da assembléia geral, que antes não

constava das Resoluções, passou a ser nelas incluída, valendo ressaltar, para as finalidades deste caso, o disposto no § 2º do art. 10 do Regulamento

anexo à Resolução 2.690/00 (equivalente ao § 1º do art. 12 da Resolução 1.656/89, com a redação da Resolução 1.760/90):

"§ 2º - A sociedade membro deve exercer o direito de voto no interesse da instituição: considerar-se-á abusivo o voto exercido com o

fim de causar dano à instituição ou a outras sociedades membros, ou de obter para si, ou para outrem, vantagem a que não fez jus e de

que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a instituição ou seus membros"

Também é de se notar que ambas as Resoluções mais recentes, se de um lado transferiram à assembléia geral o poder de rever a decisão de inadmissão

proferida pelo Conselho de Administração das Bolsas, de outro lado previram pela primeira vez quorum especial e mais elevado — de 2/3 dos

Conselheiros — para a instalação da reunião do Conselho que viesse a tratar dessa matéria específica, e também exigiram que a decisão assemblear que

revisse a deliberação do Conselho fosse tomada "mediante aprovação da metade mais um dos membros da Bolsa de Valores" (cf. arts. 26 e 27 dos

Regulamento anexos às Resoluções 2.690 e 1.656 do CMN, respectivamente).

d) A Lei 10.303/01 e a Instrução CVM 362/02

Finalmente, com o advento da Lei 10.303/01, "a organização, o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e Futuros" foram submetidas à

supervisão da CVM, na forma da redação dada por aquela lei ao inciso V do art. 1º da Lei 6.385/76. Adicionalmente, foram transferidas à CVM as

competências antes atribuídas ao CMN para estabelecer normas gerais sobre as Bolsas de Valores, atribuindo-se ainda à CVM os mesmos poderes no

que se refere às Bolsas de Mercadorias e Futuros (art. 18, I, da Lei 6.385/76).

Diante disto, a CVM editou a Instrução CVM 362, de 5 de março de 2002, mandando aplicar às "às bolsas de mercadorias e de futuros, no que couber, o

disposto na Instrução CVM no 220, de 15 de setembro de 1994 e na Resolução CMN no 2.690, de 28 de janeiro de 2000", sendo certo que até esta data

a CVM não editou norma geral para substituir a Resolução CMN 2.690/00, que continua, portanto, em pleno vigor, e aplicável tanto às Bolsas de Valores

quanto às Bolsas de Mercadorias e Futuros.

IV - O Estatuto da BM&F

Quando entrou em vigor a Instrução CVM 362/02 vigorava o Estatuto Social aprovado em 06 de dezembro de 2001, o qual já continha, no tocante à

admissão de sociedades corretoras como membros da BM&F, a mesma redação do Estatuto atualmente vigente, aprovado em Assembléia Geral

Extraordinária de 07/12/2004, qual seja:

"Art. 12 – O pedido de admissão como associado da BM&F, condicionado ao cumprimento do estabelecido em seu Regulamento de

Admissão, depende da observância das seguintes exigências:

I – atendimento dos pré-requisitos estabelecidos pela Comissão de Credenciamento;

II – aquisição de título da categoria na qual pretenda ingressar; e

III – adesão formal a estes Estatutos Sociais e normas regulamentares.

§ 1º - O pedido de admissão deve ser instruído com os documentos exigidos e que comprovem o atendimento das normas legais,

regulamentares e regimentais.

§ 2º - Cumpridas as exigências legais e regulamentares, o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou não de

novos associados, estando dispensado de revelar os motivos de sua decisão.

§ 3º - Os procedimentos previstos neste artigo aplicar-se-ão aos casos de alienação de controle societário e/ou indicação de

administradores de associado pessoa jurídica."

Tal regra consta do Estatuto da BM&F, mais ou menos com a mesma redação, há muitos e muitos anos. Com efeito, o Estatuto aprovado em 1991 assim

dispunha, no § 2º do art. 12:

"§ 2º - Independentemente do atendimento de todas as exigências legais e regulamentares, a Bolsa terá poder discricionário para

deliberar sobre a admissão de novos membros, estando dispensada de revelar os motivos da impugnação."

Em 2000 tal regra sofreu modificação para afastar a possibilidade de admissão "independentemente do atendimento de todas as exigências legais e

regulamentares", segundo análise discricionária da Bolsa, mantendo-se contudo a dispensa de revelação dos motivos da eventual rejeição:

"§ 2º - Cumpridas as exigências legais e regulamentares, o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou

não de novos associados, estando dispensado de revelar os motivos de sua decisão."

A nova redação não deixa dúvida quanto à possibilidade de não admissão de sócio que tenha cumprido "as exigências legais e regulamentares", pois tal

cumprimento é condição para que o Conselho delibere "sobre a admissão ou não de novos associados", sempre assegurada, pela regra, a possibilidade

de não revelação dos motivos da decisão.

V – Preliminares arguídas pela BM&F

A BM&F argüi duas preliminares em seu recurso, a primeira delas dizendo respeito à suposta violação, pela manifestação de entendimento da CVM, de

ato jurídico perfeito e de direito adquirido — na medida em que seu estatuto foi aprovado pela CVM. A preliminar, a meu juízo, não merece prosperar, pois

me parece que a CVM pode e deve manifestar seu entendimento quanto à interpretação adequada dos estatutos que aprova, como o das Bolsas.

É certo que a CVM deve, a meu juízo, interpretar tais estatutos nos limites do papel que a Lei e a Regulamentação a ela atribuem, mas esta parece-me

uma questão de mérito, e por isto será considerada mais adiante neste voto.

A segunda preliminar argüida diz respeito à suposta nulidade do processo, por desrespeito à liberdade de associação, constitucionalmente assegurada.

Tal alegação, evidentemente, diz respeito ao mérito, na medida em que influirá na decisão sobre a correta interpretação a ser dada ao estatuto e ao papel

da CVM quanto à situação de fato a ela submetida.

Por fim, alega a BM&F ter sido cerceada sua defesa, o que não procede, pois foi ouvida antes da manifestação da PFE/SMI sobre o caso, sendo-lhe ainda

assegurada a manifestação através do recurso agora examinado, antes de ser proferida manifestação final por esta autarquia.

Assim, acompanho o voto do Relator quanto à rejeição das preliminares.

VI – Mérito

a) O Papel atual da CVM quanto à admissão de membros das Bolsas

Em minha opinião, após o exame da evolução das regras do CMN relativas à organização e às atividades das Bolsas pelo CMN, inclusive e

especificamente quanto ao tema da admissão de membros, impõe-se a conclusão de que a Regulamentação brasileira caminhou explicitamente pela

estrada da maior liberdade de poder decisório às Bolsas, em várias matérias originalmente submetidas à revisão administrativa estatal.

Não só especificamente o recurso contra a decisão de inadmissão de membro, criado pela Resolução 39/66 (então para o Banco Central) e mantido pela

Resolução 922/84 (já aí para a CVM), mas todos os demais recursos previstos originalmente na Resolução 39/66(4) foram suprimidos a partir da

Resolução CMN 1.656/89, que transferiu à assembléia geral das Bolsas o exame da irresignação.

Este fato, acompanhado dos outros que mencionei no exame da evolução regulamentar, como a disciplina do voto nas assembléias e a elevação do

quorum nas assembléias e nas reuniões do Conselho de Administração que tratassem especificamente da admissão de membros, a partir de 1990, me

parece não deixar qualquer dúvida quanto ao fato de que tal matéria foi objeto de preocupação específica do CMN, no exercício de suas competências,

agora transferidas à CVM.

Também se percebe, no exame da regulamentação, que a maior preocupação inicial do CMN, de assegurar a competitividade e o crescimento das

Bolsas, foi se reduzindo, o que era natural após muitos anos de funcionamento e aprimoramento do mercado. Isto talvez explique porque, na época da

Resolução 39/66, havia um direito muito explícito à admissão das corretoras autorizadas pelo Banco Central como membros das Bolsas, o qual foi

paulatinamente enfraquecido a partir da Resolução CMN 922/84, seja pela não reedição do art. 26 do Regulamento anexo à Resolução 39/66, seja pela

mudança de redação do seu art. 2º.

O voto do Diretor Relator entende que a transferência do poder revisor da inadmissão de membro, do órgão estatal supervisor para a assembléia da

Bolsa, foi decorrência de uma adaptação à Constituição de 1988, "que acolheu amplamente o princípio da liberdade de associação", sendo "muito mais

ampla do que as anteriores no acolhimento das liberdades individuais e coletivas". Não é aí, data venia, que enxergo o principal motor da alteração

regulamentar.

A Constituição de 1967, no § 28 do art. 150, continha as mesmas disposições quanto ao tema existentes na Constituição de 1988, (5) tendo a emenda nº

1, de 1969, restringido tal liberdade às associações "com fins lícitos", retração ditatorial que por certo não tinha em mira as Bolsas de Valores. Além disto,

como procurei demonstrar, o recurso mantido pela Resolução 922/84 era um resquício da Resolução 39/66, que continha, como visto, muitas outras

hipóteses recursais, as quais foram abandonadas muito antes da Constituição de 1988.

Na verdade, a única conexão que se poderia fazer entre a Constituição de 1988 e a Resolução 1.656/89 seria basicamente genérica, no sentido de que,

com os novos tempos de liberdade, mais se respeitaria a atividade privada. Contudo, como sabemos, a Constituição de 1988 prestigiou uma maior

intervenção estatal na atividade econômica privada através da regulação, de maneira que nem mesmo indiretamente a norma Constitucional parece ter

dado causa à autorização regulamentar.

Parece-me que a extinção do último recurso que permitia a intervenção da CVM como revisora de decisões de caráter associativo das Bolsas teve por

finalidade mais clara livrar a própria CVM da difícil missão que até então lhe era atribuída. Com efeito, tanto o Banco Central como a CVM autorizam as

atividades das corretoras, que por sua vez podem tornar-se membros das Bolsas. E até hoje o Banco Central e a CVM somente autorizam pessoas físicas

a atuarem como administradores de tais corretoras depois de ouvirem a Bolsa a que a corretora é ligada.

Em outras palavras: a possibilidade de intervenção da CVM, como órgão revisor, de uma decisão que não era tomada com base exclusivamente em

critérios objetivos, complicava sobremaneira a tarefa da autarquia, que se via obrigada a examinar questões subjetivas que porventura tivessem sido

consideradas pela Bolsa — como, por exemplo, tradição, desempenho em operações anteriores, condutas anticompetitivas, e outros elementos subjetivos

que poderiam, em tese, ser examinados.

Daí ter sido, a meu sentir, absolutamente adequada a decisão, tomada pelo CMN em 1989, de não mais admitir que o pedido de revisão da decisão de

indeferimento fosse dirigido à CVM, transferindo tal competência para a assembléia geral, e determinando apenas a comunicação da decisão final à CVM.

Ao fazê-lo, o CMN, adicionalmente — como procurei demonstrar —, preocupou-se em prever pela primeira vez quorum especial e mais elevado de

instalação da reunião que viesse a tratar dessa matéria específica — de 2/3 dos Conselheiros —, e em exigir que a decisão assemblear que revisse a

deliberação do Conselho fosse tomada "mediante aprovação da metade mais um dos membros da Bolsa de Valores" (cf. arts. 26 e 27 dos Regulamento

anexos às Resoluções 2.690 e 1.656 do CMN, respectivamente).

Este, e os outros fatos que destaquei quando analisei a evolução legislativa (como a introdução da possibilidade de impugnação, pelo Conselho, da

modificação no controle acionário de corretora membro, também apenas com direito de revisão pela assembléia geral, e a disciplina detalhada do

exercício do voto a ser proferido), indicam claramente que o CMN preocupou-se, ao revogar a Resolução 922/84, em alterar de forma indiscutível a

disciplina da admissão de sócios, transferindo integralmente às Bolsas a responsabilidade pela matéria, mas de outro lado assegurando-se que as

decisões seriam tomadas com maioria qualificada.

Tendo debatido tão intensamente esse tema, a ponto de sucessivamente alterar os Regulamentos em pontos a ele referentes, e de maneira interligada

com outras medidas de proteção, o CMN não optou por exigir, nem em linha de princípio, um procedimento que assegurasse o contraditório quanto às

razões das Bolsas, tendo somente assegurado a possibilidade de revisão da decisão do Conselho de Administração pelo órgão máximo societário, isto é,

a Assembléia Geral.

Assim, me parece que se a CVM tem o poder de baixar normas gerais sobre o tema, como tinha o CMN, e se entende que a matéria não ficou bem tratada

na regulamentação ora vigente, pode, com todo o processo prévio de audiência pública que caracteriza suas ações regulatórias, passar a exigir requisitos

diversos, exclusivamente objetivos, para a admissão de corretoras como membros de Bolsa. Mas não me parece que a CVM possa, em um caso

concreto, assumir um papel revisor que ela não mais detém, para concluir que a regra estatutária que dispensa a exposição do fundamento da rejeição

pela Bolsa seja superada.(6)

b) Fundamentação da decisão do Conselho de Administração e Princípio do Contraditório

O voto do Diretor Relator entende que a exposição do fundamento da decisão do Conselho de Administração é requisito necessário ao exercício, pela

corretora, do seu recurso à Assembléia, e que, portanto, uma interpretação do Regulamento anexo à Resolução 2.690/00 conforme a Constituição tem

que assegurar o contraditório sobre o tema, a ser exercido através de tal recurso.

Meu entendimento, entretanto — sem nem de longe negar a razoabilidade da preocupação do Relator — é o de que, como também procurei demonstrar

com a descrição da evolução regulamentar da matéria, tal caráter contraditório foi suprimido do debate sobre a admissão de membros da Bolsa.

A comparação entre os arts. 25 e 26 do Regulamento anexo à Resolução 2.690/00, e os arts. 27, 30 e 31 daquele anexo à Resolução 39/66 deixa claro,

em meu entendimento, que de um caráter contraditório, perfeitamente adequado a uma decisão que seria revista por um órgão externo e estatal, passouse a um procedimento societário, que em regra dispensa (salvo disposição expressa em contrário), explicitação da motivação de voto:

Regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00 Regulamento anexo à Resolução CMN 39/66

Art. 25 - A indicação sobre a denominação e a sede da Art. 27. As Bolsas de Valores poderão, nos casos em que

sociedade que pretenda se tornar membro da bolsa de tiverem fundadas objeções à admissão de determinada

valores, bem como os nomes de seus administradores, sociedade corretora, comunicar os motivos ao Banco Central,

devem ser divulgados no boletim oficial da instituição e que decidirá no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, ouvida

afixados em lugar público, no interior do prédio da bolsa, previamente a interessada.

durante dez dias, período em que qualquer dos demais

membros pode, por escrito e fundamentadamente, opor-se à Art. 30. A denominação e a sede da sociedade corretora que

sua admissão. pretenda tornar-se Membro da Bolsa de Valores, bem como

os nomes de seus Diretores e Administradores, serão

Art. 26 - Nos quinze dias subseqüentes ao término do período afixados em lugar público, no interior do prédio da Bolsa de

estipulado no artigo anterior, o Conselho de Administração da Valores, durante 10 (dez) dias, período em que qualquer dos

bolsa de valores, que, salvo disposição legal em contrário, se demais Membros poderá, por escrito e fundamentadamente,

instalará com o quorum mínimo de dois terços dos opor-se à sua admissão.

conselheiros, decidirá sobre o pedido de admissão.

Art. 31. Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do

Parágrafo 1º - A sociedade membro que tiver seu pedido de

período estipulado no artigo anterior, o Conselho de

admissão denegado poderá obter a reforma da decisão do

Administração da Bolsa de Valores decidirá sobre o pedido

Conselho de Administração, mediante aprovação da metade

de admissão, cabendo à sociedade corretora, no caso de

mais um dos membros da bolsa de valores reunidos em

recusa, recorrer no prazo de 10 (dez) dias ao Banco Central

assembléia especial convocada e realizada no prazo máximo

que deliberará, dentro de 60 (sessenta) dias, ouvida

de sessenta dias.

previamente a Bolsa interessada.

Parágrafo 2º - A decisão final da bolsa de valores será

comunicada imediatamente à Comissão de Valores

Mobiliários."

Como se vê, ao não mais contemplar a consulta da Bolsa à autoridade sobre a admissão de membro, nem tampouco o recurso do membro inadmitido à

autoridade reguladora, a regulamentação do CMN extinguiu explicitamente o procedimento contraditório que até então se assegurava em ambos os

casos (direito da corretora manifestar-se, no caso de consulta da Bolsa, direito da Bolsa manifestar-se, no caso de recurso da corretora).

Por isto, me parece uma interpretação excessivamente ampliativa, para o caso concreto, aquela que entende que, ao manter-se, na Resolução 2.690/00,

a obrigação dos outros membros da Bolsa de fundamentar suas objeções a um candidato, quis o CMN assegurar o direito da Corretora de conhecer a

fundamentação da decisão do Conselho de Administração.

Fosse isto verdade, e então, em minha opinião, o contraditório deveria ser assegurado antes da decisão do Conselho de Administração, o que não ocorre,

nem foi considerado indevido pela própria Corretora.

Assim, prefiro crer que a fundamentação pelos demais membros impugnantes, desde sempre exigida, tinha e tem por finalidade permitir a análise de tal

impugnação pelo Conselho de Administração, e não se relaciona com a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa.

c) A natureza da decisão da Assembléia Geral das Bolsas quanto à inadmissão

A questão que remanesce, a meu ver, diz respeito à necessidade de a assembléia, que eventualmente examinará o pedido de revisão pela corretora

membro inadmitida pelo Conselho de Administração, conhecer os fundamentos da decisão do Conselho.

Em outras palavras: pode a assembléia prescindir do conhecimento dos fundamentos adotados pelo Conselho de Administração para adotar a

deliberação assemblear de admissão ou inadmissão?

A resposta a tal questão, a meu ver, passa pela análise da natureza da deliberação assemblear a ser tomada. E, curiosamente, a natureza de tal decisão

é explicada pela própria regra aqui controvertida, que dispensa o Conselho de Administração de manifestar o fundamento de sua decisão de inadmissão.

Com efeito, ao dispor, no § 2º do art. 12, que "o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou não de novos associados, estando

dispensado de revelar os motivos de sua decisão", e considerando o cabimento do pedido de revisão de tal decisão pela assembléia (em obediência

ao disposto no art. 31 do regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00), o estatuto confirma que o Conselho, neste caso como na maioria das vezes,

age por delegação da assembléia, que é, afinal, o órgão que tem o poder de decidir sobre a admissão de membros.

Ao dispensar a revelação da justificativa pelo Conselho de Administração (delegatário), o estatuto confirma a natureza discricionária da decisão a ser

tomada pela assembléia (delegante), mantendo a regra vigente para esta, que é a da dispensa de motivação explícita. Para a formação da deliberação

assemblear, os sócios (no caso associados) estão submetidos exclusivamente ao dever de votar no interesse da companhia (no caso da associação), na

forma do art. 115 da Lei das S.A., reproduzido no § 2º do art. 10 do regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00, sem obrigação de revelar seus

motivos. Repita-se a regra constante do regulamento:

"§ 2º - A sociedade membro deve exercer o direito de voto no interesse da instituição: considerar-se-á abusivo o voto exercido com o

fim de causar dano à instituição ou a outras sociedades membros, ou de obter para si, ou para outrem, vantagem a que não fez jus e de

que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a instituição ou seus membros"

As decisões de um Conselho de Administração, embora sempre exercidas em delegação do poder assemblear, podem ter, por vezes, natureza ou ritos

distintos daqueles adotados quando a decisão compete à assembléia. Tomem-se dois exemplos opostos.

Na deliberação de eleição da diretoria o Conselho de Administração atua sem obrigação de motivar seus atos, ou explicitar sua motivação. A razão

básica, para isto, é a impossibilidade de responsabilização dos membros do Conselho, perante a companhia, por sua decisão em tal matéria — salvo,

naturalmente, se não observarem os requisitos objetivos elencados pelos §§ 1º e 2º do art. 147 da Lei das S.A.

