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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP RELATIVA A ELEIÇÃO DE MEMBRO CONSELHO FISCAL - YEHUDA WAISBERG – PROC. RJ2002/7152

(PEDIDO DE VISTA PTE) Trata o presente processo de recurso interposto pelo Sr. Yehuda Weisberg, acionista minoritário de Mendes Júnior Engenharia S.A., contra manifestação da SEP, relativa à ocorrência de irregularidades perpetradas no âmbito da Assembléia Geral Ordinária da Companhia, realizada em 10.11.04, no que tange a pedido de instalação de Conselho Fiscal por acionistas preferencialistas, detentores de mais de 1% das ações sem direito a voto. A questão em debate neste processo diz respeito à manutenção, pelos acionistas titulares de ações preferenciais aos quais seja concedido direito temporário de voto (na forma do art. 111 da Lei 6.404/76), dos direitos de pedir a instalação e de eleger em separado um membro do conselho fiscal (na forma do art. 161, §2º e § 4º, respectivamente, da Lei 6.404/76). Após expor o assunto, a Relatora apresentou voto no sentido de que ao receber o direito de voto, conforme o previsto no art. 111, § 1º, da Lei Societária, o acionista preferencialista não perde os direitos próprios de sua espécie ou classe de ações. Nesse sentido, continuou a Relatora, é lícito o pedido de instalação de Conselho Fiscal por acionistas que representem quórum de 1% das ações sem direito a voto da companhia, conforme o contido na Instrução CVM nº 324/00. O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto apresentado pela Relatora, tendo sido, dessa forma, dado provimento ao recurso. O Presidente, que havia pedido vista do processo em reunião de 16.08.05, apresentou declaração de voto por escrito. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO PRESIDENTE

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S.A. – PROC. RJ2002/7152

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por Mendes Júnior Engenharia S.A. face à decisão do Colegiado de 30.08.05, que deu provimento ao recurso interposto pelo Sr. Yehuda Weisberg, em que ficou decidido que as regras específicas relativas à instalação do conselho fiscal e eleição de seus membros, aplicáveis aos acionistas preferenciais sem direito de voto da Requerente, continuavam a ser aplicáveis a esses acionistas preferenciais, mesmo durante o período que essas ações ganharam direito de voto, em razão do não pagamento de dividendos. O Requerente arguiu seu direito de se manifestar sobre o recurso interposto pelo Sr. Yehuda, dado que eram ambos litigantes em um processo administrativo, não tendo o Relator reconhecido esse argumento, não obstante ter entendido que o presente pedido deve ser recebido em sua máxima extensão. O Relator concluiu pela manutenção da decisão anterior, pelos fundamentos expostos nos votos apresentados pela Diretora Norma Parente e pelo Presidente, em reunião de 30.08.05, tendo votado ainda pela reforma do entendimento constante do item 34 do voto da Diretora Relatora, que afirmara que o acionista controlador agira em abuso de poder de controle. Esclareceu o Relator que essa afirmação não era cabível, pois a discussão não se dava no âmbito de um processo administrativo sancionador e, além do mais, o controle do procedimento de votação e dos requerimentos em assembléia de acionistas é atribuído ao presidente da assembléia e não ao acionista controlador. Dessa forma, o Colegiado manteve a decisão tomada em 30.08.05, com a ressalva constante do voto apresentado pelo Relator. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/7152 (RC Nº 4749/2002)

INTERESSADO: Yehuda Weisberg

ASSUNTO: Recurso de acionista contra entendimento da SEP

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

Ementa: O direito de voto adquirido pelos preferencialistas, nos termos do § 1º, do artigo 111, da LSA, não tem o condão de elidir os demais

direitos conferidos pela Lei Societária ou regulamentos da CVM a essa espécie de ações. Provimento do recurso, entendendo cabível o pedido

de instalação de Conselho Fiscal pelos preferencialistas detentores de, no mínimo, 1% das ações sem direito a voto, em conformidade com a

previsão da Instrução CVM nº 324/00.

V O T O

RELATÓRIO

1. Cuida-se de recurso interposto pelo Sr. Yehuda Weisberg, acionista minoritário de Mendes Júnior Engenharia S.A., contra manifestação da

Superintendência de Relações com Empresas - SEP, relativa à ocorrência de irregularidades perpetradas no âmbito da Assembléia Geral

Ordinária da companhia, no que tange a pedido de instalação de Conselho Fiscal por acionistas preferencialistas, detentores de mais de 1% das

ações sem direito a voto.