Imagine-se, agora, o caso da deliberação do Conselho de Administração quanto a uma proposta de aumento de capital formulada pela Diretoria. Neste

caso os administradores respondem caso não justifiquem adequadamente as razões pelas quais escolheram este ou aquele critério para fixação do preço

de emissão das ações.

A diferença de natureza entre ambas as deliberações está na potencial responsabilidade do administrador pelo ato decisório, que impõe seu dever de

justificação explícita. Como afirmei recentemente em um voto envolvendo questão de aumento de capital de uma companhia aberta (processo

RJ2004/5476, reunião do Colegiado de 01.03.2005):

"A disposição do §7º do art. 170 da lei não é apenas de caráter informacional. Ela contém, também, um elemento relevante de

prestação de contas e responsabilização (accountability e liability), destinando-se reforçar o comprometimento dos administradores com

os critérios escolhidos e propostos à assembléia, bem como sua eventual responsabilização no caso de falha em seus deveres de

diligência e probidade."

É esse elemento de prestação de contas e responsabilização que me parece claramente faltar na decisão atribuída pela Resolução 2.690/00 à

assembléia geral das Bolsas. E considerando o fato de que, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com a deliberação de aumento de capital, o

Conselho de Administração, no caso da admissão de corretora membro, está expressamente dispensado pelo Estatuto de expor os motivos de sua

decisão, entendo que a natureza discricionária da decisão assemblear está confirmada por tal disposição estatutária, não se impondo, por isto, como

condição à deliberação da assembléia, o conhecimento dos fundamentos do Conselho.

Trata-se, em verdade, a revisão pela assembléia, de uma nova decisão. Trata-se do direito, atribuído à corretora inadmitida pelo Regulamento anexo à

Resolução 2.690/00, de obter que a decisão sobre sua admissão seja tomada não pelo órgão representativo, que é o Conselho, mas pelo órgão pleno,

que é a assembléia.

O exercício desse direito independe do conhecimento das razões do Conselho de Administração, porque não são elas que serão examinadas. Não há

critérios objetivos a seguir, nem controle externo, como havia à época das Resoluções CMN 39/66 e 922/84. Há uma deliberação de admissão, a qual,

tanto como aquela do Conselho, deve ser tomada apenas tendo em conta os atributos da corretora candidata, e o interesse da Bolsa e de seus membros.

Qualquer outra natureza, para tal decisão, somente pode vir a ser atribuída por ato normativo geral, antes do CMN, agora da CVM, que venha a

estabelecer o direito de ingresso nas Bolsas a toda e qualquer corretora — respeitado o número de membros e outros critérios objetivos. Este não é,

entretanto, a meu sentir, o quadro atual.

d) O Parecer CVM/SJU/N.º 074/85

A Superintendência Jurídica da CVM entendeu, em 1985, na vigência da Resolução CMN 922/84, que a existência de um direito a recurso para a CVM

quanto à decisão de inadmissão implicava na necessidade de o recorrente obter os fundamentos da decisão, sob pena inclusive de a própria CVM não

poder exercer seu mister na hipótese.

Com efeito, o Parecer CVM/SJU/N.º 074/85, examinando decisão de inadmissão proferida pelo Conselho de Administração da Bolsa de Valores de São

Paulo, considerou necessária a motivação da decisão da Bolsa, de maneira a permitir a interposição de recurso à CVM. Dizia o Parecer:

"Como se vê, a atividade desempenhada pelas bolsas, por ser de interesse público evidente, é predominantemente regulada pelo

Estado, e legalmente submetida à supervisão da Comissão de Valores Mobiliários. Daí porque a Resolução CMN n.º 922 prevê a

competência recursal da CVM caso o Conselho de Administração da bolsa negue pedido de admissão à sociedade corretora

que pleiteie a condição de membro.

(...)

Para concluir, e seguindo a linha interpretativa exposta, entendo que a competência atribuída à CVM para decidir sobre o recurso da

sociedade corretora abrange não apenas a revisão dos aspectos formais, mas também o aspecto de mérito. Neste particular, a

discussão se dirige ao preenchimento, pelos administradores, das condições exigidas na regulamentação pertinente."

Alguns pontos do Parecer revelam a sensível diferença do Regulamento então vigente para o atual.

Em primeiro lugar, o Parecer entendia que a justificativa para a existência do recurso para a CVM das decisões de inadmissão de membro — que, como

visto anteriormente, foi então o único remanescente(7) da longa lista de recursos existente sob a égide da Resolução CMN 39/66 — estava no fato de

que "a atividade desempenhada pelas bolsas, por ser de interesse público evidente, é predominantemente regulada pelo Estado, e legalmente submetida

à supervisão da Comissão de Valores Mobiliários".

Em segundo lugar, há outra diferença entre a situação tratada pelo Parecer e a destes autos. O Estatuto Social da Bolsa de Valores de São Paulo –

BOVESPA, em vigor em 1982, e que foi objeto da análise pelo Parecer CVM/SJU/N.º 074/85, em linha com a regulamentação vigente à época, não previa

a possibilidade de decisão não fundamentada quanto à admissão de corretora como membro, estabelecendo, em seus artigos 14 e 15, o seguinte:

"Art. 14 – A indicação da denominação e da sede da sociedade corretora, que tenha requerido sua admissão como membro da Bolsa,

bem como o nome de seus administradores e representantes na sala de negociações, devem ser afixados no quadro de avisos, no

interior do prédio da Bolsa, durante 10 (dez) dias, período em que qualquer dos membros poderá, por escrito e fundamentadamente,

opor-se ao pedido.

Parágrafo único – Deve, também, ser afixada, no quadro de avisos da Bolsa, qualquer alteração de administradores e representantes

na sala de negociações.

Art. 15 – Nos 15 (quinze) dias subseqüentes ao término do prazo estipulado no artigo anterior, o Conselho de Administração da Bolsa

decidirá sobre o pedido, ressalvado à sociedade corretora, no caso de indeferimento, o direito de recurso à Comissão de Valores

Mobiliários."

Tal fato revela, mais uma vez, a distinção entre o quadro regulatório de então, e o atual, pois somente se não existe controle externo da decisão sobre a

admissão de membro se pode dispensar a sua fundamentação. Foi isto, em essência, o que entendeu o Parecer, mas tal conclusão, pelas razões antes

expostas, não se aplica a este caso, pois a natureza das decisões do Conselho e da Assembléia da Bolsa era diversa, quando existia recurso à CVM.

e) Segurança Jurídica e Nova Interpretação Retroativa

Isto não quer dizer que eu discorde da conclusão contida no voto do Relator, no sentido de que a interpretação por ele adotada não viola a vedação legal

à "aplicação retroativa de nova interpretação" (art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9.784/99). Concordo com tal conclusão, embora por fundamento

diverso do adotado pelo Relator.

Sustenta o Diretor Relator que a interpretação da CVM para a matéria em debate seria a aquela consubstanciada, há vinte anos, no Parecer CVM/SJU/N.º

074/85, por ele adotada em seu voto.

Ocorre que tal Parecer foi exarado à luz da Resolução CMN 922/84, a qual expressamente ainda previa a possibilidade de recurso à CVM contra a

decisão de inadmissão pelas Bolsas. O Parecer, como creio haver demonstrado, declarava que a necessidade de fundamentação da decisão, naquele

caso, decorria da "competência atribuída à CVM para decidir sobre o recurso da sociedade corretora", competência que, ainda segundo o Parecer,

abrangeria "não apenas a revisão dos aspectos formais, mas também o aspecto de mérito".

Como atualmente, e desde a edição da Resolução CMN 1.656/89 — isto é, há quinze anos —, a CVM não tem poder revisor da decisão de inadmissão

pelo Conselho de Administração, poder esse que foi transferido para a Assembléia Geral das próprias Bolsas, em minha opinião não mais existe o

fundamento pelo qual o Parecer entendia necessária a divulgação, para a CVM, das razões da decisão do Conselho, como acima conclui.

É verdade que o voto do Relator entende que a mesma utilidade da fundamentação para a CVM existiria para a Assembléia Geral da Bolsa, e que

portanto as razões da conclusão do Parecer estariam preservadas. Contudo, pelas razões que tentei demonstrar, parece-me que a natureza da decisão

da assembléia não se compara com a natureza que tinha a decisão da CVM.

De todo modo, mesmo que se concluísse pela necessidade de divulgação da fundamentação à Assembléia Geral, estar-se-ia necessariamente adotando

uma interpretação de uma nova regra, substancialmente nova em relação àquela analisada pelo Parecer, pois para chegar-se a tal conclusão ter-se-ia,

necessariamente, que analisar a natureza da revisão a ser procedida pela Assembléia Geral, e concluir que ela teria a mesma natureza da revisão antes

atribuída à CVM.

Não existe nenhuma manifestação da CVM quanto à interpretação das Resoluções CMN 1.656/89 e 2.690/00, no que se refere à natureza da revisão da

decisão do Conselho de Administração pela Assembléia, ou à necessidade de manifestação de motivos pelo Conselho nesta hipótese. Assim, a

interpretação que a CVM venha a adotar neste caso não será nova, no sentido de diversa de uma anterior para um caso semelhante — como veda a lei.

Tal interpretação será a primeira e a única interpretação da CVM sobre o tema, considerando um texto regulamentar completamente diferente daquele

interpretado pelo Parecer CVM/SJU/N.º 074/85.

Assim, concordo com a conclusão do Relator quanto à inaplicabilidade, ao caso, da vedação do inciso XII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99,

mas dele discordo quanto ao fundamento adotado, pois entendo que o Parecer CVM/SJU/N.º 074/85 não tem o condão de constituir o paradigma de

interpretação da CVM sobre uma regra que, há mais de quinze anos, sofreu alteração substancial na questão chave enfrentada pelo Parecer, qual seja, o

exercício do pode revisor da CVM, que não existe mais.

f) A Segurança Jurídica e suas outras facetas

Contudo, não é apenas através de nova interpretação retroativa que se pode ameaçar a segurança jurídica. Uma decisão administrativa que coloque uma

das partes por ela afetada em uma situação excessivamente onerosa, e imprevisível, e confira a outra das partes afetadas uma vantagem ou um

benefício com o qual não poderia legitimamente contar, antes da decisão, pode igualmente atingir a segurança jurídica.

Como visto anteriormente, há mais de uma década vigora regra estatutária explícita e induvidosa que dispensa o Conselho de Administração da BM&F de

declarar os motivos da inadmissão de um membro. Desde 1991, quando entrou em vigor, tal regra nunca foi impugnada por quem quer que seja.

Após a edição da Instrução CVM 362/02, que mandou aplicar à BM&F a Resolução CMN 2.690/00, aquela Bolsa promoveu nada menos que cinco

alterações em seu estatuto social (25.04.2002, 10.12.2002, 09.12.2003, 23.03.2004 e 07.12.2004), todas enviadas à CVM e divulgadas aos associados e

ao público. Não se tem notícia, até a ocorrência deste caso, de qualquer manifestação, da CVM ou de terceiros, questionando a validade do § 2º do art.

12, que foi mantido em todas aquelas versões.

Quando a Corretora adquiriu o título patrimonial da BM&F era aquela a regra que vigorava, e, portanto, ao adquirir o título a Corretora não podia ignorar a

possibilidade, expressamente prevista no Estatuto, de vir a ser inadmitida pelo Conselho de Administração sem que este revelasse os motivos que

embasassem sua decisão.

Assim, do ponto de vista da previsibilidade dos efeitos das condutas adotadas — previsibilidade que constitui a essência da segurança jurídica —, não

pode haver dúvida de que, ao proferir sua decisão de inadmissão da Corretora, e não declinar os motivos pelos quais a adotou, o Conselho de

Administração da BM&F imaginou que estaria agindo de acordo com as regras vigentes, e portanto sem possibilidade de sanção ou perda.

Do mesmo ponto de vista, a Corretora, ao adquirir o título patrimonial, e submeter sua admissão ao procedimento previsto no Estatuto — a cujos termos

aderiu expressamente como condição de admissão — não poderia imaginar que teria o direito de ser informada dos motivos de sua eventual inadmissão,

pois tal direito não somente não lhe era assegurado pela norma estatutária, mas lhe era por ela expressamente negado.

Uma vez exercitado o direito expressamente previsto pelo Estatuto, o Conselho de Administração, a prevalecer a interpretação adotada pelo voto do

Diretor Relator, terminaria punido pelo exercício daquele direito, pois estaria obrigado a revelar um motivo cuja eventual subjetividade poderá levar seus

membros, inclusive, a serem responsabilizados civilmente.

A Corretora, por sua vez, seria agora agraciada com benefícios — inclusive o da eventual possibilidade de ser indenizada caso os motivos sejam

considerados insuficientes ou subjetivos — com os quais não poderia contar, ao menos legitimamente, quando adquiriu o título patrimonial da BM&F e

sujeitou-se às regras vigentes.

Mas o que é pior é que esta completa reversão das expectativas legítimas de ambas as partes envolvidas teria origem em uma decisão exatamente do

órgão com poder para baixar regras que disciplinassem de maneira diversa a constituição, a organização e o funcionamento da BM&F, e que teria podido

evitar, com tais regras, que as partes fossem prejudicadas e beneficiadas por uma conduta, em completa oposição à suas expectativas legítimas.

Não há eufemismo que afaste esta constatação: a prevalecer o entendimento do voto do Diretor Relator, nós estaremos dizendo que uma regra

estatutária da BM&F deve ser interpretada de maneira a não se aplicar à única hipótese de fato na qual ela poderia ser aplicada.

Norberto Bobbio conclui o seu célebre O Futuro da Democracia – Uma defesa das regras do jogo afirmando:

"Se então, na conclusão da análise, pedem-me para abandonar o hábito do estudioso e assumir o do homem engajado na vida política

do seu tempo, não tenho nenhuma hesitação em dizer que a minha preferência vai para o governo das leis, não para o governo dos

homens. O governo das leis celebra hoje o próprio triunfo na democracia. E o que é a democracia se não um conjunto de regras (as

chamadas regras do jogo) para a solução dos conflitos sem derramamento de sangue? e em que consiste o bom governo democrático

se não, acima de tudo, no rigoroso respeito a estas regras? Pessoalmente, não tenho dúvidas sobre a resposta a estas questões. E

exatamente porque não tenho dúvidas, posso concluir tranqüilamente que a democracia é o governo das leis por excelência. No

momento mesmo em que um regime democrático perde de vista este seu princípio inspirador, degenera rapidamente em seu contrário,

numa das tantas formas de governo autocrático de que estão repletas as narrações dos historiadores e as reflexões dos escritores

políticos."(8)

As regras do jogo, no caso concreto deste processo, eram as regras do Estatuto da BM&F, vigentes há quase quinze anos, às quais a Corretora

expressamente aderiu e submeteu-se, nunca antes negadas em sua existência, validade ou eficácia. Sob tais regras o Conselho de Administração da

BM&F proferiu sua decisão sem declinar seus motivos.

Ao invés de optar pelo caminho previsto na Resolução CMN 2.690/00, e pleitear a revisão pela Assembléia Geral, a Corretora preferiu impugnar, a

posteriori, as regras vigentes. E, a meu juízo, este caminho pode gerar-lhe benefícios não previstos, e ao Conselho da BM&F prejuízos que também não

podia antecipar.

g) A questão concorrencial e os outros princípios em jogo

Cumpre-me ainda destacar que não faço pouco caso da preocupação concorrencial manifestada pelo voto do Relator. Muito ao contrário, parece-me

tema a ser considerado sempre, tanto (e principalmente) na seara da regulação, quanto na da interpretação de atos aprovados pela CVM. Contudo,

parece-me que a concorrência, no caso — como aliás, reconhece o próprio Relator — não está em jogo, não se podendo atribuir à inadmissão da

Corretora um risco para a eficiência da BM&F ou do mercado.

Diante disto, creio que outros princípios devem ser considerados. Os princípios constitucionais citados no voto do Relator (tanto o do contraditório, se eu o

entendesse aplicável, quanto o da livre associação) equivalem-se. Preferi, por isto, além de realizar uma análise sistemática das regras legais,

regulamentares e estatutárias, e de sua evolução, atribuir a um terceiro princípio, o da segurança jurídica (como adiantei de início), o desempate em

qualquer dúvida, que me restasse, sobre o melhor critério de interpretação a seguir.

Eros Grau, após salientar, quanto aos Princípios, que nas últimas décadas muitas vezes "toma-se nuvem por Juno, come-se gato por lebre e tudo passa

a ser ‘principializado’", e discorrer sobre sua relevância e positivação, alerta para o fato de que "a tensão entre princípios é própria ao sistema jurídico,

sempre", cabendo ao intérprete resolver tal contradição apurando "qual dos dois princípios assume, no caso concreto, importância mais significativa em

relação aos dados da realidade".(9)

A interpretação que fiz, neste voto, das regras e princípios aplicáveis à espécie, foi, assim, pautada pela obediência aos princípios que devem informar a

atuação da Corretora, da BM&F e da CVM, afastando as eventuais colisões entre os princípios aplicáveis pela identificação daqueles que, no caso

concreto, assumem maior relevância.

Por isto considerei impróprio interpretar as normas objeto do debate como se fossem destinadas à tutela de interesses de hipossuficientes. Uma

interpretação dessa natureza não se ajusta, a meu ver, a um conflito entre uma bolsa de mercadorias e uma corretora de valores com muitos anos de

atividade, e composta por pessoas com experiência no mercado.

Em tal situação, são a segurança jurídica, a previsibilidade, o respeito pelas regras do jogo, que devem prevalecer, sempre que não houver — e me

parece que no caso não — ilegalidade de qualquer das normas a interpretar.

h) Uma omissão do Estatuto da BM&F

Por fim, saliento que me parece ser necessário que esta CVM manifeste-se quanto a um ponto relevante para o caso concreto em debate. É que,

examinando o Estatuto da BM&F em vigor, não encontrei menção à possibilidade de pedido de revisão à assembléia, da decisão do Conselho que

inadmitir corretora membro.

Naturalmente que tal omissão não tem o condão de afastar a incidência da regra do § 1º do art. 26 do Regulamento anexo à Resolução 2.690/00,

aplicável à BM&F por força da Instrução CVM 362/02. Mas não sei se a Corretora, no caso concreto, terá deixado de exercitar tal direito porque ele não

constava do Estatuto.

Assim, na conclusão de meu voto considerarei tal fato, para manifestar o entendimento de que à Corretora deve ser assegurado o direito de apresentar tal

pedido de revisão à assembléia geral da BM&F.

VII – Conclusão

Por todo o exposto, voto no sentido de manifestar o entendimento da CVM de que a cláusula estatutária da BM&F que dispensa o seu Conselho de

Administração de divulgar os motivos pelos quais inadmite uma corretora como membro da Bolsa não viola a regulamentação vigente, sem prejuízo da

eventual posterior revisão da regulamentação pela CVM, se e quando entender oportuno.

Também manifesto meu entendimento no sentido de que sendo o Estatuto da BM&F omisso quanto à Assembléia Geral que pode ser especialmente

convocada para examinar pedido de reforma da decisão do Conselho de Administração, prevista pelo art. 26, § 1º, do regulamento anexo à Resolução

CMN 2.690/00 (aplicável à BM&F por força do disposto na Instrução CVM 362/02), deve ser assegurado à Corretora o direito de postular a convocação de

tal assembléia, no prazo de quinze dias, contados da data em que a BM&F comunicar à a Corretora a existência de tal possibilidade.

É como voto.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

(1) GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo : Malheiros, 2005, 3ª ed., p. 39

(2) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Giudici Legislatori?) Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Antonio

Fabris, 1993, p. 132.

(3) O Estatuto da Bovespa aprovado em 25 de abril de 1990 já passou a refletir a modificação regulamentar, em seu artigo 16.

(4) Como mencionado, tratava-se dos recursos contra as decisões relativas à admissão e ao cancelamento da negociação de valores mobiliários; aos

valores de contribuições periódicas e emolumentos; à aplicação de penalidades pelas Bolsas a seus membros; e à suspensão cautelar das atividades de

associado na Bolsa, no interesse do funcionamento do mercado — com a única exceção do recurso das decisões relativas ao pagamento de indenização

pelo fundo de garantia, que foi mantido até hoje.

(5) Art. 150, § 28 - É garantida a liberdade de associação. Nenhuma associação poderá ser dissolvida, senão em virtude de decisão judicial.

(6) Desde logo adianto que, em minha opinião, a revisão das regras relativas ao funcionamento das Bolsas deve ser feita com grande preservação da

autonomia de tais órgãos. As principais funções da CVM quanto às Bolsas, a meu sentir, devem ser a da aprovação criteriosa de regras de autoregulação, e a posterior e atenta fiscalização. Lembro, nesta linha, que foi vetado, pelo Exmo. Sr. Presidente da República, no texto aprovado pelo

Congresso Nacional que redundou na Lei 10.303/01, um artigo (art. 17-A) que pretendia ampliar o poder da CVM de intervenção no funcionamento das

Bolsas, permitindo-lhe nomear um "diretor-fiscal para participar da administração da Bolsa", em certos casos. As razões de veto mencionaram

expressamente a inconveniência de a CVM dividir responsabilidades com as Bolsas, cabendo-lhe, isto sim, fiscalizar suas atividades.

(7) Exceção feita ao recurso quanto às indenizações pelo Fundo de Garantia, que sempre foi previsto e mantido.

(8) BOBBIO, Norberto. Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del gioco. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro : Paz e Terra,

1987, 3ª ed., p. 171

(9) GRAU, Eros Roberto. Ob. cit., pp. 42 e 48.

Proc. RJ2004/6153

Manifestação de voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Eu vou acompanhar o voto do Presidente, com quatro observações:

1. Quanto às duas primeiras preliminares da BM&F creio que elas devem ser analisadas em conjunto com o mérito, pois tratam de suposta

inadequação do entendimento da CVM a direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal. Direitos esses relativos à aplicação de um

determinado conjunto normativo à situação específica da BM&F (intangibilidade do ato jurídico perfeito e do direito adquirido) ou ao direito de os

sócios da BM&F (ou quem eles delegarem) determinarem com quem querem associar-se (violação ao direito de livre associação). Quando

analisadas junto do mérito, entendo que essas alegações da BM&F não influenciam as razões de meu voto e, por isso, não são por mim

analisadas;

2. Outra observação que julgo importante, agora com relação ao voto do Diretor Relator, é que não encontro na Lei 6.385/76 e nas demais leis que

tratam da competência desta autarquia, competência da CVM para decidir disputas entre particulares por atos que violem a ordem concorrencial.

No ordenamento jurídico nacional, a competência para opinar, julgar e decidir sobre a ordem concorrencial depende de lei expressa(1). A lei

atualmente em vigor(2) outorga competência ao CADE. Em casos especiais, no entanto, mediante expressa previsão legal, essa competência é,

também, outorgada a algumas autarquias. Esse não é o caso da CVM. A CVM pode sim atuar com base em considerações concorrenciais, mas

quanto a finalidade de seu ato, não para infrações concorrenciais. Não sem outra razão é que o termo "eficiência" – que poderia justificar

competência da CVM sobre questões concorrenciais no mercado de valores mobiliários - é utilizado no artigo 4˚, que trata da finalidade da

atuação da CVM e não de sua competência(3).

3. Ainda a esse respeito, não consigo estabelecer o elo que permite utilizar a defesa da ordem concorrencial como fundamento para obrigar o

conselho de administração da BM&F a explicar a razão do seu veto à admissão da TOV. Fundamentar essa decisão não seria suficiente para

que a TOV fosse admitida como Sócio Corretora de Mercadoria. E é a atuação da TOV nessa qualidade, como se depreende do voto do DiretorRelator, o que poderia contribuir para aumentar a eficiência do mercado que é cursado na BM&F. Mais ainda, tendo em vista a ausência de

competência da CVM para determinar a admissão da TOV como Sócio Corretora de Mercadoria, como é reconhecido pela SMI e pelo DiretorRelator (embora ele admita que em casos de flagrante infração à ordem econômica, a CVM poderia determinar a admissão de uma corretora) a

determinação pela CVM de o conselho de administração fundamentar sua decisão serviria, apenas, para resolver questões morais e jurídicas

entre a TOV e a BM&F e não à proteção da ordem concorrencial. A fundamentação da decisão do conselho de administração, por óbvio, não

alteraria a estrutura do mercado cursado na BM&F ou a sua eficiência.

4. Por fim, creio que é preciso compreender a mecânica dos procedimentos de admissão previstos na Resolução 2.690/00, para se interpretar o art.

26 da resolução e a razão de ser do dever de fundamentar do sócio-opositor previsto no art. 25.

Como se depreende do caput do art. 26, a decisão de o conselho de administração de aceitar ou não um sócio independe da

oposição de qualquer dos membros da BM&F. Mais, ainda, não há obrigação de o conselho de administração basear sua

decisão de negar a admissão do sócio nos motivos expostos pelo sócio-opositor. Há, na sistemática da resolução, total

independência entre o conselho de administração e o sócio-opositor. Tanto é assim que, não houve, no caso da TOV, oposição

por qualquer sócio.

Outro ponto importante, é o fato de o sócio-opositor não gozar de direito de levar a decisão do conselho de administração para

revisão da assembléia, embora tal direito seja conferido à sociedade que tiver seu pedido denegado. Mesmo assim, a

resolução não garantiu nem mesmo o direito dessa sociedade apresentar argumentos refutando os termos da decisão ou

justificando a sua admissão.

Com base nesses pontos, acredito que a fundamentação pelo sócio-opositor serve a três propósitos: (i) informar ao conselho

de administração, já que não há procedimento prévio que estabeleça consulta aos sócios dos argumentos que deveriam levar à

aprovação ou rejeição do candidato a admissão, (ii) impedir que o conselho de administração seja influenciado por oposições

puramente arbitrárias, (iii) permitir que, no foro apropriado, o sócio-opositor questione a atuação do conselho de administração.

O procedimento da resolução está, portanto, mais ligado à definição do affectio societatis do que conferir um direito subjetivo

ao status de sócio das bolsas, garantido por meio de um procedimento com contraditório, ampla defesa, etc, como entendeu o

Diretor Relator em seu voto(4).

Em outras palavras, o juízo de admissão – na forma como a Resolução CMN 2.690/00 - é um juízo político, no qual os sócios –

diretamente ou por intermédio do conselho de administração – fazem um juízo de sua conveniência e oportunidade, na

entrada de um novo sócio. Entendimento diverso exige uma modificação na regulamentação vigente.

É assim que voto.

PEDRO OLIVA MARCILIO DE SOUSA

DIRETOR

(1) Por força do §4˚, art. 173 da Constituição Federal é a lei que "reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à

eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".

(2) Lei 8.884/94.

(3) Pode-se dizer, ainda, que essa finalidade de atuação da CVM deriva diretamente do texto constitucional (art. 170, IV).

(4) Esse argumento parece ser contradito pela necessidade de o sócio que busca admissão recorrer à assembléia e não haver recurso de ofício ou

mediante a provocação de sócios. Creio, no entanto, que essa mecânica tem em mente a necessidade de se confirmar que quem busca a admissão

mantém sua vontade de ser admitido como sócio, mesmo após ter seu pleito negado pelo conselho de administração. Em outras palavras, confirmar se o

affectio societatis no requerente subsiste, embora o conselho de administração tenha demonstrado inexistir por parte dessa "conclave de sócios"

reduzido.

PROCESSO CVM N.º RJ 2004/6153

(RC N.º 4626/2005)

Interessados: Tov Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

Bolsa de Mercadorias e Futuros — BM&F

Diretor-Relator: Sergio Weguelin

Relatório

1. A Tov Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda (Tov) apresentou reclamação em face da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F),

aduzindo em síntese o seguinte:

a) A Tov é sócia da BM&F na categoria de Sócio Efetivo Patrimonial desde 14/11/2001, operando na Bolsa através de outras

corretoras;

b) Em 10/03/2004, a Tov adquiriu título patrimonial da Múltipla Corretora de Mercadorias Ltda na categoria de Sócio Corretora de

Mercadorias, o que, uma vez admitido pela BM&F, permitir-lhe-ia "executar operações em todos os mercados da BM&F, exceto no

mercado à vista de algodão em pluma, por conta própria ou de terceiros" (art. 15 dos Estatutos Sociais da BM&F);

c) Em 12/03/2004, a Tov apresentou a referida documentação à BM&F, solicitando por conseqüência a sua admissão como Sócio

Corretora de Mercadorias;

d) Em 05/04/2004, a Tov efetuou o pagamento da taxa de transferência do título patrimonial na categoria de Sócio Corretora de

Mercadorias, no valor de R$ 27.104,78;

e) Em 14/04/2004, a BM&F informou à Tov que o seu Conselho de Administração, em sessão realizada em 13/04/2004 e com

fundamento no § 2º do art. 12 dos Estatutos da Bolsa, deliberara pelo não acolhimento do pedido de admissão da Tov como Corretora

de Mercadorias, sem no entanto declinar as razões que resultaram no indeferimento do pedido;

d) Em sessão de 13/07/2004, o Conselho de Administração da BM&F desclassificou Termo de Compromisso apresentado pela Tov,

pelo qual a Corretora requeria a reapreciação do seu pedido de admissão; o Conselho deliberou ainda que, caso a Tov desejasse

apresentar fato novo que pudesse motivar a revisão da deliberação de indeferimento de 13/04/2004, deveria formular novo pedido de

admissão.

2. Com base nessa descrição fática e amparada em Parecer Jurídico subscrito por José Luiz Bulhões Pedreira, Luiz Carlos Piva e José Delton Moreira

Reis, a Tov requereu à CVM o seguinte:

a) Manifestação da CVM sobre a possibilidade da existência de múltiplos procedimentos admissionais a cada aquisição de novo título

por associado da BM&F;

b) Determinação da CVM para que a BM&F reconhecesse e declarasse os direitos da Tov, decorrentes da transferência de título já

operada;

c) Manifestação da CVM a respeito da adequação à legislação vigente dos procedimentos da BM&F quanto à aquisição do Título

Patrimonial de Sócio Corretora de Mercadorias, inclusive para que, em face da legislação vigente, fosse determinado pela CVM à

BM&F a realização de nova reunião e conseqüente nova votação da matéria, de cujo resultado deveria constar, expressamente, a

fundamentação dos Srs. Conselheiros da Bolsa.

3. A SMI notificou a BM&F (Ofício/CVM/SMI/N.º041/04), solicitando fosse informado à CVM o teor da decisão do Conselho de Administração da BM&F

sobre o pedido de admissão da Tov na categoria de Sócio Corretora de Mercadorias, bem como as razões que fundamentaram a decisão tomada.

4. A BM&F, em resposta ao ofício da SMI, limitou-se a esclarecer que o pedido de admissão da Tov fora denegado, bem como que a deliberação fora

tomada com base no art. 26 do Regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00 e no § 2.º do art. 12 dos Estatutos Sociais da BM&F, estando o Conselho

de Administração dispensado de revelar os motivos da sua decisão.

5. A SMI, após ter consultado a Procuradoria Federal Especializada (PFE) sobre a matéria (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/N.º432/04) e acompanhando o

entendimento da Procuradoria, respondeu em ofício à Tov (OFÍCIO/CVM/SMI/nº61/2004, fls. 241/242) e em ofício à BM&F (OFÍCIO/CVM/SMI/nº62/2004,

fls. 241/242) que:

a SMI estava acompanhando o posicionamento manifestado pela Procuradoria Federal Especializada, especificamente no respeitante ao

seguinte:

em princípio, a BM&F está autorizada a adotar diferentes "procedimentos de admissão" quando se tratar de mudança de categoria do associado;

a CVM não tem competência para determinar a admissão da Tov como "Sócio Corretora de Mercadorias"; e

ao denegar o pedido de admissão, o Conselho de Administração da BM&F deveria ter exposto ao interessado as razões pelas quais tomou

aquela decisão.

6. Na prática, portanto, o objeto da demanda da Tov perante a CVM restou circunscrito à manifestação da SMI (OFÍCIO/CVM/SMI/nº62/2004, fls. 241/242)

de que acompanhava o entendimento da PFE, no sentido de que a BM&F deveria expor à Tov as razões pelas quais indeferira o pedido de admissão da

Corretora.

7. Contra a manifestação de entendimento da SMI e amparada em Parecer Jurídico subscrito por José Alexandre Tavares Guerreiro e Erasmo Valadão

França, a BM&F apresentou recurso ao Colegiado da CVM, requerendo a reconsideração da opinião da SMI, o reconhecimento da nulidade do processo

administrativo por desrespeito ao direito de defesa e, finalmente, a reformulação do entendimento da SMI pelo Colegiado, de modo a que restasse claro

que "a CVM não tem o poder de interferir nos procedimentos admissionais de novos associados adotados pela BM&F e que, ademais, esta não tem o

dever de motivar a decisão que denega pedido de admissão, reconhecendo, em conseqüência, a plena validade e eficácia do art. 12, § 2.º, dos Estatutos

Sociais da Bolsa." Inobstante a Tov sustente a intempestividade do recurso da BM&F (fls. 687), estou convencido de que a matéria merece ser conhecida

pelo Colegiado, porquanto a "manifestação de entendimento" pela CVM pode muito bem decorrer da atuação de ofício da CVM e, portanto, a qualquer

tempo e independentemente de provocação tempestiva das partes interessadas. Parece-me ainda ser conveniente que, diante do caso concreto, o

Colegiado firme o entendimento da autarquia reguladora sobre a necessidade de os Conselhos de Administração das Bolsas fundamentarem ou não as

decisões que inadmitem novos sócios em seu quadro societário.

Voto

8. Permito-me, com a licença da boa técnica jurídica, abordar em primeiro lugar o mérito da matéria ora colocada perante este Colegiado, para depois

analisar as preliminares levantadas pela BM&F. A meu ver, esse caminho inverso ajudará a deixar claro o meu entendimento sobre a matéria, bem como

tornará evidente as razões pelas quais entendo serem insubsistentes as preliminares e demais impugnações apresentadas pela BM&F.

9. Inicialmente, portanto, limito-me a analisar a seguinte questão: em face da legislação vigente, o Conselho de Administração da BM&F deve apresentar

ou está dispensado de apresentar as razões pelas quais indeferiu o pedido de admissão da Tov como Sócio Corretora de Mercadorias?

10. Parece-me que as versões defendidas, de um lado pela Tov e do outro lado pela BM&F, ensejam um maniqueísmo jurídico que não ajuda ao deslinde

da questão.

11. A Tov sustenta que a função pública exercida pela BM&F implica a sua sujeição a dispositivos constitucionais, legais e regulamentares que

consagram, dentre outros aspectos, o direito de defesa, o direito ao contraditório, o direito à informação e o dever de fundamentação das decisões,

elementos que demarcavam as fronteiras do regime jurídico público .

12. Por sua vez, a BM&F sustenta que, inobstante o interesse público de que se reveste a atividade da Bolsa, ela se trata de entidade de natureza

privada, fundada na affectio societatis; como tal, a BM&F não estaria sujeita ao regime jurídico público, sendo incontestável que a constituição da entidade

ou a admissão de associados independeria de autorização governamental da CVM, cuja tutela se restringiria unicamente à regulação do funcionamento

da Bolsa; nesse sentido, a BM&F estaria submetida tão-somente aos elementos que demarcavam o regime jurídico privado.

13. É esse o maniqueísmo inadequado a que me refiro: regime jurídico público versus regime jurídico privado. Inadequado porque hoje, a cada dia,

percebe-se a perda da importância da dicotomia entre regime jurídico público e regime jurídico privado, em grande medida em decorrência da dificuldade

cada vez maior para se estabelecerem fronteiras nítidas capazes de diferenciar seus respectivos campos de aplicação. Por isso que, nos parágrafos

anteriores, fiz questão de fazer referência aos elementos que demarcavam, e não que demarcam, o regime jurídico público e o regime jurídico privado . A

dificuldade em se estabelecerem fronteiras nítidas e a conseqüente relatividade da importância da dicotomia entre direito público e direito privado é

lapidarmente explicitada por Juan María Bilbao Ubillos(1):

"Nadie en su sano juicio puede pretender la desaparición de la frontera entre las dos esferas, la pública y la privada, porque la

invasión de la sociedad por el Estado, la abolición de la esfera privada, es justamente el rasgo más característico de un

régimen totalitario. Pero no puede negarse que esa frontera se ha ido difuminando, es cada vez menos nítida. Lo que vemos

realmente es una continuidad, un progresivo entrecruzamiento. La clásica contraposición que se remonta al Derecho romano

se hace cada vez más tenue. Pensemos, por ejemplo, en los convenios colectivos, en los partidos políticos o en entidades

como las Cajas de Ahorro o RTVE: el propio Tribunal Constitucional se ha visto en dificultades a la hora de calificar algunas de

estas entidades. O en fenómenos tan significativos como el de la espectacular expansión de la seguridad privada, una función

típicamente estatal. Hay una gama cada vez mayor de instituciones u organizaciones difícilmente catalogables que se sitúan

en una franja intermedia, justamente en el límite entre lo público y lo privado. Para complicar aún más las cosas, asistimos al

apogeo de otro fenómeno, el de la ‘huida’ del Derecho Administrativo. En numerosos ámbitos (desde la Seguridad Social a la

recaudación de impuestos), la Administración recurre a técnicas jurídico-privadas para poder alcanzar más fácilmente sus

objetivos."

14. Logo, não é de causar estranheza se, após a análise do presente caso, chegarmos à conclusão de que se aplicam à BM&F tanto normas jurídicas de

origem privatista quanto normas jurídicas de origem publicista.

15. Creio, entretanto, que não me cabe aqui elaborar um tratado jurídico no sentido de acolher ou de refutar os bem fundamentados Pareceres Jurídicos

anexados ao processo. Seria pretensioso da minha parte. Tampouco não me parece pertinente adentrar no terreno tortuoso da conceituação de serviço

público, cuja significação dá ensejo a inúmeros debates acadêmicos(2). Parece-me pertinente, isso sim, levantar e desenvolver um enfoque que,

suscitado pela PFE mas não suficientemente trabalhado nos Pareceres, me parece ser a chave para o deslinde da questão.

16. Ninguém há de negar que a CVM tem por objetivo inarredável a busca da eficiência do mercado de capitais brasileiro. A Lei 6.385/76, aliás, é expressa

em dizê-lo:

Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei

para o fim de:

I - estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários;

II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações

permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

17. A eficiência ou ineficiência do mercado de capitais pode ser vista sob vários prismas. Geralmente é associada à racionalidade da alocação da

poupança pública ou à capacidade de reação das cotações dos títulos às novas informações publicamente disponíveis(3). Todavia, para efeito do

presente caso, é preciso ver a eficiência do mercado de capitais sob o prisma da transferência de títulos: a eficiência do mercado depende de que os

custos de transação sejam reduzidos tanto quanto possível(4), sob pena de afastamento dos investidores para outros investimentos em outros mercados.

18. Nesse sentido, não há dúvida de que, com vistas à redução do custo da aquisição dos valores mobiliários, a CVM deve impedir eventual concentração

do poder econômico que possa impedir, obstruir ou eliminar a competição no que diz respeito aos intermediários financeiros. Com efeito, se não há

competição entre os intermediários financeiros, qualquer mercado corre o risco concreto de se ver refém de uma estrutura cartelizada, com evidente

prejuízo à sua eficiência.

19. Faço notar que, na busca do mercado eficiente, a preocupação da CVM para que haja efetiva competição entre os intermediários financeiros está

claramente reconhecida no texto Regulação do Mercado de Valores Mobiliários: Fundamentos e Princípios(5), editado pela própria CVM ainda nos idos

de sua constituição (1979).

"3. Mercado Eficiente

Considera-se como objetivo permanente a ser perseguido pelas autoridades na regulação e desenvolvimento do mercado de

valores mobiliários, a constante busca de maior eficiência.

É do interesse público a existência de um mercado eficiente, seja tanto no plano alocacional quanto no plano operacional.

Assim, sua organização deve permitir que as poupanças dirijam-se naturalmente às unidades produtivas que apresentem

maior rentabilidade, consideradas ao mesmo nível de risco, e que as transferências desses recursos se realizem aos menores

custos possíveis.