2. Inicialmente, há que se esclarecer que, não obstante o presente processo remeter ao ano de 2002, a reclamação ora apreciada foi protocolada

nesta Autarquia em novembro de 2004, tendo sido anexada aos autos deste processo, por tratar-se de causa conexa à primeira. Por fim, cabe

informar que a reclamação originalmente apresentada é objeto de diligências ainda em cumprimento pela SEP. Sendo assim, apenas a matéria

relativa à reclamação efetuada em 30.11.2004 será tratada no âmbito da presente discussão.

3. Em AGO realizada em 10.11.2004, titulares de mais de 1% das ações PN da emissão da Mendes Júnior Engenharia S.A. apresentaram pedido

de instalação de Conselho Fiscal da companhia, nos termos do artigo 161, c/c artigo 291, ambos da Lei Societária e, ainda, em observância à

Instrução CVM nº 324/00.

4. Todavia, o pedido não foi acatado, com base no entendimento manifestado pelo bloco de controle da companhia, no sentido de que as referidas

ações PN teriam adquirido direito de voto, nos termos do disposto no artigo 111, § 1º, da LSA, haja vista que a companhia não vem pagando

dividendos há anos.

5. De acordo com esse entendimento, ditas ações PN, ao receberem o direito de voto em virtude do não pagamento de dividendos por mais de 3

exercícios consecutivos, estariam equiparadas às ações ON, pelo que, nos termos da Instrução CVM nº 324/00, precisariam de um percentual

mínimo de 2% das ações com direito a voto, para solicitar a instalação do Conselho Fiscal.

6. Diante dessa interpretação, a AGO deliberou pelo não conhecimento do pedido, visto que suas ações PN teriam passado a equivaler 0,606% do

total de ações com direito a voto, percentual muito inferior ao exigido pelo normativo da CVM.

7. Nesse sentido, o reclamante considera ter havido verdadeira supressão ou retirada de direitos essenciais das ações preferenciais, nos termos do

artigo 136, II, o que conduziria ao direito de retirada, previsto no artigo 137, I, ambos da LSA, tendo, assim, ficado caracterizada infração grave, à

luz do disposto na Instrução CVM nº 324/00.

8. Diante disso, a SEP submeteu a reclamação ao crivo da Procuradoria Federal Especializada – PFE da CVM, que, sob a lavra do Procurador

Federal, Dr. Fabrício Tanure e através do MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 18/2005, assim se manifestou:

i. no tocante à eventual equiparação das ações PN às ações ON, para efeitos de obtenção do quórum mínimo para instalação do

Conselho Fiscal, o Procurador Federal entendeu que "o dispositivo legal em questão, ao assegurar ao grupo de preferencialistas o

direito de voto, não foi criado com a intenção de equipará-lo ao dos ordinaristas". Entendeu, ainda, que, ao criar o preceito legal atinente

à aquisição do exercício do direito de voto em função do não pagamento de dividendos, o legislador objetivou criar um mecanismo de

compensação de interesses, a fim de que tais acionistas não fossem prejudicados;

ii. Quanto à hipótese de a citada supressão enquadrar-se no artigo 136, II, da LSA, termos em que seria permitido o direito de recesso

previsto no artigo 137, I, do mesmo diploma, o Procurador Federal posicionou-se negativamente, entendendo que o fato de o

controlador ter denegado a solicitação de instalação do Conselho Fiscal aos acionistas que alcançavam o quórum mínimo exigido por lei

não caracteriza o direito de recesso, tal como previsto nos dispositivos apontados pelo reclamante;

iii. No que concerne ao questionamento da SEP, referente ao tipo legal, no qual estariam enquadrados os controladores e/ou

administradores da companhia responsáveis, no caso de a justificativa apresentada para denegar a solicitação dos preferencialistas ser

irregular, o Procurador Federal entendeu ter ficado configurado abuso de poder de controle, nos termos do artigo 117, da LSA, e que

vem elencada no artigo 1º, I, da Instrução CVM nº 323/00. Assim, a deliberação da AGO que não reconheceu a legitimidade dos