4. Competitividade

A prática da competição é fator fundamental para se atingir um mercado eficiente.

A competitividade reduz a necessidade de regulação e estimula a criatividade dos participantes do mercado, influenciando

positivamente o seu desenvolvimento.

A CVM em sua atuação deverá preservar a competitividade nas atividades e entre os participantes do mercado de valores

mobiliários."

20. A doutrina, tanto nacional quanto norte-americana, é também explícita ao relacionar a eficiência do mercado de capitais com a eficiência na

transferência dos títulos, o que, como vimos, pressupõe uma prática comercial competitiva.

21. Nelson Eizirik(6), amparado em trabalho de James Lorie, esclarece que constitui um dos objetivos da regulação do mercado de capitais a eficiência

na transferência dos títulos, alertando também para o perigo da cartelização dos intermediários financeiros.

"O benefício da cartelização para seus membros é claro — elevar os preços acima dos níveis em que poderiam ser cobrados

em um mercado de competição perfeita.

(...)

Em importante trabalho, James Lorie relaciona quais devem ser os objetivos da regulação do mercado de capitais, tendo em

vista aumentar a competição e fazer com que o mercado opere eqüitativa e eficientemente:

a) (...)

b) eficiência nas transferências de títulos entre os participantes do mercado. O desejável é que os custos de transação sejam

reduzidos tanto quanto possível. Os principais componentes dos custos de transação são: os custos de corretagem; o risco

envolvido, quando o intermediário é também um fazedor de mercado, que mantém carteira própria de títulos, pelos possíveis

conflitos de interesse inerentes a esta posição; os custos de efetivação física das transferências de títulos, em geral

desnecessariamente elevados. Os custos de transação poderiam ainda ser bastante reduzidos através de uma regulação que

diminuísse os custos nas execuções de ordens dos clientes. Isto poderia ser alcançado mediante um aumento da competição

entre os corretores, desde que a regulação não estabelecesse restrições injustificadas à competição. Via de regra, conforme

vimos, tais restrições são estabelecidas pelas entidades auto-reguladoras, com efeitos similares aos da cartelização privada;"

22. Na mesma direção, as lições de autores norte-americanos apontam no sentido de que a regulação do mercado de capitais implica a preocupação da

entidade reguladora com a prática competitiva entre os intermediários financeiros. É o que se extrai das lições, respectivamente, de David Ratner(7) e de

Thomas Lee Hazen(8) sobre a regulação do mercado de capitais nos Estados, em cujo modelo inegavelmente se inspirou a regulação brasileira:

"SEA § 19, as amended in 1975, expanded and consolidated the SEC´s authority over all self-regulatory organizations. The

SEC´s new authority with respect to exchanges and the NASD is roughly comparable to, but even broader than, its previous

authority over the NASD. In particular, the SEC must now give advance approval for any exchange rule changes, and has

review power over exchange disciplinary actions. The 1975 amendments also confirmed the SEC action terminating the power

of exchanges to fix minimum rates of commission (which both Congress and the SEC found to have been a major cause of

market distortion) and directed the SEC to eliminate any other exchange rules which imposed unwarranted restraints on

competition."

"Although the fixing of brokerage commission rates has been abolished, the Commission and self regulatory organizations seek

to prevent the charging of excessive commissions. For example, the SEC not only determines the types of entities that can

receive remuneration from securities trades, it also imposes disclosure requirements regarding the basis of customer charges.

The SEC also has an interest in assuring that the competitive rate system works smoothly. Additionally, the NASD through its

mark-up policy provides guidelines as to what would constitute an excessive brokerage commission."

23. No mesmo sentido, a manifestação da PFE (fls. 234) ressalta que " o exercício da atividade regulatória da CVM objetiva, dentre outros aspectos,

manter as condições consideradas fundamentais para assegurar o pleno desenvolvimento do mercado de valores mobiliários, devendo, por isto,

preservar a competitividade nas atividades e entre os participantes desse mercado."

24. É, portanto, sob esse enfoque que a meu ver a legislação brasileira vigente exige do Conselho de Administração das entidades auto-reguladoras,

assim como exige do Conselho de Administração da BM&F, a exposição ao interessado dos fundamentos de sua decisão, no caso de inadmissão de

novo sócio.

25. Esse é o sentido e a melhor interpretação que decorre do art. 25 da Resolução CMN nº 2.690/00, o qual, regulamentando o disposto hoje no art. 18 da

Lei 6.385/76(9), dispõe que a oposição à admissão de pretendente a novo sócio só pode ser feita por escrito e fundamentadamente.

Art. 25. A indicação sobre a denominação e a sede da sociedade que pretenda se tornar membro da bolsa de valores, bem

como os nomes de seus administradores, devem ser divulgados no boletim oficial da instituição e afixados em lugar público, no

interior do prédio da bolsa, durante dez dias, período em que qualquer dos demais membros pode, por escrito e

fundamentadamente, opor-se à sua admissão.

Art. 26. Nos quinze dias subseqüentes ao término do período estipulado no artigo anterior, o Conselho de Administração da

bolsa de valores, que, salvo disposição legal em contrário, se instalará com o quorum mínimo de dois terços dos conselheiros,

decidirá sobre o pedido de admissão.

Parágrafo 1º A sociedade membro que tiver seu pedido de admissão denegado poderá obter a reforma da decisão do

Conselho de Administração, mediante aprovação da metade mais um dos membros da bolsa de valores reunidos em

assembléia especial convocada e realizada no prazo máximo de sessenta dias.

Parágrafo 2º A decisão final da bolsa de valores será comunicada imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários.

26. Esse também é o sentido e a melhor interpretação que decorre do art. 5.º, LV, da Constituição Federal, garantia constitucional fundamental que

garante aos litigantes em geral o direito ao contraditório e à ampla defesa.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

27. Esclareço que, se por um lado não há dúvida sobre aplicabilidade ao caso do art. 25 da Resolução CMN 2.690/00, também não deve haver dúvida

sobre a aplicabilidade ao caso da garantia fundamental ao contraditório e à ampla defesa. Hoje é amplamente reconhecido que os direitos fundamentais

não têm sua aplicação restrita às relações entre o particular e o Estado, aplicando-se também às relações entre particulares (horizontalidade dos direitos

fundamentais), especialmente naquelas em que se revela manifesta desigualdade material entre as partes(10).

28. Evidentemente, não estou a defender o contraditório e a ampla defesa em qualquer relação privada, o que seria de todo absurdo, totalitário e sem

sentido. Estou afirmando, isso sim, a necessidade do contraditório e da ampla defesa nas relações privadas de caráter processual, isto é, nas relações

em que é claro o conflito de interesses entre partes que litigam em rito procedimental tendente a uma decisão final.

29. E é exatamente isso que se verifica na relação entre a Tov e a BM&F (representado pelo Conselho de Administração), em que há relação tipicamente

processual (nos termos da Resolução CMN 2.690/00), litigiosa (conflito de interesses), tendente a uma decisão final (admissão ou inadmissão de novo

sócio), sob a qual há relação de manifesta desigualdade material (aplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa). Todos

esses fatores, em conjunto, me fazem concluir pela aplicação ao caso do art. 5.º, LV, da Constituição.

30. Além disso, nunca é demais lembrar que o § 1º do art. 17 da Lei 6.385/76 deixa claro que as bolsas de valores são órgãos auxiliares da CVM. Assim

sendo, em que pese sua personalidade jurídica de direito privado e sua autonomia administrativa, financeira e patrimonial (elementos essenciais ao

conceito de auto-regulação), as Bolsas devem exercer os poderes que lhes foram delegados com as mesmas finalidades que orientam a CVM(11), dentre

elas a de preservar o caráter competitivo do mercado. E, sem dúvida, até que as razões de inadmissão da Tov pelo Conselho de Administração da BM&F

sejam expostas, o indeferimento poderá ter acontecido com finalidade diversa, isto é, com a finalidade de reserva de mercado. Lembro ainda que a

delegação de poderes às entidades auto-reguladoras não exime da CVM a responsabilidade primária pela regulação do mercado de valores mobiliários,

cabendo-lhe exercer a supervisão sobre as bolsas quando o interesse da regulação se mostrar ameaçado.

Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e

as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia administrativa,

financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários.

§ 1o Às Bolsas de Valores, às Bolsas de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às

entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão

de Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as operações com valores mobiliários nelas realizadas.

31. Assim, tendo em vista a preocupação da CVM de preservar a competição entre os intermediários, tendo em vista o disposto no art. 25 da Resolução

CMN 2.690/00 e no art. 5.º, LV, da Constituição, bem como tendo em conta o dever da CVM de supervisionar as entidades auto-reguladoras (art. 17 da

Lei 6.385/76), entendo que o Conselho de Administração da BM&F deve declinar à Tov os motivos pelos quais indeferiu seu pedido de admissão como

sócio Corretora de Mercadorias.

32. O dever do Conselho de Administração da BM&F de fundamentar sua decisão tem, portanto, dois principais objetivos: (i) em primeiro lugar, permitir

que as Corretoras inadmitidas possam se defender plenamente no curso do processo de admissão previsto pela Resolução CMN 2.690/00, sendo certo

que o recurso à assembléia especial da Bolsa só tem sentido caso a Corretora inadmitida tenha conhecimento das razões pelas quais o Conselho da

Bolsa lhe negou a admissão; (ii) em segundo lugar, permitir que a CVM fiscalize a atuação da Bolsa, verificando e corrigindo eventual desvio cartelizante,

prejudicial à eficiência do mercado, sendo essa, inclusive, a razão pela qual a CVM deve ser comunicada sobre a decisão da Bolsa (art. 26, parágrafo 2.º,

da Resolução CMN 2.690/00).

33. Faço notar que a decisão do Conselho de Administração, longe de ser despida de importância, é de fundamental importância para a decisão final da

assembléia especial prevista na Resolução CMN 2.690/00, pois é ela que encaminha a matéria à apreciação do conclave, informando-lhe todos os

detalhes e particularidades do processo de admissão em curso, inclusive com a indicação dos motivos que levaram o Conselho a inadmitir o novo sócio.

34. Aliás, parece-me tão clara a importância da decisão do Conselho de Administração que me parece inviável, sob pena de descumprimento da

Resolução CMN 2.690/00, qualquer tentativa de permitir que a assembléia especial aprecie o pedido de admissão antes da manifestação fundamentada

do Conselho de Administração. Se assim fosse possível, não teria qualquer sentido o art. 26 da Resolução 2.690/00 falar em recurso para a assembléia

especial. Estou convencido de que, se a Resolução exigiu a decisão prévia do Conselho, foi porque pretendeu instaurar um procedimento de admissão de

novos sócios claro, transparente, com a possibilidade de contraditório e ampla defesa, bem como passível de fiscalização pela CVM. É isso, na verdade,

que faz a conexão entre o regime de competição perseguido pela CVM e o processo de admissão de novos sócios pelas Bolsas.

35. Devo esclarecer que, quando levanto o argumento da eficiência do mercado, não estou levando o argumento ao extremo, a ponto de achar que a

inadmissão de um único pretendente a sócio configure um movimento cartelizante da BM&F. Claro que não. Na verdade, ao falar de preservação da

competição, quero dizer que, sejam quantos forem os sócios da BM&F (número autorizado pela CVM), deve haver a possibilidade de, mediante

procedimento transparente, haver entrada e saída de novos sócios, quando estes adquiram títulos de outras corretoras, sendo incabível a vedação do

acesso ao mercado mediante decisão sumária e imotivada pelo Conselho de Administração.

36. Com efeito, se não fosse exigida a fundamentação pelo Conselho de Administração da BM&F, estaríamos a igualar situações indiscutivelmente

díspares: por exemplo, a inadmissão de sócio em um clube social, que naturalmente prescinde de fundamentação, e a inadmissão de sócio pelo Conselho

de Administração da única Bolsa de Futuros do Brasil. Ou, em outra metáfora ilustrativa ainda mais radical, estaríamos a tratar igualmente a BM&F e as

corporações de ofício, que historicamente foram abolidas em prestígio dos princípios liberais da igualdade e da concorrência. Como bem ressalta a PFE

(fls. 235), "admitir como legítima a decisão da BM&F seria reconhecer que esta bolsa se constitui como um clube fechado para entrada de novos

membros, ou cuja entrada somente fosse permitida de acordo com os interesses pessoais daqueles que dele já fazem parte. Isto é, apenas poderiam

funcionar como corretora de mercadorias e, conseqüentemente, executar ordens nos mercados da BM&F (art. 15, § 2º, II, b, do Estatuto Social), aquelas

entidades que as próprias corretoras – membros da BM&F – desejassem permitir."

37. Desse modo, embora seja pertinente a preocupação da BM&F com a idoneidade e qualidade do pretendente a associado da Bolsa (a preocupação se

justifica, dentre outras razões, porque a BM&F deve zelar pela boa liquidação das operações em seus sistemas e também porque o Fundo de Garantia da

Bolsa responde pelos prejuízos causados aos clientes das corretoras), o caminho para a preservação do mercado não deve ser o do indeferimento

sumário dos pretendentes, e sim o da fiscalização diuturna e rigorosa das atividades dos seus membros, com a imposição, se necessário, de limites e

controles operacionais. Nada impediria, por exemplo, que esses limites viessem a ser estabelecidos e regulados em função de um histórico de atuação

dos membros, sem prejuízo de outros fatores de risco.

38. Faço questão de deixar claro, todavia, que meu entendimento sobre a necessidade de o Conselho de Administração da BM&F fundamentar sua

decisão não pretende, nem direta nem indiretamente, restringir a liberdade das Bolsas de Valores (decorrente do princípio da auto-regulação) para decidir

sobre a admissão ou inadmissão de novo sócio. Estou convicto de que essa decisão decorre eminentemente de um juízo discricionário da entidade autoreguladora, desde que não prejudique os objetivos da regulação da CVM.

39. Assim, me parece que apenas em situações-limite e extremas é que a CVM poderá sancionar o mérito da decisão de inadmissão de novos sócios

pelas entidades auto-reguladoras, como seria o caso, por exemplo, na constatação de uma atuação cartelizante. Nesse exame, que somente é viável ser

realizado caso a caso, a CVM precisa estar atenta para preservar a liberdade às bolsas (sem liberdade não há auto-regulação), sem que, no entanto, a

liberdade prejudique os objetivos da regulação. Essa é a dosagem que, a meu ver, prestigia a supervisão regulatória a cargo da CVM, sem suprimir a

auto-regulação.

40. Feitas todas essas observações, parece-me evidente que a CVM não pode fechar os olhos para a forma como a Tov foi inadmitida pelo Conselho de

Administração da BM&F. Especialmente em se levando em conta que o mercado brasileiro possui uma única bolsa de futuros: a própria BM&F. Ou seja,

para a corretora que pretenda operar com futuros, não lhe resta outra opção senão a de associar-se à BM&F, pelo menos em se tratando do atual estádio

do mercado brasileiro. Esclareço também que a tentativa da BM&F de caracterizar a atual situação da Tov como de plena competição não é sustentável,

pois é evidente que o Sócio "Corretora de Mercadoria", podendo executar ordens diretamente no pregão da Bolsa, goza de vantagem em relação ao

Sócio "Efetivo Patrimonial", que tem que executar suas ordens através de outras corretoras.

41. Ressalto ainda que a questão ora trazida ao Colegiado não é nova. Na verdade, o entendimento por mim adotado constitui a manutenção e a

consolidação do entendimento da autarquia já expressado no Parecer/CVM/SJU/N.º074/85, a cujas conclusões ora também me reporto. Naquela

oportunidade, restou assentado pela então gerente do Contencioso, Maria Isabel Bocater, que "se o Conselho de Administração da Bolsa recusa

admissão do mermbro-candidato, seja com base nos subsídios ofertados na impugnação feita por outros membros, seja por motivos outros, não há como

negar a necessidade de motivar a sua decisão, sob pena de se impedir o direito de recurso previsto na Resolução n.º 922." Ainda naquela oportunidade,

restou destacado pela então Superintendente Jurídica, Carmem Sylvia Motta Parkinson, que "a ampla defesa e o ‘due process of law’ são direitos

assegurados pela Constituição Federal, que se impõe observar no caso presente, em razão mesma da natureza de ato administrativo da decisão em tela

do Conselho de Administração da BOVESPA, como salientado pela Gerente". Mais à frente, a Superintendente Jurídica ainda acrescentou que devia ser

dada "plena oportunidade de defesa ao recorrente".

42. Por todas esses fundamentos, entendo que, em vista da legislação vigente, especialmente o art. 25 da Resolução CMN 2.690/00 e o art. 5.º, LV, da

Constituição, o Conselho de Administração da Bolsa deve expor à Tov as razões pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro societário da

entidade.

43. Tendo examinado o mérito, cabe sim agora, com a licença da boa técnica jurídica, o exame das preliminares e das demais impugnações suscitadas

pela BM&F, cujo conhecimento e refutação, a esta altura do voto, serão de muito mais fácil compreensão.

44. Não procede a alegação da BM&F de que a manifestação do presente entendimento pela CVM violaria ato jurídico perfeito ou o direito adquirido

(Constituição, art. 5.º, XXXV), em razão de o estatuto da BM&F ter sido aprovado pela CVM e dele constar cláusula expressa que autorizaria a

desnecessidade de fundamentação da decisão (art. 12, § 2.º). Ora, não há dúvida de que o dispositivo estatutário merece "interpretação conforme a

legislação em vigor", especialmente o art. 25 da Resolução CMN 2.690/00 e o art. 5.º, LV, da Constituição, os quais, como visto, fazem exigir a

fundamentação da decisão do Conselho de Administração da BM&F. Nesse sentido, recorrendo mais uma vez à manifestação da PFE, entendo que o

dispositivo estatutário dispensa o Conselho da BM&F de revelar os motivos de sua decisão de inadmissão a terceiros, não podendo, entretanto,

prevalecer esse entendimento com relação ao próprio interessado que teve seu pedido de admissão denegado.

45. Outrossim, não há que se falar de violação de qualquer situação jurídica consolidada, muito menos que a CVM esteja editando regras gerais ou nova

interpretação para os fatos verificados. Consoante indicado no item 33, a questão ora trazida ao Colegiado não é nova (Parecer/CVM/SJU/N.º074/85),

sendo certo que o entendimento manifestado no meu voto, longe de constituir a edição de regra retroativa, consiste tão-somente na manutenção e na

consolidação de entendimento histórico da autarquia reguladora. Noto que a aprovação do Estatuto não impede que a CVM tenha, agora, "interpretação

conforme a legislação em vigor", em prestígio da própria norma estatutária e dos dispositivos hierarquicamente superiores a ela. Do contrário, estaríamos

a prestigiar indevidamente interpretação que vai contra todas as normas constitucionais, legais e regulamentares referidas.

46. Também não procede a alegação de nulidade do presente processo por desrespeito à liberdade de associação (Constituição, art. 5.º, XVII, XVIII e XX).

Cabe dizer, em breve síntese e com a apoio na jurisprudência do STF(12), que nem a liberdade nem qualquer outro direito fundamental é absoluto,

devendo ceder o passo diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça. É dizer, a liberdade da BM&F está limitada aos

contornos estabelecidos pela legislação de regência (Constituição, Lei 6.385/76, Resolução CMN 2.690/00, dentre outros normativos), de cujo conjunto se

extrai a necessidade de fundamentação da decisão de inadmissão da Tov.

47. Finalmente, não cabe falar de nulidade do processo por desrespeito ao direito de defesa da BM&F. Primeiro, porque a BM&F foi ouvida antes de a

SMI se manifestar sobre a matéria (fls. 222), quando, em resposta a comunicação da CVM (Ofício/CVM/SMI/N.º041/04), a Bolsa limitou-se a esclarecer

que o pedido de admissão da Tov fora denegado, estando o Conselho de Administração dispensado de revelar os motivos da decisão. Segundo, porque o

Colegiado está agora apreciando a matéria após a reiterada manifestação da BM&F, que teve sempre a oportunidade de ter vista dos autos e que

peticionou no processo outras cinco vezes (fls. 244, 249, 538, 765 e 766), fazendo inclusive anexar ao processo minucioso Parecer Jurídico dos juristas

José Alexandre Tavares Guerreiro e Erasmo Valadão França, além de outros documentos. Terceiro, porque a manifestação de entendimento pelas áreas

técnicas consiste em mecanismo regulatório desprovido de qualquer conteúdo sancionatório, donde não resultar à BM&F qualquer prejuízo em

decorrência da manifestação da SMI; conforme destacado em recente Voto do Presidente Marcelo Trindade(13), a manifestação de entendimento tem

efeito persuasório, sendo de acrescentar que a CVM está autorizada a expressar seu entendimento sobre as matérias que lhe são afetas

independentemente da consulta ou reclamação de qualquer participante do mercado.