preferencialistas para requisitar a instalação do Conselho Fiscal teria sido, ao menos aparentemente, "uma forma manipulada de

impedir a participação de um representante desse grupo de acionistas naquele grupo societário.";

iv. Quanto aos administradores da companhia, entendeu que, a princípio, estes não responderiam pela irregularidade de que se cogita, a

não ser se ficar demonstrada a conduta comissiva ou omissiva, com o propósito de contribuir para a manobra engendrada pelo

controlador, o que permitiria a configuração do tipo previsto no artigo 154, da LSA;

v. Mencionou os fatos ocorridos na última eleição do representante de acionistas preferenciais no Conselho Fiscal da companhia, em que

o Colegiado, através do Processo CVM nº RJ2003/1956, teria se posicionado contrariamente à participação de acionista vinculado ao

controlador na escolha reservada aos preferencialistas;

vi. Por fim, informou que foi cassada a liminar concedida em Mandado de Segurança impetrado pela Mendesprev, indicando que a atuação

desta é, de fato, ilegítima.

9. Em Despacho ao MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 18/2005, que contou com o de acordo do Procurador-Chefe, Dr. Henrique de Rezende Vergara, o

Subprocurador-Chefe da GJU-2, Dr. Alexandre Pinheiro dos Santos, divergiu da manifestação exarada pelo Procurador Federal, tendo

concebido que:

i. O exercício do direito de voto, adquirido nos termos do artigo 111, § 1º, da LSA, altera o status dos titulares das ações preferenciais.

Assim, ainda que apresentando voto meramente contingente, encontram-se os preferencialistas em pleno gozo dos direitos políticos na

companhia, o que os possibilita utilizar todas as prerrogativas concedidas aos "acionistas com direito de voto", dos quais atualmente

fazem parte;

ii. Da visão sistemática da LSA, infere-se que esta não apresenta a dualidade "ações ordinárias e ações preferenciais", mas sim "ações

com direito a voto e ações sem direito a voto", não sendo relevante perquirir a espécie ou classe de ações;

iii. A Assembléia Geral da Mendes Júnior, ocorrida em 10.11.2004, procedeu regularmente, no tocante à denegação do pedido dos

preferencialistas de instalação do Conselho Fiscal, tendo em vista que ditos acionistas, de fato, não preencheram o quórum mínimo

exigido aos acionistas com direito a voto pela lei/regulamento.

10. Nesses termos, o processo retornou à SEP que, por seu turno, firmou o seguinte entendimento:

i. A partir da equiparação deliberada, a companhia passou a apresentar um único tipo de ação com direito a voto (ordinária ou

preferencial), alterando o quórum mínimo exigido pela Instrução CVM nº 324/00 à instalação do Conselho Fiscal, o que não foi atingido

pelos reclamantes;

ii. A deliberação assemblear observou todos os preceitos legais e normativos vigentes, portanto, não há que se falar em retirada arbitrária

de direitos essenciais das ações preferenciais;

iii. Não se pode admitir que as ações preferenciais não estão equiparadas às ordinárias para efeitos de realização de direito de preferência,

fiscalização e pedido de instalação de Conselho Fiscal. Caso contrário, estar-se-ia criando "um tipo inédito de ação híbrida, inexistente

na legislação societária, com características simultâneas de ação com direito a voto para determinados eventos e ação sem direito a

voto para outros";

iv. Os reclamantes têm constantemente apresentado, junto a suas denúncias, pedido de concessão do direito de recesso em face do

ocorrido nas Assembléias Gerais, o que tem sido repetidamente negado, tanto pela GEA-3 em seu MEMO nº 045/03, de 06.03.03 (fls.

118 a 122), bem como pela GJU-2 em seu MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 18/2005, de 03.05.05 (fls. 285 a 293);

v. Por fim, concluiu pela não aceitação da denúncia ora analisada, sugerindo o arquivamento do processo.

11. Nesse diapasão, o reclamante foi informado das conclusões da SEP, no bojo do OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 1748/2005, de 06.05.05, o que deu

ensejo ao presente recurso, de que passo, pois, a tratar.

FUNDAMENTOS

Da aquisição do direito de voto pelo não pagamento de dividendos por mais de três exercícios consecutivos

12. Dispõe o § 1º, do artigo 111, da Lei Societária que:

"Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o

de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no art.109.