48. Acrescento que não me parece adequada a tese da BM&F de que, tendo a Resolução CMN 1.656/89 e 2.690/89 transferido a decisão final sobre a

admissão de novo sócio a um órgão político (assembléia especial), cujas decisões em regra prescindem de fundamentação, estaria clara a

desnecessidade de motivação pelo Conselho de Administração, haja vista o Conselho ser mero delegatório da assembléia da Bolsa.

49. A toda evidência, a "comunicação" de discricionariedade é indevida. Antes de mais nada, porque pretende ter aplicação a órgãos manifestamente

distintos quanto à sua finalidade. Além disso, o entendimento nega a própria "razão de ser" do Conselho de Administração, cuja finalidade não é outra

senão a de, fundamentadamente e com responsabilidade perante os associados, administrar os negócios das Bolsas. Levando-se o argumento ao

extremo, chegaríamos à incongruência de se entender, mutatis mutandis, que os administradores das companhias abertas, em sendo meros delegatórios

da assembléia geral, estariam livres de justificar seus atos de administração em razão de seus mandatos decorrerem da escolha discricionária dos

acionistas. Como se vê, a pretendida "comunicação" não tem qualquer sustentação, pois é certo, por exemplo, que os administradores de uma companhia

aberta, mesmo tendo poderes em última análise delegados pela assembléia geral, estão obrigados a justificar o aumento do capital, a emissão de novas

ações, a proposta de destinação dos lucros da sociedade, etc.

50. Estou certo, portanto, que não foi essa a finalidade da mudança de regime. Aliás, reitero que, tivesse sido essa a intenção legislativa, não haveria por

que se exigir prévia manifestação do Conselho de Administração da Bolsa, com recurso para assembléia especial, como destacamos nos itens acima. A

meu ver, a nova regulamentação (Resolução CMN 1.656/89 e 2.690/00) modificou a competência recursal da CVM para a assembléia especial não com o

fito de dispensar a fundamentação do Conselho de Administração das Bolsas, mas possivelmente para se adequar à nova Constituição de 1988, então

promulgada. Com efeito, após a Carta de 1988, que acolheu amplamente o princípio da liberdade de associação, poderia cogitar-se de

inconstitucionalidade caso à CVM fosse mantido o direito de decidir em última instância sobre a admissão de novo sócio das Bolsas. A nova Carta Magna,

muito mais enfática do que as anteriores na tutela das liberdades individuais e coletivas(14), foi taxativa ao enunciar ser vedada a interferência estatal no

funcionamento das associações e ao proibir que o indivíduo seja compelido a associar-se a outros indivíduos.

Constituição de 1967

Art. 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos

concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 28 – É garantida a liberdade de associação. Nenhuma associação poderá ser dissolvida, senão em virtude de decisão

judicial.

Constituição de 1969

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos

concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 28 – É assegurada a liberdade de associação para fins lícitos. Nenhuma associação poderá ser dissolvida senão em virtude

de decisão judicial.

Constituição de 1988

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a

interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial,

exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou

extrajudicialmente;

51. Observo entretanto que, tendo em vista que o atual estatuto da BM&F dá margem a interpretações diversas (tal qual a sustentada pela BM&F), em

prejuízo da segurança jurídica e do mercado, sugiro que a CVM determine a sua adequação, nos termos da interpretação ora consignada. Sugiro

também, concomitantemente, a elaboração de normativo pela CVM, que exija detalhadamente das entidades reguladoras a previsão, em seus estatutos,

de procedimento para a admissão de novos sócios, no qual restem garantidos a ampla defesa e o contraditório. Na linha do entendimento ora adotado, a

normatização deve prestigiar a liberdade da entidade auto-reguladora sobre a admissão de novo sócio, assim como deve concretizar a eficiência do

mercado (que depende de competição) e o ideário democrático do due process of law (que depende do contraditório e da ampla defesa), noções que

permeiam todas as normas invocadas no voto.

Conclusão

52. Finalmente, em última ilustração do voto, valho-me da remissão da PFE à lição de Louis Loss (15), que, em seu clássico Securities Regulation,

transcreve as palavras de William O. Douglas, ex-presidente da Securities and Exchange Commission – SEC, o qual em 1940 já alertava para a

necessidade de as bolsas de valores não serem administradas levando-se em conta apenas a sua natureza privada, mas também o interesse público de

que se reveste a sua atividade.

"Operating as private-membership associations, exchanges have always administered their affairs in much the same manner as

private clubs. For business so vested with the public interest, this traditional method has become archaic."

53. Por todas essas razões, voto pelo improvimento do recurso apresentado pela BM&F, mantendo-se assim o entendimento da CVM de que, em face da

legislação vigente, o Conselho de Administração da Bolsa deve expor à Tov as razões pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro

societário da entidade. Sugiro também sejam realizados estudos para a elaboração de normativo pela CVM, nos termos consignados no item 51.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2005.

Sergio Weguelin

Diretor-Relator

(1) Ubillos, Juan María Bilbao, ¿En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito

Privado, org. Ingo Wolfgang Sarlet, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003, p. 305.

(2) Sobre a conceituação de serviço público, vide Eros Roberto Grau, em A ordem econômica na Constituição de 1988, 9.ª ed., Malheiros, São Paulo,

2004, p. 101-131.

(3) Eizirik, Nelson, O papel do Estado na regulação do mercado de capitais, IBMEC, Rio de Janeiro, 1977, p. 54.

(4) Eizirik, Nelson, O papel do Estado na regulação do mercado de capitais, IBMEC, Rio de Janeiro, 1977, p. 55.

(5) Regulação do Mercado de Valores Mobiliários: Fundamentos e Princípios, CVM, Rio de Janeiro, 1979.

(6) Eizirik, Nelson, O papel do Estado na regulação do mercado de capitais, IBMEC, Rio de Janeiro, 1977, p. 47 e 55.

(7) Ratner, David, Securities Regulation, West Publishing CO, St. Paul, Minn, 1992, p. 206.

(8) Hazen, Thomas Lee, The Law of Securities Regulation, West Publishing CO, St. Paul, Minn, 1996, p. 463.

(9) O art. 18 da Lei 6.385/76 atribui ampla competência para a CVM regular as entidades auto-reguladoras.

(10) Nesse sentido, recorro à lição de Daniel Sarmento, que, além de afirmar a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, destaca que

a aplicação dos direitos fundamentais se dá à proporção da intensidade de desigualdade fática verificada na relação entre os particulares: "Convém

destacar que um dos fatores primordiais que deve ser considerado nas questões envolvendo a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre

particulares é a existência e o grau de desigualdade fática entre os envolvidos. Em outras palavras, quanto maior for a desigualdade, mais intensa será a

proteção ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. Ao inverso, numa situação de tendencial igualdade entre as partes, a

autonomia privada vai receber uma proteção mais intensa, abrindo espaço para restrições mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito.

(...) Portanto, a desigualdade material justifica a ampliação da proteção dos direitos fundamentais na esfera privada, porque se parte da premissa de que

a assimetria de poder prejudica o exercício da autonomia privada das partes mais débeis." SARMENTO, Daniel, Direitos Fundamentais e Relações

Privadas, Editora Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2004, p. 303-304.

(11) Resta assentado no texto da CVM Regulação do Mercado de Valores Mobiliários: Fundamentos e Princípios: "A delegação de poderes a uma

entidade auto-reguladora confere-lhe a condição de órgão oficial e auxiliar do regulador. Assim sendo, os poderes delegados devem ser exercidos com as

mesmas finalidades que orientariam seu exercício pelo órgão regulador."

(12) STF, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello: "Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional

brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do

princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das

prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades

públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas — e considerado o substrato ético que as informa — permite que sobre elas incidam

limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das

liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros."

(13) Processo CVM No RJ/2004/4558, RJ/2004/4559, RJ/2004/4569 e RJ/2004/4583.

(14) STF, MS 20.999-DF, Rel. Min. Celso de Mello: "A Constituição brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades

individuais ou coletivas e submeteu o exercício do poder estatal - como convém a uma sociedade democrática e livre - ao controle do Poder Judiciário."

(15) Loss, Louis, Securities Regulation, second edition, volume II, Little, Brown and Company, Boston – Toronto, 1961, p. 1180.

PROCESSO CVM N.º RJ 2004/6153

Interessados: Tov Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F

Manifestação de voto da Diretora Norma Jonssen Parente

Acompanho o voto do Diretor Sergio Weguelin, na oportunidade desejo ressaltar os seguintes pontos:

1 – As atividades exercidas pelas Bolsas de Valores distinguem-nas das demais associações, "na medida de sua autonomia perdida em face do poder do

controle criado por lei e outorgado pelo Estado"(1). A criação e funcionamento das mencionadas Bolsas sujeitam-se à aprovação e fiscalização da

CVM(2). Constituem-se como órgãos auxiliares da CVM(3), nos estritos termos da lei 6.385/76. A BMF goza, inclusive, de monopólio de fato. Portanto,

diferentemente das demais associações a recusa de um novo membro deve ser justificada. Nisso as Bolsas de Valores diferem fundamentalmente da

maioria das pessoas jurídicas privadas. Sua margem de autonomia é limitada, em virtude do exercício de um serviço público (4). Sem dúvida, a decisão

questionada tem características de ato administrativo e como tal deve ser justificada.

2 – Ademais, há consenso no Colegiado da CVM quanto ao direito de a TOV Corretora recorrer, para a Assembléia Geral da BMF, da decisão do

Conselho de Administração daquela BMF, que recusou, sem justificativa, seu ingresso.

3 – Porém, como recorrer de uma decisão sem conhecer seus fundamentos? Como pode a TOV Corretora se defender se ignora os motivos da recusa?

Ora, a finalidade dos arts. 25 e 26 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690 é justamente, para evitar casos como o presente, fazer incidir, na

hipótese, o princípio constitucional segundo o qual ninguém pode ser privado de seus direitos sem o devido processo legal (art. 5O, inciso LIV da CF). Do

Código de Processo Civil (art. 514) pode-se extrair a lição de que a apelação deve conter os fundamentos de fato e de direito que justificam a reforma

pretendida. Mas, no caso, quais são eles? Quais são as razões para recorrer? Neste sentido, há inclusive súmula do TASP(5) que estabelece que não se

conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão. Portanto, entendo que para cumprir o devido

processo legal somente com a indicação dos motivos da recusa isto será atendido. O processo normativo-jurídico transparente representa a base de uma

sociedade livre e opõe-se ao sistema normativo secreto(6). Ressalto que o princípio do devido processo legal sobrepõe-se a quaisquer regras

estatutárias.

4 – Finalmente, entendo que a CVM ao fiscalizar as Bolsas de Valores, com a finalidade de assegurar o funcionamento eficiente e regular do mercado de

bolsa e de balcão(7), não invade competência do CADE, pois um dos instrumentos para preservar e aumentar a eficiência do mercado é a promoção da

concorrência entre os participantes.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2005

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA

(1) Ary Oswaldo Filho, Natureza Jurídica das Atividades das Bolsas de Valores, em Revista dos Tribunais, vol. 603, janeiro de 1986, págs 34 e 35

(2) Art. 8o Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

...III – fiscalizar permanentemente as atividades do mercado de valores mobiliários ....

Art. 18 Compete à CVM editar normas gerais sobre:

...h) condições de constituição extinção das bolsas de mercadorias e futuros...

(3) Art. 17 .As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros ...terão autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a

supervisão da Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo Primeiro – Às Bolsas de Valores....., como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, ....

(4) Fabio Konder Comparato e Celso Antonio Bandeira de Mello, "Natureza Jurídica das Bolsas de Valores e Delimitação do seu Objeto", em Revista de

Direito Mercantil, Industrial, Econômica e Financeira, vol 60, outubro/dezembro de 1985, págs. 45/46/47/50 e em "Natureza Jurídica das Bolsas de

Valores", in Revista de Direto Público, vol. 81, janeiro/março de 1987, pág. 221, respectivamente.

(5) Súmula 4 do TASP

(6) Lessig, Lawrence, Introduction, in Stallman, Richard, Free software free society, Boston, 1a ed. GNU, 2002, pp. 9-11 (Professor de Direito da

Universidade de Stanford)

(7) Lei 6.385/76

Art. 4o O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

...III – assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão...

PROCESSO CVM RJ 2004/6153 - Reg. 4626/05

Assunto: Pedido de Reconsideração

Recorrente: TOV Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

Interessada: Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F)

Relator Originário (vencido): Diretor Sérgio Eduardo Weguelim Vieira

Relator do Pedido de Reconsideração: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

RELATÓRIO

Pedido de reconsideração

1. Trata-se de pedido de reconsideração (1.231 a 1.311) apresentado pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("TOV" ou

"Recorente") contra a decisão deste Colegiado tomada em 31.05.05. Naquela ocasião, por unanimidade, o Colegiado rejeitou as preliminares aduzidas

pelas partes e, no mérito, por maioria, manifestou seu entendimento de que:

(a) a CVM, enquanto não editar regulamentação específica, não pode determinar a alteração, nem se pronunciar pela invalidade à luz

da regulamentação vigente, da cláusula estatutária que dispensa o Conselho de Administração da BM&F de revelar os motivos pelos

quais nega a admissão de uma corretora como membro da Bolsa ou de uma categoria de associado da Bolsa, pois tal faculdade é

concedida ao Conselho de Administração, pelo Estatuto, desde 1991; e,

(b) deveria ser assegurado à TOV o direito de postular a realização de assembléia especialmente convocada para examinar o pedido de

reforma da decisão do Conselho de Administração.

2. Ficaram vencidos, naquela ocasião, o Diretor Sérgio Weguelim e a Diretora Norma Parente, entendendo que "em face da legislação vigente, o

Conselho de Administração da BM&F deve expor à TOV as razões pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro societário da entidade, já

que, inclusive, somente com a indicação dos motivos da causa, será atendido o devido processo legal".

3. O pedido de reconsideração ora apresentado fundamenta-se na suposta existência de erros, omissões e contradições naquela decisão, sendo que os

autos me foram encaminhados por ter sido autor do voto que então prevaleceu (cf. inciso IX da Deliberação 463/03). Em 04.07.05 concedi vista do pedido

de reconsideração à BM&F (fls. 1.312) que, em 18.07.05, apresentou sua manifestação (fls. 1.318 a 1.434). Passo a resumir os argumentos de cada

parte.

Preliminares

5. Preliminarmente, pede a TOV que se esclareça se o Diretor Wladimir Castelo Branco participou da seção de julgamento e, caso positivo, se apresentou

declaração de voto, tendo em vista constar do extrato de ata referência ao voto que teria sido por ele apresentado (1). Havendo voto, requer a Recorrente

novo prazo para manifestação.

6. Alega também que os votos são omissos a respeito da preliminar, aduzida pela TOV, de intempestividade do recurso apresentado pela BM&F ao

Colegiado, cujo reconhecimento impediria que se analisasse o mérito. Seria insuficiente a mera afirmação do voto do Diretor Relator de que o Colegiado

teria poderes para apreciar de ofício as questões debatidas. Cita diversos precedentes em que houve reconhecimento de intempestividade, e alega que

por prestígio à segurança jurídica, tal orientação deveria ter sido mantida.

Mérito

I. Do erro e das omissões quanto aos dados concretos do caso submetido a julgamento.

7. Alega a TOV que haveria erro no voto condutor quando afirma que "a controvérsia nestes autos diz respeito à obrigação, ou não, do Conselho de

Administração da Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F, de divulgar a certa Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda., as razões pelas

quais decidiu não admiti-la como membro patrimonial da Bolsa, tendo em vista a disposição do art. 12, do estatuto da Bolsa". Segundo a TOV, esta não

seria a questão discutida, mas sim "a posição da TOV no mercado, a situação jurídica da TOV perante a BM&F e demais particularidades atinentes ao

caso concreto". A Recorrente afirma já ser membro patrimonial da BM&F desde 14.11.01, "quando foi admitida pelo conselho de administração daquela

instituição nessa qualidade, após adquirir título de sócia efetiva patrimonial".

8. Segundo a TOV, o estatuto social da BM&F (art. 5º) só prevê duas categorias de sócios, os detentores de títulos patrimoniais e os detentores de títulos

não-patrimoniais, sendo ela membro patrimonial há três anos e meio, período durante o qual vem exercendo regularmente seus direitos e obrigações

perante a BM&F, e operando normalmente, dentro do que lhe é estatutariamente permitido. Diante da regularidade de sua conduta, a TOV recebeu e

aceitou a proposta de aquisição de título de Corretora de Mercadorias, pelo valor de R$ 3.000.000,00, que lhe foi oferecida por membros do próprio

Conselho de Administração da Bolsa. Tal aquisição se deu apenas para que pudesse ter acesso ao pregão.

9. Sendo membro patrimonial da BM&F desde 14.11.01, não caberia exigir da TOV que passe por novo processo de admissão junto ao Conselho de

Administração, para só então operar como corretora de mercadorias, após ter adquirido o título pertinente, atendidos os requisitos leais para operar nessa

modalidade e, inclusive, tendo promovido o aumento do seu capital. Da mesma forma, não poderia o Conselho de Administração denegar-lhe o ingresso,

dado que já era membro patrimonial e que o título fora adquirido de integrantes do Conselho. Tal atitude evidenciaria "desvio de finalidade da BM&F, a

prática de atos contrários ao mercado bursátil – afora o reiterado desrespeito da constituição federal e da legislação aplicável à espécie" pela única bolsa

de mercadorias e futuros do país.

10. Ressalta que os estatutos sociais da BM&F só exigem deliberação do conselho de administração para (i) admissão de novo sócio, (ii) alienação de

controle societário e (iii) indicação de administradores de associado pessoa jurídica. Cita as disposições estatutárias da Bovespa, que também não

submetem à aprovação do Conselho a "mudança de categoria de atuação" de um associado, que depende do número de títulos possuídos. Assim, uma

"corretora associada, que seja de categoria regional, poderá se transformar em corretora de categoria nacional, pela simples aquisição de novos títulos,

sem que seja necessária qualquer manifestação do conselho de administração que a aprovara anteriormente".

II. Do erro e das omissões quanto ao fundamento de validade mencionado nos Votos vencedores – Da inconstitucionalidade

11. Alega a TOV que, ao contrário do afirmado no voto condutor (2), a sucessão de normativos editados pelo CMN não aponta no sentido de maior

autonomia e discricionariedade às bolsas. Isto porque, o último normativo editado (Resolução 2690/00, Regulamento anexo), que é o que permanece em

vigor, prevê inúmeros dispositivos que colidem com tal conclusão, tais como: (a) a submissão das bolsas à supervisão e fiscalização da CVM (art. 2º); (b)

obrigação de apresentar seus estatutos à manifestação e concordância da CVM (art. 4º); (c) impossibilidade de interferir no direito de voto pleno

decorrente dos títulos ou ações das bolsas de valores (art. 7º); (d) obrigação de análise e aprovação, pela CVM, da apuração anual do patrimônio das

bolsas (art. 9º); e (e) número de integrantes do conselho de administração, forma de eleição e prazo de mandato.

12. Além disso, a Constituição Federal estabelece o devido processo legal (art. 5º, LIV), o contraditório e a ampla defesa plena (art. 5º, LIV), o direito de

associação (art. 5º, XVII), o dever do sistema financeiro nacional promover o desenvolvimento equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade

(art. 192). Por seu turno, a Lei 6.385/76 exige: (a) "a disciplina e a fiscalização, pela CVM, a respeito da organização, funcionamento e operações das

bolsas de mercadorias e futuros (art. 1º, V)"; (b) "a supervisão da CVM nas operações realizadas pelas bolsas de mercadorias e futuros, entre outros (art.