§ 1o As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior

a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se

tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso."

13. O permissivo legal tem por escopo restabelecer o equilíbrio das relações entre o preferencialista e a companhia, na medida em que outorga

direitos políticos em função da não incidência das vantagens patrimoniais obrigatórias.

14. Cuida-se de um mecanismo de proteção aos acionistas que abriram mão do direito de voto para gozarem de preferências ou vantagens na

distribuição dos dividendos da companhia.

15. Dito instrumento de proteção afigura-se essencial ao próprio funcionamento do mercado, como meio de captação de recursos junto ao público

investidor, já que para garantir a tão necessária atração de investimentos, é imprescindível que se confira segurança para investir sem correr o

risco de expropriação por parte dos detentores do controle das empresas.

16. Assim, a Lei Societária é permeada de princípios éticos e morais que orientam sua aplicação no sentido da proteção ao investidor minoritário e é

justamente nesse contexto que deve ser compreendida.

17. A aquisição do direito de voto pelos preferencialistas, na hipótese prevista no § 1º, do artigo 111, não tem o condão de equiparar as respectivas

ações preferenciais às ações ordinárias.

18. Tampouco se pode cogitar que ditas ações preferenciais venham a se transmudar em ações ordinárias. Nada disso. Permanecem ações

preferenciais e, portanto, ações sem direito de voto, às quais foi outorgado o direito de votar, pelo tempo que perdurar o não pagamento dos

dividendos. Trata-se de direito de voto meramente contingente, que visa "estabelecer um mecanismo de compensação de interesses",

reequilibrando a relação abalada.

19. Interpretar o dispositivo legal de outra forma, significaria afastar-se dos princípios nos quais o texto legal se orientou em sua elaboração.

Entender que o dispositivo supra, ao conferir um direito que busca reequilibrar uma relação deletéria aos interesses do preferencialista, na

verdade, está retirando-lhe o direito de fiscalizar os negócios da companhia, um dos direitos essenciais do acionista nos termos do artigo 109, III,

da LSA, importa em verdadeira fraude à lei.

20. Isso porque, ao conferir o direito de voto ao acionista preferencialista na hipótese do § 1º, do artigo 111, da LSA, o objetivo do legislador foi, por

óbvio, possibilitar a participação do mesmo nas decisões da companhia e interferir diretamente na administração, aparentemente, ineficiente. O

legislador quis, portanto, ampliar o direito das ações preferenciais e não restringi-lo como ocorrerá no caso se as ações assumirem a igualdade

de direito com as ações ordinárias.

21. Assim, seja diante de uma interpretação sistemática, seja por uma análise lógica, não se pode concluir que as ações preferenciais que adquirem

o direito de voto nos termos do artigo 111, § 1º, LSA, estejam, por este motivo, equiparadas às ações com direito de voto para todos os fins

legais.

Das Espécies de Ações

22. Ademais, dispõe, taxativamente, o caput do artigo 15 da Lei Societária que as ações em que se divide o capital social da sociedade anônima

classificam-se, apenas, em ações ordinárias, preferenciais e de fruição. Confira-se:

"Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais ou de fruição."

23. Nesse sentido, não há, de fato, que se falar em "ações híbridas" que, como bem colocado pela SEP, representaria verdadeira "aberração

jurídica". Sendo da espécie das preferenciais, haja o que houver, as respectivas ações permanecerão preferenciais, ainda que venham a adquirir

o direito de voto temporariamente, em função do não pagamento de dividendos por mais de três exercícios consecutivos.

Tag Along: direito exclusivo das ações com direito a voto

24. Não é outra a orientação dada pelos regulamentos da CVM, como se verifica na Instrução CVM nº 361/02, que trata do instrumento da Oferta

Pública, quando exclui da OPA obrigatória as ações que não tenham direito a voto permanente, como se vê:

"Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver

alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja

atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária."

25. O instituto do Tag Along está previsto no artigo 254-A da LSA e assegura a extensão das condições oferecidas aos acionistas controladores, no

caso de venda do controle da companhia, aos outros acionistas detentores de ações com direito a voto permanente.