17, §1º)"; e (c) "que a CVM irá definir ‘o número de sociedades corretoras, membros da bolsa, requisitos ou condições de admissão quanto à idoneidade,

capacidade financeira e habilitação técnica dos seus administradores; e representação no recinto da bolsa (art. 18, "e")’".

13. Assim, mesmo que fosse possível identificar nos normativos do CMN alguma concessão à autonomia ou à discricionariedade, tais disposições não

poderiam prevalecer à luz dos ditames constitucionais e legais acima citados. "(...) não se pode cogitar de qualquer ato normativo que atribua às bolsas

de valores, e particularmente, à BM&F, autonomia plena e irrestrita para a eleição de critérios objetivos – e até mesmo subjetivos, como cogitou o ilustre

Presidente Marcelo Fernandez Trindade – se o art. 18, "e" da Lei nº 6.385/76, dispõe, com absoluta clareza que compete à CVM estabelecer "o número de

sociedades corretoras, membros da bolsa, requisitos ou condições de admissão quanto à idoneidade, capacidade financeira e habilitação técnica dos

seus administradores; e representação no recinto da bolsa".

III. Do erro e das omissões quanto ao poder discricionário e ampla liberdade que permitiria ao Conselho de Administração da BM&F não revelar os

motivos da não admissão da TOV.

14. Sustenta a TOV que o voto condutor apresentaria passagens contraditórias, pois, embora, em um primeiro momento, ao analisar as modificações

estatutárias ocorridas em 2001, reconheça e registre que foi afastada no processo admissional a análise discricionária da Bolsa (3); no momento seguinte,

ao examinar a natureza da decisão da assembléia geral das bolsas quanto à inadmissão, afirma que "o estatuto confirma a natureza discricionária da

decisão a ser tomada pela assembléia", sendo que, para formação da decisão da assembléia, "não há critérios objetivos a seguir, nem controle externo,

como havia à época das Resoluções CMN 39/66 e 922/84. Há uma deliberação de admissão, a qual, tanto como aquela do Conselho, deve ser tomada

apenas tendo em conta os atributos da corretora candidata, e o interesse da Bolsa e de seus membros (...)". Tal conclusão seria oposta àquela anterior,

de que não haveria mais poder discricionário da BM&F.

15. A análise de pedidos de admissão, adicionalmente, só pode ser feita com base nos seguintes critérios objetivos exaustivamente previstos pela

legislação em vigor: "(a) preenchimento, pela Corretora e seus administradores, de todas as condições necessárias para obtenção de autorização e

registro necessário ao exercício das atividades de mediação ou corretagem de operações de valores mobiliários; (b) atendimento de requisitos de

idoneidade, habilitação técnica e capacidade financeira (a serem definidos pela CVM, nos termos da Lei nº 6.385/76); e (c) atendimento aos requisitos

elencados no Estatuto Social – art. 12 (pré-requisitos estabelecidos pela Comissão de Credenciamento,; aquisição de título patrimonial; adesão formal

aos Estatutos e Normas Regulamentares)". As bolsas não têm qualquer discricionariedade, pois "cabe à CVM e exclusivamente à CVM, a eleição dos

critérios para eleição de novos associados de bolsas de valores".

16. A revelação dos motivos que levaram à recusa da admissão da TOV como operadora de pregão seria "o pressuposto para que a própria CVM possa

fazer valer a sua competência legal de supervisão e fiscalização" perante a BM&F. A competência fiscalizatória conferida à CVM pela Lei 6.385/76 só se

exaure caso a CVM se dedique a analisar os fundamentos da recusa em aceitar a TOV. O fato de não haver mais previsão regulamentar de recurso para

a CVM não afeta a integridade dos poderes de supervisão e fiscalização da Comissão.

17. A dispensa de fundamentação não pode ser utilizada para prejudicar as competências fiscalizatórias da CVM, tampouco "como escudo para

acobertar os possíveis atos ilícitos praticados por alguns Conselheiros da BM&F". A auto-regulação tem o interesse público como limite. "se o óbice para

que a TOV seja admitida no pregão passa por interesses exclusivos dos membros do Conselho de Administração da BM&F – que elegeram critérios

subjetivos, como mencionou o próprio Presidente Marcelo Fernandez Trindade em seu r. voto – estar-se-ia, nesta hipótese, prestigiando interesses

privados em detrimento do interesse público, o que é incompatível na espécie".

IV. Do erro em relação à análise dos preceitos legais e constitucionais que devem motivar a exposição dos fundamentos referentes à decisão que

denegou o acesso da TOV ao pregão da BM&F.

V. Do erro e das omissões quanto à afirmada necessidade de se prestigiar a segurança jurídica para dispensar a BM&F de revelar os motivos da não

admissão da TOV no pregão.

18. O voto condutor teria deixado de tratar de um ponto central da defesa: "o direito da TOV de conhecer os motivos da denegação [de sua admissão

como Corretora] para possibilitar a apresentação de sua defesa". O tema teria sido examinado sob o prisma restrito do direito da Assembléia Especial

conhecer os motivos que levaram o Conselho de Administração a denegar o pedido da TOV – mas não pelo prisma da TOV conhecer tais motivos,

exercitando as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

19. Não é pelo fato dos Estatutos Sociais da BM&F preverem, desde 1991, que o Conselho de Administração poderá denegar, sem fundamentação, o

ingresso de um membro, que essa disposição pode ser amparada pela segurança jurídica ainda que em desacordo com a Constituição Federal. "Na

verdade, a CVM não pode, sob o pálio da segurança jurídica, permitir que a BM&F dê vazão a verdadeiras arbitrariedades. Com o devido respeito, de

nada adianta a CVM incluir no seu Plano Estratégico para o triênio 2005/2007 maior fiscalização dos atos praticados pela BM&F, como divulgou o jornal

"Folha de São Paulo" de 08.06.05, se, diante do caso concreto, as arbitrariedades e as ilegalidades cometidas por aquela Instituição – como fartamente

demonstradas nestes autos – não são objeto de detida análise, correção e punição". (grifei)

20. Dessa forma, os votos vencedores incorreram em omissão e erro ao suscitarem o princípio da segurança jurídica para permitir a ausência de

fundamentação da decisão do Conselho da BM&F.

VI – Subsidiariamente: da omissão no tocante às providências determinadas pela CVM à BM&F a fim de garantir o direito de recurso da TOV à

assembléia.

21. Caso os argumentos anteriores não sejam acatados, sustenta a TOV, subsidiariamente, que embora o voto condutor lhe assegure o direito de postular

a realização da Assembléia Especial convocada para examinar pedido de reforma da decisão do Conselho de Administração, deveria estar esclarecida a

composição de tal Assembléia. Entende a Recorrente que, à luz do art. 6º da mesma Resolução(4), que o pedido de reforma deve ser apreciado por

assembléia da qual participem e votem todos os membros patrimoniais da BM&F, sem qualquer restrição, pois, no seu entender, apenas desta forma

estar-se-ia dando cumprimento aos §§1º e 2º do art. 11 da citada Resolução(5). Por último, seria necessário que a CVM fixasse um prazo para que BM&F

comunique a TOV de seu direito de formular pedido de reforma à Assembléia Especial, considerando-se que seria possível antever resistência da Bolsa

em cumprir a determinação da CVM.

Manifestação da BM&F

22. Quanto à ausência de voto do Diretor Wladimir Castelo Branco, a BM&F afirma que a expressão empregada no extrato de ata significa apenas que o

Diretor acompanhou as declarações de voto apresentadas pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade e pelo Diretor Pedro Marcílio, como é comum em

julgamentos colegiados. A TOV estaria desconfiando da veracidade do extrato da ata, e esta sua alegação seria uma tentativa de eternizar este processo,

buscando uma nova oportunidade para se manifestar.

23. Em seguida, a Bolsa defende a tempestividade de seu recurso, que foi protocolado após vista dos autos, depois de ter tido acesso aos documentos

que fundamentaram o entendimento manifestado pela SMI e ao parecer da PFE. Além disso, destaca trecho rejeitando a intempestividade do voto do

Diretor Relator e defende que, sendo instância hierarquicamente superior, o Colegiado tem, como administração pública, o poder-dever de controlar seus

próprios atos, corrigindo eventuais irregularidades.

24. Quanto ao mérito, amparada em pareceres elaborados por Ary Oswaldo Mattos Filho e Nelson Eizirik, a BM&F rebate os argumentos aduzidos pela

TOV alegando que:

i. a SMI, concordando com parecer apresentado pela PFE, já manifestou seu entendimento – não contestado pela TOV – de que a BM&F está

autorizada a adotar procedimentos distintos de admissão quando se tratar de mudança de categoria de associado;

ii. os sócios efetivos não exercem nenhuma função operacional, nem desempenham qualquer atividade de relevo (cf. art. 15, §2º, I e 17 dos

Estatutos Sociais da Bolsa), sendo criados apenas por razões mercadológicas. Têm apenas benefícios de caráter secundário (como descontos

e taxas) e dependem sempre de uma corretora de mercadorias associada para operar, a qual detém as posições, sob sua responsabilidade;

iii. não é possível comparar a atuação dos sócios efetivos com as atividades das corretoras de mercadorias, sendo plenamente razoável a

imposição de exigências rigorosas para estas últimas. Estas, ao contrário daquelas, são consideradas participantes diretas da clearing de

derivativos da BM&F. O título de um sócio efetivo está cotado em mercado por cerca de R$ 5.000,00, sendo que o de uma corretora vale mais

de R$ 3.000.000,00 e são cedidos com ágio;

iv. não cabe equipar a situação das corretoras associadas da Bovespa, que pretendem mudar de categoria de atuação regional para nacional, com

a situação do sócio efetivo que pretende tornar-se corretora de mercadorias. As diferenças de categorias, no caso da Bovespa, são quase

inexistentes, ao contrário do que ocorre no caso das modalidades associativas da BM&F;

v. a TOV é que teria procurado o Diretor Geral da BM&F para manifestar sua intenção de ingressar como corretora de mercadorias da bolsa, e não

o contrário. É irrelevante o fato do título adquirido pela TOV pertencer à Múltipla Corretora de Mercadorias, da qual é Diretor Manoel Felix da

Cintra Neto, Presidente do Conselho de Administração da BM&F. Isso não a torna imune ao crivo do Conselho da Bolsa, o que está expresso

inclusive no contrato de cessão do título;

vi. a inexistência de impugnação, por parte de qualquer associado, à pretensão da TOV, durante o período de divulgação (art. 25, Resolução

2690/00) não limita nem afasta o poder do Conselho da Bolsa de deliberar sobre o assunto, pois, caso assim fosse, estar-se-ia negando

vigência: (a) às disposições estatutárias da Bolsa que outorgam ao Conselho tal competência; e (b) ao art. 26, "caput" da Resolução 2690/00,

que também reconhece tal competência ao Conselho, tendo ou não havido impugnação. A publicação é mera condição legal para que o pedido

de admissão seja submetido ao Conselho;

vii. a admissão ou não de novo associado depende também da vontade dos demais associados de a ele se unirem. Ninguém pode ser obrigado a

associar-se a outras pessoas, principalmente em entidades como as bolsas de valores, onde é fundamental a confiança em razão das

atividades ali desenvolvidas e correspondentes responsabilidades.

25. A Bolsa repisa que seu direito de escolher livremente seus associados está garantido pela Constituição Federal e pela Resolução 2.690/00. Sustenta

que as bolsas, ao contrário das sociedades de economia mista e empresas públicas (CF, art. 37, XIX), são instituídas por vontade dos particulares, sob a

forma de pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 53 e Lei 6.404/76), sem necessidade de lei autorizadora específica, bem como de qualquer espécie

de autorização ou permissão do Poder Público. A prévia autorização a que alude o art. 2º, "caput" da Resolução 2.690/00, diz respeito apenas ao

funcionamento, o que só se dá depois que a constituição, feita no âmbito do direito privado, já se concluiu.

26. Dessa forma, quanto à sua constituição interna e composição, as bolsas não estão sujeitas à ingerência do Poder Público, predominando a affectio

societatis, o que, por sua vez, se mostra coerente com o tipo de responsabilidade compartilhado entre os associados, pois: (a) as corretoras de

mercadoria são responsáveis pela boa liquidação das operações realizadas em mercado; (b) as bolsas são obrigadas a manter fundo de garantia para

ressarcir os investidores por prejuízos causados pela conduta ilícita de corretoras associadas; e (c) que as bolsas atuam como efetivas contrapartes de

todos os participantes do mercado e ficam permanentemente expostas a eventuais falhas das corretoras associadas. Esta não seria, portanto, matéria de

caráter público.

27. A supervisão e fiscalização a que as bolsas estão sujeitas, por lei, por parte da CVM (art. 17, caput, Lei 6.385/76) diz respeito às suas atividades e

funcionamento, mas não à sua constituição interna, aspecto este compreendido em sua esfera de autonomia administrativa financeira e patrimonial. Por

seu turno, a função de órgãos auxiliares da CVM refere-se à atribuição das bolsas de fiscalizar a atuação de seus membros e as operações realizadas em

seus mercados, matéria também estranha à sua constituição interna.

28. A competência atribuída à CVM pelo art. 18 da Lei 6.385/76 é apenas para editar normas gerais, e deve ser exercida para os fins do art. 4º da mesma

Lei, não retirando das bolsas a autonomia discipliná-los, desde que dentro daquelas normas gerais básicas e de forma que não coloque em risco o

funcionamento regular e eficiente dos mercados. A Resolução 2.690/00, "que estabelece as normas gerais para a constituição, a organização e o

funcionamento das Bolsas, não define os critérios que devem nortear a decisão destas quanto a admissão de novos associados, e nem tampouco impõe

que tal decisão seja fundamentada. Não há, no aludido Regulamento, qualquer dispositivo que obrigue sequer as Bolsas a deliberar sobre pedido de

admissão com base em critérios estritamente objetivos. Esse silêncio revela que a decisão sobre tal matéria depende, essencialmente, daqueles que

integram o quadro associativo das Bolsas de associar-se à pessoa que postula o ingresso".

29. A ausência de motivação explícita na decisão do Conselho de Administração não representa óbice a apresentação de recurso à Assembléia Geral. "

(...) o recurso para a Assembléia Geral deve ser apresentado sustentando ser o caso de admissão da Recorrente, bem como ainda que o Conselho de

Administração errou ao rejeitar o seu pedido. E, para convencer a Assembléia Geral do acerto de sua postulação, a Recorrente poderá aduzir todos os

argumentos que entender pertinentes". Tanto o Conselho quanto a Assembléia são instâncias de composição heterogênea e atuação institucional,

voltados para o que é melhor para a Bolsa como um todo, estando ambos dispensados de motivarem suas decisões. Além da Resolução 2.690/00, os

Estatutos Sociais da BM&F (art. 12, §2º), aprovados pela CVM, e aos quais a TOV aderiu, comprometendo-se a respeitar, dispensa expressamente tal

fundamentação.

30. Quanto aos pontos em relação aos quais, subsidiariamente, pede a TOV esclarecimentos, a BM&F salienta que:

i. "as questões relacionadas ao direito de voto dos sócios efetivos e à aquisição, pela TOV, do título patrimonial nº 50 de corretora de mercadorias

estão submetidas à apreciação o Poder Judiciário, respectivamente, na Ação Declaratória que tramita perante o D. Juízo da 27ª Vara Cível do

Foro Central da Comarca de São Paulo – SP (processo nº 000.04.12286-0 (...) e a última na Ação Cautelar de Exibição de Documentos em

curso no D. Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro – RJ (processo nº 2005.00.01020271-5 (...)";

ii. o requerimento subsidiário de esclarecimentos seria, na realidade, uma tentativa da TOV "obter justamente aquilo que ela não logrou alcançar na

já mencionada Ação Declaratória que move contra a BM&F, ou seja, ver mantido o direito de voto dos sócios efetivos, direito esse que a 41ª

Assembléia Geral da Bolsa, de forma soberana e lícita, deliberou, por votação unânime, retirar";

iii. dessa forma, na Assembléia Geral especialmente convocada só poderão votar aqueles a quem o Estatuto da Bolsa conferir direito de voto,

sendo que "não pode a CVM, agora, no âmbito do presente processo administrativo, reconhecer aos sócios efetivos direito que os Estatutos

Sociais da BM&F não mais concedem, permitindo que eles votem na Assembléia que julgará o recurso a ser interposto pela TOV contra a

decisão que denegou o seu pedido de admissão como corretora de mercadorias";

iv. o requerimento da TOV de que lhe seja entregue e à CVM, "listagem completa contendo nomes, telefones e contatos de todos os associados" , é

descabido e agride o direito dos associados à privacidade em relação aos seus dados pessoais (art. 5º, X, CF). Em especial, tal solicitação é

impertinente porque os sócios efetivos não têm direito de voto, sendo, ainda, que "caso se entenda pela convocação de todos os associados, a

BM&F fará isso com as cautelas necessárias, sendo, por isso, totalmente descabida a entrega da pretendida listagem à TOV."

É o Relatório.

PROCESSO CVM RJ 2004/6153 - Reg. 4626/05

Assunto: Pedido de Reconsideração

Recorrente: TOV Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

Interessada: Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F)

Relator Originário (vencido): Diretor Sérgio Eduardo Weguelim Vieira

Relator do Pedido de Reconsideração: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

VOTO

I – Reconsideração e questões novas: exame por dever de ofício

1. A teor da Deliberação 463/03, as decisões do Colegiado são passíveis de reconsideração nos casos em que existir erro, omissão, obscuridade ou

inexatidões materiais, contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão. Em que pese requerer "sejam sanados os erros e

supridas as omissões e contradições presentes no julgamento realizado em 31.05.05", a TOV pretende, na verdade, que se reveja o mérito da decisão, o

que não é permitido, no âmbito do pedido de reconsideração.

2. As omissões, contradições e erros apresentados pela Recorrente são inexistentes, como logo se verá, o que me levaria a não conhecer, desde logo,

deste pedido de reconsideração. Verifico, no entanto, que, a pretexto de demonstrar a ocorrência de "erro e omissões quanto aos dados concretos do

caso submetido a julgamento" (fls. 1.238) a TOV traz ao exame do Colegiado novas questões (novas para o Colegiado, embora não o sejam para a área

técnica): as dos direitos e deveres de categoria de membro patrimonial e a da possibilidade de adoção, pela Bolsa, de diferentes procedimentos de

admissão, quando se tratar de mudança de categoria de associado.

3. Tal questão é nova porque, ao contrário do que sustenta a Recorrente, o que se decidiu no julgamento anterior foi, sim, a existência ou não de

obrigação do Conselho de Administração da BM&F de divulgar à TOV as razões de sua não admissão como corretora de mercadorias. Não estiveram em

julgamento os direitos e deveres da categoria de membro patrimonial (à qual pertence a TOV) nem a legitimidade da imposição de novos procedimentos

admissionais em caso de migração de categoria.

4. Tais pontos não foram apreciados por inércia da própria Recorrente, já que a área técnica os enfrentou a tempo, junto com o assunto relativo à

discricionariedade do Conselho de Administração (OFÍCIO/CVM/SMI/Nº 62/2004), tendo concluído que a BM&F está autorizada a adotar diferentes

procedimentos de admissão quando se tratar de mudança de categoria do associado (fls. 225-237), não havendo, portanto, direito do membro patrimonial

de atuar como Corretora de Mercadorias sem prévia aprovação.

5. A TOV não só não se insurgiu contra a decisão da área técnica, como, à época, ao responder o recurso apresentado pela BM&F, requereu a

"manutenção integral da decisão da área técnica" (fls. 716), levando o Relator sorteado a afirmar em seu voto, acertadamente, que "na prática, portanto, o

objeto da demanda da Tov perante a CVM restou circunscrito à manifestação da SMI (OFÍCIO/CVM/SMI/Nº62/2004, fls. 241/242) de que acompanhava o

entendimento da PFE, no sentido de que a BM&F deveria expor à Tov as razões pelas quais indeferira o pedido de admissão da Corretora" (fls. 1.195).

6. Nada obstante, não me furtarei a analisar aqueles aspectos específicos, pois me parece conveniente aqui, como me pareceu também no julgamento

anterior, que a CVM firme seu entendimento sobre a questão diante do caso concreto. O exame que faço, portanto, decorre de dever de atuação de ofício

da CVM, e não do pedido de reconsideração.

II – Omissões não verificadas e supostos erros de direito, e não de fato

7. Ainda quanto ao pedido de reconsideração, antecipo que, a não ser excepcionalmente, quando necessário para análise das matérias ora em exame,

não tratarei de pontos que já tenham sido debatidos, e com relação aos quais o pedido de reconsideração, sem trazer fatos novos, ou apontar erros (que

não supostos erros na aplicação do direito) ou omissões efetivamente existentes, tenha claro objetivo infringente. É o caso dos seguintes tópicos,

levantados com relação ao mérito:

i. "II. Do erro e das omissões quanto ao fundamento de validade mencionado nos Votos vencedores – Da inconstitucionalidade". Os argumentos

lançados pela Recorrentes nesta passagem não se referem a erros ou omissões, mas a contestações de mérito sobre o entendimento que

manifestei na decisão anterior ("(a) O Papel atual da CVM quanto à admissão de membros das Bolsas" e "(b) Fundamentação da decisão do

Conselho de Administração e Princípio do Contraditório"). Não há fatos ou argumentos novos, nem os erros e omissões alegados.

ii. "III. Do erro e das omissões quanto ao poder discricionário e ampla liberdade que permitiria ao Conselho de Administração da BM&F não revelar

os motivos da não admissão da TOV". Aquilo que não for expressamente tratado mais adiante já foi enfrentado em meu voto no tópico "III – A

evolução das normas sobre o acesso de membros das Bolsas no Brasil" e em "O Papel atual da CVM quanto à admissão de membros das

Bolsas".

iii. "IV. Do erro em relação à análise dos preceitos legais e constitucionais que devem motivar a exposição dos fundamentos referentes à decisão

que denegou o acesso da TOV ao pregão da BM&F." e "V. Do erro e das omissões quanto à afirmada necessidade de se prestigiar a segurança

jurídica para dispensar a BM&F de revelar os motivos da não admissão da TOV no pregão." Também aqui não há erros ou omissões, mas

inconformismo com as razões que prevaleceram após a extensa discussão do processo. À míngua de elementos novos, não cabe reabri-la neste

pedido de reconsideração.

III - Preliminares

8. A primeira preliminar argüida deve ser rejeitada pois o Diretor Wladimir Castelo Branco participou do julgamento ¾ tanto que assinou a ata que atesta

tal participação ¾ acompanhando os votos apresentados pelo Diretor Pedro Marcílio e por mim, sem entretanto fazer declaração escrita de voto. A

redação da ata poderia ter sido mais clara nesse particular, mas não autoriza as dúvidas da Recorrente.

9. Quanto à segunda preliminar, parece-me que o voto do Diretor Relator não foi omisso quanto à rejeição de preliminar de intempestividade do recurso

da BM&F. A Recorrente é que não concorda com o fundamento pelo qual se rejeitou aquela alegação, por considerá-lo insuficiente e contraditório à luz do

que diz ser a jurisprudência deste Colegiado.

10. Ocorre que o Relator claramente entendeu que o Colegiado tem o dever de se manifestar de ofício sobre certas questões, como aquelas aventadas no

recurso da BM&F (como faço agora no pedido de reconsideração da TOV), não havendo que se falar em preclusão administrativa. Por outro lado,

nenhum dos precedentes citados pela TOV refere-se a processos destinados a obter manifestações de entendimento da CVM, como é o caso deste

processo. Nos três processos mencionados pela TOV o não exercício de ônus jurídicos impunha a perda de direitos subjetivos (um de reclamação ao

fundo de garantia de bolsa, outro impugnando a constituição de um crédito de multa cominatória imposta pela CVM e o terceiro destinado a obter o

registro de distribuição pública de valores mobiliários).

11. Na verdade, a jurisprudência do Colegiado, em processos com a mesma natureza deste ¾ em que a CVM é chamada a opinar sobre a legalidade de

conduta de agentes do mercado ¾ é firme no sentido de que não há preclusão administrativa quando há dever de ofício de atuar, pois nesses casos a

CVM está exercitando o dever de responder a consultas de participantes do mercado (art. 13 da Lei 6.385/76), sendo irrelevante se tais consultas são

apresentadas diretamente ao Colegiado ou antes à área técnica. Assim, não só a matéria foi tratada no voto do Relator como, a meu juízo, o foi

corretamente.

IV. Mérito

IV.1. Suposta contradição quanto à discricionariedade da recusa

12. Diz ainda a TOV(6) que há contradição entre as passagens do voto condutor, pois teria afirmado, em um primeiro momento, ao analisar as alterações

estatutárias ocorridas em 2000, ter sido afastada a discricionariedade da Bolsa no processo admissional, e, no momento seguinte, declarado ser de

natureza discricionária a decisão do Conselho e da assembléia. Vejam-se as passagens do voto:

"Tal regra consta do Estatuto da BM&F, mais ou menos com a mesma redação, há muitos e muitos anos. Com efeito, o Estatuto

aprovado em 1991 assim dispunha, no § 2º do art. 12:

"§ 2º - Independentemente do atendimento de todas as exigências legais e regulamentares, a Bolsa terá poder discricionário para

deliberar sobre a admissão de novos membros, estando dispensada de revelar os motivos da impugnação."

Em 2000 tal regra sofreu modificação para afastar a possibilidade de admissão "independentemente do atendimento de todas as

exigências legais e regulamentares", segundo análise discricionária da Bolsa, mantendo-se contudo a dispensa de revelação

dos motivos da eventual rejeição:

"§ 2º - Cumpridas as exigências legais e regulamentares, o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou não

de novos associados, estando dispensado de revelar os motivos de sua decisão."

A nova redação não deixa dúvida quanto à possibilidade de não admissão de sócio que tenha cumprido "as exigências legais e

regulamentares", pois tal cumprimento é condição para que o Conselho delibere "sobre a admissão ou não de novos associados",

sempre assegurada, pela regra, a possibilidade de não revelação dos motivos da decisão."

13. Vê-se que o voto, na passagem transcrita, explicou que as regras regulamentares evoluíram de um primeiro momento, anterior a 2000, em que o

Conselho de Administração podia deliberar sobre a admissão de novos associados, "independentemente do atendimento de todas as exigências legais e

regulamentares" ¾ isto é, mesmo que nem todas exigências legais e regulamentares tivessem sido cumpridas ¾ , para um momento posterior, depois de

2000, em que tal cumprimento passou a ser condição para que o Conselho de Administração pudesse deliberar sobre o assunto, mantida, contudo, no

mais, a natureza discricionária da decisão.

14. O voto condutor, portanto, não me parece contraditório, tendo apenas afirmado que o poder sempre foi discricionário, o que se comprova pelo fato de

que o Conselho de Administração sempre esteve, e continuou, dispensado de revelar os motivos de sua decisão, tendo apenas ocorrido a limitação de tal

discricionariedade, que a partir de 2000 passou a excluir a possibilidade de admissão de membro que não cumprisse "todas as exigências legais e

regulamentares".

IV.2. Primeira Questão Nova: as diversas categorias de sócios da BM&F

15. Sustenta a TOV, ainda, que o estatuto social da BM&F só prevê duas categorias de sócios, a dos detentores de títulos patrimoniais e a dos detentores

de títulos não-patrimoniais, e que sendo ela detentora de título patrimonial há três anos e meio ¾ período durante o qual vem exercendo regularmente

seus direitos e obrigações perante a BM&F ¾ não caberia agora, em razão da aquisição do título de corretora de mercadorias, submetê-la a novo

processo de admissão.

16. A tese da Recorrente não encontra amparo na regulamentação, nem no Estatuto Social da BM&F. Quanto à regulamentação, a Resolução 2.690/00,

embora não disponha diretamente sobre a matéria, prevê genericamente, no art. 5º do Regulamento anexo, que o assunto deve ser tratado no estatuto:

"Art. 5º O estatuto social das bolsas de valores deve estabelecer, além do que for exigido pela legislação aplicável, regras básicas

relativas à adoção de estrutura administrativa e operacional que permitam assegurar o pleno atendimento do seu objeto social e dos

requisitos inerentes à sua condição de instituição auxiliar da Comissão de Valores Mobiliários enquanto entidade reguladora e

fiscalizadora do mercado, dispondo, ainda, sobre:

(...)

IX – admissão e desligamento das sociedades membros e de sociedades permissionárias;

X – direitos e deveres das sociedades membros e de sociedades permissionárias;

XI – condições mínimas para que a sociedade membro seja considerada em atividade no mercado de títulos e valores mobiliários"

17. Também o art. 55 do Código Civil dispõe que "Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens

especiais", sendo possível estabelecer prerrogativas diferenciadas entre os associados, dividindo-os por categorias.

18. Quanto ao Estatuto Social da BM&F, vê-se que os associados estão divididos em dois grandes grupos, conforme seus títulos representem ou não

uma parcela do patrimônio da BM&F, isto é, confiram-lhes ou não, uma quota-parte do acervo da bolsa em caso de liquidação. Ocorre que, além disto,

segundo o art. 5º daquele Estatuto(7): (na versão consolidada na AGE de 23.03.04), constituem-se categorias individuais, separadas umas das outras,

dentre os sócios patrimoniais: a dos Sócios Efetivos, a das Corretoras de Mercadorias, a dos Membros de Compensação e a dos Operadores Especiais.

Também os sócios não patrimoniais são separados nas seguintes categorias: Sócio Honorário, Sócio Efetivo, Corretora de Mercadorias Agrícolas,

Corretor de Algodão, Operador Especial de Mercadorias Agrícolas, Corretora Especial, Sócio DL e Sócio DO.

19. Os direitos e deveres de cada uma dessas categorias foram definidos de forma precisa e estão assentados em critérios condizentes com as

atividades de cada uma delas (cf. arts. 15(8) e 17, §§1º e 2º(9) dos Estatutos Sociais). Note-se que, no campo da responsabilidade, algumas categorias

de associados respondem pela manutenção e integralidade, até o limite do valor patrimonial de seus títulos, de certos fundos mantidos pela BM&F

(Capítulo IX dos Estatutos Sociais).

20. Faço aqui uma pausa para lembrar, como fiz no julgamento anterior, que a divisão por categorias de associados é a mesma praticamente desde a

constituição da BM&F. E há muitos anos, ao longo de diversas alterações estatutárias (09.12.03, 04.03.02, 25.04.02, 10.12.02, 27.03.01 e 31.03.00)

mantêm-se intocadas as categorias no tocante a seus aspectos principais: número de títulos que lhes são reservados, direitos e responsabilidades

respectivos e processo de admissão.

21. No meu entendimento, portanto, nada há de ilegal no Estatuto da BM&F nesse ponto, parecendo-me comum que associados com atuação e

responsabilidade diversa submetam-se a distintos processos de admissão, por categoria associativa. Creio mesmo que a norma do Código Civil (art. 55),

que admite que os associados de certa categoria tenham "vantagens especiais" se coaduna perfeitamente com o estabelecimento de requisitos

igualmente especiais para a aquisição de tais vantagens, os quais não serão, necessariamente, requisitos objetivos.

22. O processo de admissão, no caso da BM&F, é o determinado pelo art. 12 do Estatuto Social (10), que estabelece como fase final, para qualquer

categoria associativa, a aprovação do postulante pelo Conselho de Administração, e não vejo como tal norma possa ou deva se desconsiderada no caso

concreto.

IV.3. Segunda questão nova: a supressão de voto dos sócios efetivos

23. A segunda questão nova discutida pela TOV vem embutida na discussão subsidiária sobre a composição da Assembléia Especial que seria

convocada para examinar o pedido de reforma da decisão do Conselho de Administração. Sustenta a Recorrente que todos os membros da Bolsa, sem

exceção, deveriam ter o direito de comparecer e votar naquela assembléia, sem quaisquer restrições, por força do disposto no art. 6º do Regulamento

anexo à Resolução 2.690/00:

"Art. 6º O Patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser formado, quando da constituição, mediante realização em

dinheiro, e será dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com direito de voto pleno, devendo a

quantidade e o valor inicial de emissão de títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários."

24. A alegação que a TOV submete a este Colegiado é a questão central de um dos litígios judiciais que envolvem as partes, qual seja, a da validade da

deliberação adotada pela 41ª Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária da BM&F, realizada em 10.12.02 (depois, portanto, da entrada em vigor da

Instrução CVM 362, de 05 de março de 2002, que mandou aplicar às Bolsas de Mercadorias a Resolução CMN 2.690/00), e que deliberou suprimir o voto

dos sócios efetivos.

25. No exame do recurso da BM&F enfrentamos duas situações um pouco diversas da que agora nos é submetida. Ali, tratava-se, na questão principal

(da existência do dever do Conselho de fundamentar sua decisão) de interpretar uma regra da Resolução 2.690/00 para fazê-la atingir uma cláusula

estatutária muito anterior à regra interpretada. Ali também se tratava, na questão acessória (do direito de revisão da decisão do Conselho pela

Assembléia), de aplicar uma regra da Resolução 2.690/00 a um tema em que o Estatuto era omisso. No primeiro tema votei pela não aplicação de

interpretação que me pareceu extensiva da regra regulamentar; no segundo, pela aplicação da regra regulamentar ao caso omisso.

26. Aqui, neste tema do direito de voto, a regra regulamentar é bastante clara ao determinar que o capital social das bolsas seja dividido "em títulos

patrimoniais ou ações ordinárias com direito de voto pleno". E o Estatuto, até 2002, e mesmo depois de entrar em vigor a Instrução CVM 362/02,

atribuía de fato direito de voto a todas as categorias de associados da Bolsa. Portanto, se a CVM houvesse se manifestado, em 2002, sobre a alteração

estatutária, e concluísse que ela não estava de acordo com a norma Regulamentar, esse entendimento seria inteiramente razoável, a meu juízo.(11)

27. Contudo, entendo que a CVM já não deve, de modo específico ¾ embora possa (e deva) fazê-lo por norma genérica ¾ manifestar-se sobre o tema

do direito necessário de voto de todos os membros de bolsas, e portanto sobre a suposta anulabilidade da deliberação assemblear que suprimiu o voto

dos membros efetivos da BM&F. E isto por várias razões.

28. Em primeiro lugar, ao determinar a juntada da ata da assembléia de 10.12.2002 aos autos (fls. 1.452 a 1.456), bem como do edital de sua

convocação (fls. 1.457 a 1.459), pude constatar que a alteração do estatuto social constou do edital de convocação, tendo sido enviada, juntamente com

a convocação, minuta de estatuto social consolidando as alterações propostas, e conferido-se aos sócios efetivos o direito de votar contrariamente à

perda do direito de voto, bem como a qualquer outra matéria. Portanto, não enxergo invalidade da convocação para a assembléia que fosse perceptível

primo ictu oculi, sendo preciso analisar a eventual nulidade (ou anulabilidade) da deliberação frente à regra do art. 6º da Resolução CMN 2.690/00.

29. Além disto, depois da ata da AGOE de 10.12.02, foram enviadas à CVM outras duas alterações estatutárias posteriores à deliberação de supressão

de voto (de 09.12.03 e 23.03.04), que mantiveram idêntica disciplina sobre a matéria, sem que houvesse oposição da CVM ¾ ou mesmo contestação de

qualquer associado, o que só veio a ocorrer com a manifestação da TOV, durante a 46ª AGOE, realizada em 07.12.04.

30. Como a Instrução CVM 362/02 mandou aplicar às bolsas de mercadorias as regras da Resolução CMN 2.069/00 "no que couber", e desde 2002 a

BM&F submete à CVM versões de seu Estatuto que não contemplam o direito de voto para todos os seus membros, sem qualquer reação do órgão

regulador, me parece que a CVM entendeu ¾ ou é lícito que se suponha ter entendido ¾ que a supressão de direito de voto não contrariava a regra do

art. 6º da Resolução 2.690/00, ou ao menos que tal regra não era daquelas que cabia à BM&F observar por força da Instrução 362.

31. A modificação desse entendimento (ou dessa conduta) da CVM somente se pode dar, a meu Juízo, através da edição de norma própria e genérica

que regule a necessidade ou não de atribuir-se voto a todo e qualquer associado de bolsa de mercadorias,(12) sob pena de agredir-se a segurança

jurídica, tão cara ao mercado de capitais. Não se trata de uma questão qualquer: trata-se de a CVM, órgão regulador que desde 2002 vem aceitando uma

certa redação do Estatuto da única Bolsa de Mercadorias do país, uma das maiores do mundo, que vem aceitando, desde 2002, que os títulos de uma

categoria valham muito mais que o da outra, vir agora a afirmar que, segundo sua nova opinião, ou postura, a regra estatutária é ilegal.

32. Por fim, e mais relevante, tal matéria, como noticiou a BM&F, está sendo apreciada pelo Poder Judiciário. E a decisão judicial que hoje prevalece,

depois de uma primeira liminar concedida e parcialmente revogada em uma ação declaratória com pedido de antecipação de tutela, é o acórdão unânime

do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (recurso de Agravo de Instrumento nº 377.659-4/7), de 10.05.05, que deu provimento ao recurso da BM&F

(fls. 1.372 a 1.376). Embora não se trate de decisão de mérito, veja-se que o acórdão desaconselha conclusões precipitadas quanto à matéria:

"Mas é exatamente nisso o que importou antecipar a tutela para assegurar, desde logo, à agravada direito de votar nas assembléias

geris a serem realizadas, pois isso dependeria da alegada nulidade das deliberações da 41ª Assembléia Geral, o que apenas poderia

ser objeto da sentença final.

(...)

Por isso mesmo, é bem de reconhecer a necessidade do exame à luz do contraditório e da extensa documentação apresentada pelas

partes, bem como seu confronto com a prova de fatos, condutas e procedimentos administrativos da sociedade – o que não recomenda

a manutenção da tutela antecipada"

33. Tendo a TOV submetido a questão a Juízo, e estando hoje em vigor decisão que mantém incólume a cláusula estatutária em sua redação atual, não

me parece que a CVM deva interferir na questão, após tantos anos de aquiescente silêncio.

34. Por isto minha conclusão, em atenção ao pleito subsidiário efetuado pela Recorrente, é no sentido de esclarecer que a assembléia especial, se vier a

ser convocada a pedido da TOV, deverá obedecer às normas estabelecidas no Estatuto da BM&F em vigor, podendo portanto comparecer à Assembléia

todos os associados, com ou sem direito a voto (art. 30 dos Estatutos), mas compondo-se o quorum de instalação e o de deliberação, para os efeitos do

§1º do art. 26 da Resolução 2.690/00, pelos membros associados detentores de títulos que lhes confiram direito a voto.

35. Saliento, contudo, que pelos mesmos motivos antes referidos, meu entendimento, quanto ao quorum de deliberação, é o de que deve ser aplicada a

norma do §1º do art. 32 do Estatuto Social da BM&F (maioria de voto dos presentes), e não a do §1º do art. 26 da Resolução 2.690/00, antes citado, que

exige maioria dos membros votantes da Bolsa para reformar a decisão do Conselho, tendo em vista que o Estatuto não é omisso quanto ao quorum de

deliberação das assembléias, embora o seja quanto ao direito de convocar-se a assembléia especial.

IV.4. Pedido Subsidiário quanto à Lista de Associados

36. Também pede a TOV que seja esclarecido o seu direito de obter "listagem completa contendo nomes, telefones e contatos de todos os associados"

da BM&F, visando à assembléia especial. A BM&F qualifica tal pleito de impertinente (dado que os sócios efetivos não têm direito de voto) e contrário ao

direito constitucional de seus associados à privacidade. Afirma ainda que convocará seus associados adotando as cautelas necessárias, caso isto lhe

seja determinado.

37. Parece-me clara, nesta situação, a analogia do pleito da TOV com o direito à lista de acionistas previsto na Lei 6.404/76, no art. 126, §3º, sendo

ademais muito justo que alguém que pretende convencer os membros votantes quanto à procedência de seu pleito de admissão tenha a oportunidade de

dirigir-se a tais membros, para expor suas razões.