26. Trata-se de um dos mais importantes direitos do acionista, do qual os preferencialistas estão excluídos. O dispositivo em questão fala em "pleno

e permanente direito de voto" para caracterizar os destinatários do direito ao tag along, indicando a clara distinção entre preferencialistas e

ordinaristas.

27. Pelo que se pode depreender, preferencialistas jamais se transmudarão em ordinaristas, nada obstante a aquisição do direito de voto temporário.

A aquisição desse direito, em virtude do prejuízo patrimonial, não tem o condão de modificar a própria essência da ação preferencial.

28. Assim, no meu entender, aquiescer com a interpretação dada pelo controlador da Mendes Júnior, com o nítido propósito de retirar dos

preferencialistas um direito que lhes é legalmente assegurado, importa não só agir com injustiça, mas abrir precedentes para uma série de

fraudes a serem perpetradas por outras companhias e, em última análise, participar diretamente na desestimulação definitiva da subscrição de

ações preferenciais pelo público investidor.

29. Nesses termos, entendo que, inobstante a aquisição do direito de voto, as preferenciais de que se cogita conservam todas as características das

ações sem direito a voto, que é o que representam em sua essência, inclusive para os fins colimados no artigo 161, § 2º, c/c artigo 291, ambos

da LSA, e ainda no artigo 2º, da Instrução CVM nº 324/00, relativos ao quórum mínimo de 1% para a solicitação de instalação do Conselho

Fiscal da companhia.

30. A prevalecer o entendimento do controlador, estar-se-ia, além de diminuir os poderes das ações preferenciais, estimulando a que a empresa

continuasse a não pagar os dividendos, o que me parece um despropósito.

Do eventual direito de recesso

31.

Quanto à possibilidade de a referida supressão enquadrar-se no artigo 136, II, da LSA, gerando o direito de retirada previsto no artigo 137, I (1),

do mesmo diploma, acompanho a manifestação do Procurador Federal da GJU-2. Vejamos:

"Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quórum não for

exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação

sobre:

(...)

II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de

nova classe mais favorecida;"

32. Da redação do dispositivo acima, não se nota qualquer semelhança com o caso em apreço. Neste, o que ocorre é simplesmente o não

pagamento de dividendos por mais de três exercícios consecutivos em função de problemas conjunturais enfrentados pela companhia e não

eventual alteração estatutária nas preferências ou vantagens conferidas às preferenciais, como a hipótese prevista no cogitado dispositivo.

33. Nesse sentido, não há que se falar em direito de recesso, conforme previsto no artigo 137, I, da LSA, posto não ter havido qualquer alteração nas

preferências ou vantagens concedidas aos preferencialistas.

CONCLUSÃO

34.

Diante disso, entendo que ao negar o pedido de instalação do Conselho Fiscal, conforme permitido aos preferencialistas representantes de, no

mínimo, 1% das ações preferenciais, nos termos dos artigo. 161, § 2º(2), da LSA c/c artigo 2º, da Instrução CVM nº 324/00(3), o controlador

incorreu no tipo previsto no artigo 117, da LSA, e no artigo 1º, I, da Instrução CVM nº 323/00, que trata de abuso de poder de controle. Senão,

vejamos:

Lei nº 6.404/76

"Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1o São modalidades do exercício abusivo de poder:

(...)

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;" 35. Ante o exposto, a ínfima participação do minoritário no capital total resulta em que o pleno exercício do direito de voto não lhe traga qualquer benefício. Deste modo, impedir que continue a exercer os direitos assegurados por sua participação como preferencialista minoritário representa suma injustiça. Ao receber o direito de voto com o fim de restabelecer o equilíbrio das relações societárias, conforme o previsto no artigo 111, § 1º, da Lei nº 6.404/76, o acionista preferencialista não perde os direitos próprios de sua espécie ou classe de ações. Diante disto, VOTO no sentido de acolher o recurso para permitir o pedido de instalação de Conselho Fiscal por acionistas que representem 1% das ações sem direito a voto da companhia, nos termos da Instrução CVM nº 324/00. Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2005. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA (1) "Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: I - nos casos dos incisos I e II do art.136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas;" (2) " Art. 161. (...) § 2o O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações com direito a voto, ou cinco por cento das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após a sua instalação." (3) Art. 2º O Conselho Fiscal de funcionamento não permanente das companhias abertas será instalado pela assembléia geral, a pedido de acionistas que representem, no mínimo, as porcentagens de ações constantes da seguinte escala: Capital Social da companhia aberta % de Ações com direito a voto % de Ações sem direito a voto Até R$ 50.000.000,00 8% 4% Entre R$ 50.000.000,00 e R$ 100.000.000,00 6% 3% Entre R$ 100.000.000,00 e R$ 150.000.000,00 4% 2% Acima de R$ 150.000.000,00 2% 1%