38. Considerando, contudo, que só votam na mencionada Assembléia Geral os associados detentores de títulos patrimoniais que lhes confiram direito a

voto (embora o comparecimento seja livre, na forma do Estatuto da BM&F), apenas a relação destes deve ser fornecida pela Bolsa à Corretora. Tal

relação deve conter, ainda, apenas a denominação do associado e seu endereço atualizado, por aplicação analógica ao art. 126, §3º da Lei 6.404/76.

IV.5. Pedido Subsidiário quanto ao prazo para convocar a assembléia

39. Finalmente, quanto ao prazo para que a BM&F comunique à TOV de seu direito de formular pedido de reforma à Assembléia Geral, pareceu-me estar

implícito na decisão anterior que tal providência deve ser tomada imediatamente pela Bolsa, tão logo venha a tomar ciência de decisão deste Colegiado

de que não seja interposto nenhum pedido de reconsideração. Para que não pairem dúvidas a respeito deste ponto, no entanto, sugiro expressamente

que, tão logo intimada da decisão definitiva, a Bolsa comunique à TOV, em prazo razoável, de seu direito de formular pedido de reforma à Assembléia,

sem prejuízo da Corretora poder, a seu critério, requerer ela própria à BM&F que tome as providências necessárias à convocação da mencionada

Assembléia, tão logo tenha ciência desta decisão..

V. Algumas observações finais

40. Adicionalmente, permito-me algumas observações sobre afirmações feitas por ambas as partes no pedido de reconsideração e na resposta. Em

primeiro lugar, não me parece justa afirmação da TOV de que este caso "não foi objeto de detida análise". Diria mesmo que, concordando-se ou

discordando-se dos votos, há que se reconhecer que buscaram realizar uma análise aprofundada e detida dos autos e dos múltiplos temas envolvidos.

41. Também me parece necessário deixar assente que este voto, e a eventual decisão que venha a acolhê-lo, não podem nem devem ser tomados como

sinal, mínimo que seja, de aquiescência com a afirmação da BM&F de que a CVM não tem o poder de regular a forma de constituição interna das Bolsas.

A CVM tem tal poder, por força do art. 18, I, h, da Lei 6.385/76, o que não siginifica que não deva exercê-lo com atenção ao princípio da proporcionalidade,

e visando exclusivamente à finalidade pública de adequado desenvolvimento do mercado de capitais, sem excessos injustificados.

VI. Conclusão

42. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do pedido de reconsideração unicamente para:

i. manifestar o entendimento da CVM de que a existência de disposições estatutárias que prevejam a realização de múltiplos processos

admissionais, por categoria de associado, desde que de forma precisa, e condizente com as responsabilidades por eles exercidas, não violam a

regulamentação vigente, sem prejuízo da eventual posterior revisão da regulamentação da CVM, se e quando entender oportuno;

ii. manifestar o entendimento da CVM de que a Assembléia de que trata o art. 26, §1º do Regulamento anexo à Resolução 2.690/00 deve ser

convocada e instalada na forma do Estatuto Social da BM&F;

iii. manifestar o entendimento da CVM de que é lícita a solicitação de lista de associados aos quais os estatutos sociais da BM&F concedam direito

de voto, feita por membro de bolsa, na iminência de realização de Assembléia Geral, notadamente quando se tratar de assembléia com a

finalidade prevista pelo art. 26, §1º da Resolução 2.690/00; e

iv. sugerir que a comunicação, da BM&F à TOV, de seu direito de pleitear a convocação da Assembléia Geral antes mencionada, seja feita em

prazo razoável, tão logo intimada a Bolsa da decisão neste feito e sem prejuízo da Corretora poder, ela própria, instar a BM&F a tomar as

providências necessárias à referida convocação.

43. No mais, pelas razões expostas, voto pela rejeição do pedido de reconsideração.

É como voto.

Rio de Janeiro, 27 de dezembro de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

(1) "Quanto ao mérito, o Colegiado, por maioria, na forma dos votos apresentados pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade e pelos Diretores Pedro

Oliva Marcilio de Sousa e Wladimir Castelo Branco, decidiu no sentido de: (...)

(2) "O texto do Regulamento anexo à Resolução 922/84 deixa evidenciado um passo explícito no sentido de conferir maior autonomia às Bolsas de

Valores, provavelmente em face de seu desenvolvimento, depois de quase 20 anos da edição da Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728/65)." "Na

Resolução 922/84 a preocupação com a garantia de ingresso de novos membros, deixa, para dizer o mínimo, de ser explícita, não só pela supressão do

citado art. 26, como pela alteração substancial dos termos do inciso IV do art. 2º (agora inciso V). Aumenta, sem dúvida, a margem para decisões mais

discricionárias por parte das Bolsas, quanto à admissão de seus membros.

(3) "Tal regra consta do Estatuto da BM&F, mais ou menos com a mesma redação, há muitos e muitos anos. Com efeito, o Estatuto aprovado em 1991,

assim dispunha, no §2º do art. 12: "§2º - Independentemente do atendimento de todas as exigências legais e regulamentares, a Bolsa terá poder

discricionário para deliberar sobre a admissão de novos membros, estando dispensada de revelar os motivos da impugnação". Em 2000 tal regra sofreu

modificação para afastar a possibilidade de admissão ‘independentemente do atendimento de todas as exigências legais e regulamentares’, segundo

análise discricionária da Bolsa, mantendo-se contudo a dispensa de revelação dos motivos da eventual rejeição: "§2º - Cumpridas as exigências legais e

regulamentares, o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou não de novos associados, estando dispensado de revelar os

motivos de sua decisão.". A nova redação não deixa dúvida quanto à possibilidade de não admissão de sócio que tenha cumprido ‘às exigências legais e

regulamentares’, pois tal cumprimento é condição para que o Conselho delibere ‘sobre a admissão ou não de novos associados’, sempre assegurada,

pela regra, a possibilidade de não revelação dos motivos da decisão".

(4) Art. 6º O Patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser formado, quando da constituição, mediante realização em dinheiro, e será

dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com direito de voto pleno, devendo a quantidade e o valor inicial de emissão de

títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários."

(5)"Art. 11. A assembléia geral das bolsas de valores, convocada, instalada e realizada de acordo com a legislação aplicável e o respectivo estatuto

social, tem poderes para decidir sobre todos os atos relativos à instituição e para tomar as decisões que julgar convenientes à defesa de seus interesses.

§1º. A cada título patrimonial ou ação da bolsa de valores corresponde um voto, podendo o estatuto social limitar o número de votos de cada sociedade

membro. §2º A sociedade membro deve exercer o direito de voto no interesse da instituição: considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar

dano à instituição ou a outras sociedades membros, ou de obter para si ou para outrem, vantagem a que não fez jus e de que resulte ou possa resultar,

prejuízo para a instituição e seus membros".

(6) No tópico "III. Do erro e das omissões quanto ao poder discricionário e ampla liberdade que permitiria ao Conselho de Administração da BM&F não

revelar os motivos da não admissão da TOV"

(7) "Art. 5º. O quadro associativo da BM&F será constituído pelas seguintes categorias de sócios: I – sócios detentores de títulos patrimoniais e do

patrimônio social da BM&F: a) Sócio Efetivo, em número limitado a 2000 títulos, adquiridos por pessoas físicas ou jurídicas; b) Corretora de

Mercadorias, em número limitado a 160 títulos, adquiridos por pessoas jurídicas, conforme regulamentação do Conselho de Administração; c) Membro de

Compensação, em número limitado a 120 títulos, adquiridos por bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, corretoras de títulos e

valores mobiliários e distribuidoras de títulos e valores mobiliários devidamente autorizados a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e d) Operador

Especial, em número limitado a 200 títulos, adquiridos por pessoas físicas ou firmas individuais. II – sócios detentores de títulos não patrimoniais: a)

Sócio Honorário, instituidor da BM&F, com 1 título pertencente à Bolsa de Valores de São Paulo, à qual não assiste, em nenhuma hipótese, direito de

participação no patrimônio social da BM&F; b) Sócio Efetivo, em número limitado a 630 títulos, pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas; c) Corretora de

Mercadorias Agrícolas, em número limitado a 80 títulos, pertencentes a pessoas jurídicas; d) Corretor de Algodão, em número limitado a 50 títulos,

pertencentes a pessoas físicas, firmas individuais ou pessoas jurídicas, com direito adquirido de negociar algodão em pluma no mercado a vista da BM&F

ou no mercado de balcão; e) Operador Especial de Mercadorias Agrícolas, em número limitado a 18 títulos, pertencentes a pessoas físicas ou firmas

individuais; f) Corretora Especial, em número limitado a 25 títulos pertencentes a pessoas jurídicas; g) Sócio DL, em número limitado a 350 títulos,

pertencentes a pessoas jurídicas; e h) Sócio DO, em número limitado a 350 títulos, pertencentes a pessoas jurídicas."

(8) Para ficar apenas no caso dos sócios patrimoniais, que são os que interessam mais de perto ao caso: "Art. 15. As diversas categorias de associados

terão suas faculdades e privilégios determinados conforme as atividades por eles desenvolvidas, nos termos da regulamentação em vigor. (...) §2º. Serão

facultados aos sócios detentores de títulos patrimoniais da BM&F: I – quando Sócio Efetivo: a) ser votados em Assembléias Gerais; b) utilizar os serviços

e receber informações da BM&F; c) recorrer à BM&F para classificação e arbitramento de mercadorias; d) gozar do desconto estabelecido pela BM&F

para o pagamento da taxa operacional, dos emolumentos e das taxas de registro, de liquidação de serviços e; e) participar do patrimônio social quando a

Assembléia Geral, referida no artigo 88 destes Estatutos, decidir por sua distribuição aos associados; II – quando Corretora de Mercadorias: a) votar e ser

votados em Assembléias Gerais; b) executar operações em toros os mercados da BM&F, exceto no mercado a vista de algodão em pluma, por conta

própria ou de terceiros; c) utilizar os serviços e receber informações da BM&F; d) recorrer à BM&F para classificação e arbitramento de mercadorias; e)

cobrar taxa operacional pelas operações que intermediarem; e f) participar do patrimônio social quando a Assembléia Geral, referida no artigo 88 destes

Estatutos decidir por sua distribuição aos associados; III – quando Membro de Compensação: a) votar e ser votados em Assembléias Gerais; b) registrar,

compensar, e liquidar as operações realizadas nos pregoes e/ou registradas em quaisquer dos sistemas de negociação, registro, compensação e

liquidação da BM&F, bem como aquelas efetuadas e/ou registradas em outras bolsas, mercados ou sistemas de negociação; c) cobrar pelos serviços de

registro, compensação e liquidação prestados; d) utilizar os serviços e receber informações da BM&F; e e) participar do patrimônio social quando a

Assembléia Geral, referida no artigo 88 destes Estatutos, decidir por sua distribuição aos associados; IV – quando Operador Especial: a) executar

operações em todos os mercados da BM&F, exceto no mercado a vista de algodão em pluma, por conta própria ou por conta e ordem de Corretora de

Mercadorias e de Corretora de Mercadorias Agrícolas, nos mercados em que esta possa atuar; b) utilizar os serviços e receber informações da BM&F; c)

recorrer à BM&F para classificação e arbitramento de mercadorias; d) cobrar pelos serviços de intermediação que prestarem por conta e ordem de

Corretoras de Mercadorias e de Corretoras de Mercadorias Agrícolas; e e) participar do patrimônio social quando a Assembléia Geral, referida no artigo

88 destes Estatutos, decidir por sua distribuição aos associados."

(9) "Art. 17. São deveres dos associados da BM&F: (...) §1º. Os sócios Membros de Compensação são responsáveis perante a BM&F pela boa

liquidação de todas e quaisquer operações a eles atribuídas para registro, compensação e liquidação, bem como pela entrega, recebimento, autenticidade

e legitimidade de todos e quaisquer títulos, documentos, valores e garantias relacionados a essas operações. §2º. Os sócios Corretoras de Mercadorias,

Operadores Especiais, Corretoras e Operadores Especiais de Mercadorias Agrícolas e Corretoras Especiais são igualmente responsáveis perante o

Membro de Compensação registrador das operações que tenham realizado e/ou registrado por sua boa e efetiva liquidação, bem como pela entrega,

recebimento, autenticidade e legitimidade de todos e quaisquer títulos, documentos, valores e garantias relacionados a essas operações"

(10) "Art. 12 – O pedido de admissão como associado da BM&F, condicionado ao cumprimento do estabelecido em seu Regulamento de Admissão,

depende da observância das seguintes exigências: I – atendimento dos pré-requisitos estabelecidos pela Comissão de Credenciamento; II – aquisição de

título da categoria na qual pretenda ingressar; e III – adesão forma a estes Estatutos Sociais e normas regulamentares. §1º. O pedido de admissão deve

ser instruído com os documentos exigidos e que comprovem o atendimento das normas legais, regulamentares e regimentais. §2º. Cumpridas as

exigências legais e regulamentares, o Conselho de Administração da BM&F deliberará sobre a admissão ou não de novos associados, estando

dispensado de revelar os motivos de sua decisão. §3º. Os procedimentos previstos neste artigo aplicar-se-ão aos casos de alienação de controle

societário e/ou indicação de administradores de associado pessoa jurídica."

(11) Afirmo-o sem entrar no mérito da pertinência da regra em si, e de regras que tais, pois me parece que a intervenção na forma de organização das

bolsas deve ser feita com muita reflexão, e privilegiando-se ao máximo a liberdade do ente auto-regulado, que em uma sociedade capitalista com um

mercado cada vez mais desenvolvido, como a Brasileira, há de saber, melhor que os senhores de gabinete, adotar a forma mais eficiente de

funcionamento.

(12) Afirmo-o, ainda outra vez, sem entrar no mérito da pertinência da regra em si.

PROCESSO: CVM Nº RJ 2004/6153

INTERESSADA: TOV Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

ASSUNTO: Pedido de reconsideração

VOTO da Diretora Norma Jonssen Parente

Relativamente às conclusões apresentadas no Voto do Presidente a respeito do pedido de reconsideração da Corretora TOV gostaria de fazer algumas

considerações.

I – Admissão dos sócios por categoria

No que se refere às regras de admissão de associadas, por categoria, concordo com a conclusão do voto, tendo em vista que a Resolução CMN nº

2.690/00 prevê no item IX do artigo 5º(1) a possibilidade de regulamentação no próprio estatuto e a matéria encontra-se, de fato, disciplinada no Estatuto

da BM&F. Portanto, não há qualquer contrariedade à regulamentação vigente. Mas enfatizo que, em caso de o pedido ser denegado, a Bolsa deverá

indicar os motivos da recusa para propiciar o exercício do devido processo legal, conforme voto proferido na reunião do Colegiado de 31.05.2005

(Processo 2004/6153).

II – Direito de Voto dos Membros das Bolsas de Valores

O voto dos membros das bolsas de valores é tratado em dois diferentes dispositivos da Resolução CMN 2690/00, a saber:

Art. 6o O patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser formado, quando da constituição, mediante

realização em dinheiro, e será dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com direito de

voto pleno, devendo a quantidade e o valor inicial de emissão de títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de

Valores Mobiliários."

"Art. 11( ...)

§ 1o A cada título patrimonial ou ação da bolsa de valores corresponde um voto, podendo o estatuto social

limitar o número de votos de cada sociedade membro."

Como se verifica, a Resolução CMN 2.690/00 estabelece que cada membro tem um voto. No entanto, o estatuto da BM&F retirou o direito de voto de

alguns associados, já quando estava em vigor a Instrução CVM 362/02.

Entendo ilegal mencionada alteração com base nos mesmos argumentos expostos em meu voto manifestado na reunião do Colegiado realizada em

20.12.2005, em que foi apreciado o Processo 2005/3104.

A meu ver, nem o fato de a CVM estar recebendo o Estatuto da BM&F a partir de 2002 sem fazer qualquer exigência ou de não ter se manifestado a

respeito da necessidade ou não de sua adequação à Resolução pode ser utilizado como justificativa para seguir as regras estatutárias, ainda que

anteriores, já que a adequação se impõe pelas próprias regras vigentes. Mesmo que tal procedimento pudesse ser considerado como uma aprovação

tácita, a CVM não poderia deixar, diante de um caso concreto, de exigir sua aplicação.Este seria justamente o momento de se reprovar dita regra e exigir

o cumprimento da Resolução CMN 2.690/00.

III – Lista de associados

Quanto à solicitação da lista de associadas à BM&F, coerente com o entendimento acima de que todos os membros da bolsa devem participar da

assembléia e votar, entendo que devem ser fornecidas à TOV as informações solicitadas de todos os membros. Não vejo nenhum problema no

fornecimento da lista até mesmo na hipótese de uns não poderem votar, pois nada impediria que eles fossem contactados e comparecessem para

debater a questão.

IV- Convocação de Assembléia

Finalmente, com relação à convocação da assembléia geral destinada ao cumprimento da decisão anterior do Colegiado, concordo com o voto do relator.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 27 de dezembro de 2005.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA

(1) "Art. 5º O estatuto social das bolsas de valores deve estabelecer, além do que for exigido pela legislação aplicável, regras básicas relativas à adoção

de estrutura administrativa e operacional que permitam assegurar o pleno atendimento do seu objeto social e dos requisitos inerentes à sua condição de

instituição auxiliar da Comissão de Valores Mobiliários enquanto entidade reguladora e fiscalizadora do mercado, dispondo, ainda, sobre:

(...)

IX – admissão e desligamento das sociedades membros e de sociedades permissionárias;"

PROCESSO CVM RJ 2004/6153 Pedido de Reconsideração Declaração de Voto Pedro Oliva Marcilio de Sousa 01. Eu acompanho o voto do relator, mas gostaria de fazer alguns comentários sobre as conseqüências da inação da CVM quanto à supressão do direito de voto de certos sócios da BM&F. 02. Em primeiro lugar, é importante deixar claro que o art. 2˚, § único, XIII da Lei 9.784/99 aplica-se ao mesmo órgão administrativo ou órgão inferior, não vinculando a conduta de órgão hierarquicamente superior. Caso contrário, o princípio da hierarquia administrativa seria profundamente afetado e permitiria que políticas públicas acabassem por ser definidas por órgãos que, legalmente, só tem função executora ou cuja liberdade para definir tais políticas é reduzida. 03. Em segundo lugar, a equiparação da inação à ação, no que se refere à proteção dos fatos passados, de modo que saída da inércia só possa produzir efeitos sobre fatos futuros, acaba por colocar um ônus desproporcional e inconveniente na administração pública, que se veria obrigada a atuar sobre todas as infrações, sejam elas relevantes ou não, sob pena de se consolidar "erga omnes" uma interpretação, cuja alteração só produziria efeitos com relação a fatos futuros. 04. Se não fosse assim, as deficiências de recursos humanos (quantidade e qualidade) e materiais (computadores, dinheiro para viagens e outros gastos) da administração pública, além da baixa eficiência e efetividade, consolidaria situações jurídicas "erga omnes" e não apenas as situações jurídicas protegidas pela prescrição, pelo ato jurídico perfeito, pela coisa julgada e pelo direito adquirido. 05. Um tal entendimento também acabaria por reduzir o tempo da prescrição da pretensão punitiva da administrativa, que é de 5 anos (no caso concreto, a alteração do estatuto social deu-se em 11.12.2002. 06. No caso concreto, no entanto, a alteração estatutária foi submetida a apreciação da CVM, que vinha discutindo com a entidade regulada a extensão da aplicação da Resolução CMN 2.690/00 e da Instrução 220/94 a ela, dado que a Instrução 362/02 disse apenas que "[a]plicam-se às bolsas de mercadorias e de futuros, no que couber, o disposto na Instrução CVM nº 220, de 15 de setembro de 1994 e na Resolução CMN nº 2.690, de 28 de janeiro de 2000". 07. O silêncio administrativo, nessa situação especialíssima, poderia sim fazer incidir o art. 2˚, § único, XIII da Lei 9.784/99. Na maioria das vezes, no entanto, o silêncio administrativo não produzirá tal conseqüência. É como voto. Rio de Janeiro, 27 de dezembro 2.005 Pedro Oliva Marcilio de Sousa