Processo CVM RJ 2002-7152 – Reg. Col. n.º 4749/2005

Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

A questão em debate neste processo diz respeito à manutenção, pelos acionistas titulares de ações preferenciais aos quais seja concedido direito

temporário de voto (na forma do art. 111 da Lei 6.404/76), dos direitos de pedir a instalação e de eleger em separado um membro do conselho fiscal (na

forma do art. 161, §2º e § 4º, respectivamente, da Lei 6.404/76).

O tema tem outras conseqüências potenciais, pois há outros direitos da mesma natureza conferidos pela Lei aos acionistas titulares de ações

preferenciais, como o de eleger, em separado ou em conjunto com os acionistas minoritários titulares de ações ordinárias, membros do conselho de

administração (Lei. 6.404/76, art. 141, §§ 4º e 5º).

Examinando a questão à luz da natureza do direito conferido pela lei tanto na eleição dos membros do conselho fiscal, quanto do conselho de

administração, por acionistas minoritários titulares de ações ordinárias e acionistas titulares de ações preferenciais, não se pode negar que tal direito

constitui-se em um mecanismo legal de fiscalização da administração (e indiretamente do acionista controlador).

Sendo essa a natureza de tais direitos, não está o interprete autorizado a restringir sua incidência sem base muito clara nas normas legais, pois se trata

de direito que nem o estatuto, nem a assembléia geral, podem afastar (art. 109, III, da Lei das S.A.).

Poder-se-ia sustentar, evidentemente, que a restrição ao direito de eleger membros do conselho fiscal (e de administração), durante o período em que

fosse conferido o direito de voto, decorreria da própria lei, o que afastaria a incidência da regra do art. 109. E isto porque, nos artigos citados, a lei utiliza,

em geral, dois conceitos: ações com direito a voto, sem especificar se ordinárias ou preferenciais (e portanto abrangendo estas últimas, quando tenham

direito de voto), e ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito(1). Veja-se a redação da Lei:

"Art. 141. omissis...

§ 4o Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na

assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:

I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das

ações com direito a voto; e

II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo,

10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.

§ 5o Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto

ou com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4o, ser-lhes-á facultado agregar suas ações

para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum

exigido pelo inciso II do § 4o."

(grifou-se)

"Art. 161. omissis

§ 2º O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia-geral a pedido de acionistas que

representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e

cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia-geral ordinária após a sua instalação.

omissis

§ 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1

(um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez

por cento) ou mais das ações com direito a voto;

b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes

que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um."

(grifou-se)

Parece-me, contudo, que não há base clara para, a luz dessa redação, incluir a priori os acionistas titulares de ações preferenciais às quais seja

concedido temporariamente o direito de voto do art. 111 da Lei, no conceito de acionistas com direito a voto a que se referem, respectivamente, os §§ 2º e

4º do art. 161.

Sobre o tema, colhe-se a autorizada lição de Alfredo Lamy Filho:

"Com efeito, a ação preferencial não se converte em ordinária com o não pagamento de dividendos. Apenas adquire, transitoriamente, o

direito de voto, que perderá tão logo seja restabelecida a normalidade das vantagens econômicas que lhes foram asseguradas:

mantém todos os privilégios com que foi criada, a preferência dos dividendos, que se farão valer tão logo a situação financeira da

companhia o permita; o direito de eleger, em separado, um membro do conselho fiscal (art. 161, §4º, alínea a); e, se lhe houver

sido assegurada alguma vantagem política (eleição, em separado, de administradores, nos termos do art. 18 da Lei) continua no gozo

integral dessas vantagens. Portanto, ação preferencial, mesmo quando adquire direito de voto, continua ação preferencial, sujeita à sua

lei e no gozo de seus privilégios".

(Parecer: Oferta Pública por Alienação de Controle e as Ações Preferenciais com Direito de Voto por não Pagamento de Dividendos, in

A Lei das S.A., com José Luiz Bulhões Pedreira, Rio de Janeiro, Renovar, 2ª ed., 1996, Vol. II, p. 640 – grifou-se)

Adicionalmente, a redação do art. 111 da Lei 6.404/76 parece fazer diferença entre o direito de voto e o direito a seu exercício, estabelecido

temporariamente. Veja-se a redação da norma:

Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109. § 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso. § 2º Na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1º, as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao exercício desse direito. § 3º O estatuto poderá estipular que o disposto nos §§ 1º e 2º vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia." (grifou-se) Em suma: as ações preferenciais sem direito a voto adquirem temporariamente o direito de votar, mas não se tornam ações preferenciais com voto, pois tal direito é temporário, cessando quando do pagamento dos dividendos. É preciso, contudo, temperar a afirmação de que as ações preferenciais sem direito a voto conservam todos os seus direitos. Esse temperamento é imperativo quando os titulares de tais ações preferenciais assumirem, temporariamente, o poder de comando da companhia, elegendo a maioria de seus administradores. Nesses casos, parece-me bastante claro que os acionistas titulares de ações preferenciais que elegerem a maioria dos administradores não poderão exercer o direito de eleição de membros do conselho fiscal ou de administração destinados à minoria, devendo tal prerrogativa ser outorgada aos demais acionistas titulares de ações preferenciais, aplicando-se, portanto, o Parecer de Orientação 19 da CVM. Também me parece importante ressaltar que outros direitos eventualmente conferidos pelo Estatuto às ações preferenciais sem voto, que não se constituam em direitos essenciais, a teor do art. 109 da Lei, poderão eventualmente cessar, enquanto perdurar o direito de exercer o voto por força do art. 111. Isto dependerá, naturalmente, do exame dos casos concretos. Com estas observações, estou de acordo com a conclusão do voto da Diretora Relatora. Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2005 Marcelo Fernandez Trindade Presidente (1) Como se viu da transcrição, a lei também utiliza as expressões "ações sem direito de voto" e "acionistas minoritários", mas sem pertinência com o debate deste caso.

PROCESSO CVM RJ 2002/7152

Reg. Col. n° 4749/05

Assunto: Pedido de Reconsideração – Eleição de Conselho Fiscal.

Interessado: Mendes Júnior Engenharia S.A.

Relator: Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Voto

01. A Mendes Júnior Engenharia S.A. ("Requerente") interpôs pedido de reconsideração face à decisão do Colegiado, de 30.08.2005, que decidiu que as

regras específicas relativas à instalação do conselho fiscal e eleição de seus membros, aplicáveis aos acionistas preferenciais sem direito de voto da

Requerente, continuavam a ser aplicáveis a esses acionistas preferenciais, mesmo durante o período que essas ações ganharam direito de voto, em

razão do não pagamento de dividendos.

02. O Requerente argüi que deveria ter tido direito a se manifestar sobre o recurso interposto por Yehuda Weisberg, dado que eram ambos litigantes em

um processo administrativo. As relações processuais decorrentes do exercício de poder de polícia se dão entre acionista e CVM e, nova relação, entre

CVM e Requerente. Assim, não reconheço o argumento do Requerente. Nada obstante, tendo em vista que ele era o destinatário do poder de polícia da

CVM que Yehuda Weisberg pretendia ver exercido e a decisão do processo já imporia conseqüências ao Requerente, entendo que o pedido de

reconsideração deve ser recebido em sua máxima extensão, sendo permitida a revisão do mérito independentemente de erro, omissão, contradição ou

existência de fatos novos.

03. No mérito, o pedido do Requerente funda-se, basicamente, nas seguintes considerações:

"Ora, as ações do acionista reclamante adquiriram direito a voto pelo não recebimento de dividendos e, por conseqüência, deixaram de

ter os privilégios característicos de ação preferencial para ter os direitos típicos da ação ordinária".

"O que o acionista Reclamante pretendeu foi permanecer com os direitos especiais característicos da ação preferencial (idealizada pelo

legislador com ou sem direito a voto) quando já havia alçado a condição de acionista com direito a voto por força de dispositivo legal.

Pelo disposto no §1°, do artigo 111, da Lei das S.A., o então acionista detentor de ações preferenciais ‘passa a ser, para todos os

efeitos, um acionista ordinário, com direito de voto’. O simples fato de a ‘transformação’ não ser definitiva não afasta tal condição"

(grifos constante do original).

"A REQUERENTE negou mencionado pedido [instalação do conselho fiscal por pedido de acionista preferencial com direito de voto em

virtude do não pagamento de dividendos titular de 1% do capital social] em obediência ao disposto no citado §2°, do artigo 161 da Lei

das S.A., combinado com o disposto na própria Instrução CVM nº 324, de 10 de janeiro de 2000. O título da tabela anexa ao artigo 2º

contém três coluas assim dispostas: ‘Capital Social da companhia aberta’ ‘% de Ações com direito a voto’ e ‘% de Ações sem direito a

voto’. Em momento algum a CVM, no âmbito da mencionada instrução, se refere a ações preferenciais e ações ordinárias" (grifos

constante do original).

04. Os argumentos do Requerente não são novos e estão contemplados de forma explícita no posicionamento da Superintendência de Relações com

Empresas –SEP e no parecer do Subprocurador-Chefe da GJU-2. Além disso, esses aspectos foram levados explicitamente em consideração na

declaração de voto do Presidente Marcelo Trindade. Sua declaração de voto contém a seguinte conclusão:

"Em suma: as ações preferenciais sem direito a voto adquirem temporariamente o direito de votar, mas não se tornam ações

preferenciais com voto, pois tal direito é temporário, cessando quando do pagamento dos dividendos".

05. A declaração de voto do Presidente Marcelo Trindade também continha transcrição de posicionamento de Alfredo Lamy Filho no mesmo sentido:

"Com efeito, a ação preferencial não se converte em ordinária com o não pagamento de dividendos. Apenas adquire, transitoriamente, o

direito de voto, que perderá tão logo seja restabelecida a normalidade das vantagens econômicas que lhes foram asseguradas: mantém

todos os privilégios com que foi criada (...) o direito de eleger, em separado, um membro do conselho fiscal (art. 161, §4º, alínea a))

(...)".

06. Quanto ao argumento do Requerente de que o voto da Diretora Norma Parente fala apenas de ações ordinárias e preferenciais, enquanto as regras

de redução de quorum da Instrução 324/00 tratam de ações com e sem direito de voto. Ele parece desconsiderar o texto do Parágrafo 17 (transcrito no

pedido do Requerente) que claramente específica as ações preferenciais em discussão na decisão como ações preferenciais sem direito de voto:

"A aquisição do direito de voto pelos preferencialistas, na hipótese prevista no §1º do art. 111, não tem o condão de equiparar as

respectivas ações preferenciais às ações ordinárias" (grifos inexistentes no original).

07. Adicionalmente, dado que as ações ordinárias tem, por força de lei, direito de voto, não se exige muito do intérprete para que ele reconheça que a

utilização de "ações preferenciais" e "ações ordinárias", ao longo da decisão, busca contrapor ações com direito de voto e ações sem direito de voto. De

forma expressa (Parágrafo 17), o voto da diretora considera o fato de essas ações preferenciais estarem no gozo de direito de voto transitório pelo não

pagamento de dividendos.

08. No que se refere ao objeto do pedido de reconsideração, continuo, portanto, a concordar com o voto da Diretora Norma Parente e com o teor da

declaração de voto do Presidente Marcelo Trindade.

09. Dado, no entanto, que o pedido de reconsideração foi recebido com efeito de recurso (isto é, permite ampla revisão do mérito), gostaria de reformar o

entendimento constante do item 34 do voto da Diretora Norma Parente, embora não haja pedido nesse sentido, que considerou que o acionista

controlador agiu em abuso de poder de controle. Acho essa afirmação incorreta, pois não estávamos no âmbito de um processo administrativo

sancionador, e, além do mais, o controle do procedimento de votação e dos requerimentos em assembléia de acionistas é atribuído ao presidente da

assembléia e não ao acionista controlador.

10. Pelos motivos acima, com a ressalva do parágrafo anterior, voto pela manutenção da decisão tomada em 30.08.2005.

É como voto.

São Paulo, 10 de janeiro de 2.006

Pedro Oliva Marcilio de Sousa