Fundo de investimento

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP RELATIVO A PROCEDIMENTO ADOTADO EM ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA – OPPORTUNITY FUND E OUTROS – PROC. RJ2005/5664

(PEDIDO DE VISTA DO DPS) O Diretor Sergio Weguelin declarou seu impedimento, tendo deixado a sala durante o exame do caso. Trata-se de apreciação de recurso interposto por Opportunity Fund, Priv Fundo de Investimento em Ações, Opportunity Lógica Rio Consultoria e Participações Ltda., Opportunity Investimentos Ltda. e Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. contra decisão da SEP, que entendeu não terem ocorrido irregularidades na AGE de 15.06.05 da Zain Participações S.A. Na referida assembléia foi aprovada, por maioria de votos, a destituição dos então membros do C.A., sendo que os Recorrentes, alegando o direito conferido pelo art. 141, §5º da Lei nº 6.404/76, sustentaram a votação em separado para a eleição de um membro efetivo e seu suplente para o C.A. da companhia. Tal proposta, entretanto, por ter sido considerada uma interpretação infundada e ilegal, não foi, por maioria de votos, aceita. O assunto foi exaustivamente debatido, tendo, ao final, o Relator apresentado voto pelo não provimento do recurso e o Diretor Pedro Marcilio, por divergir da interpretação dada ao § 5º do art. 141 da Lei nº 6404/76, apresentado voto pelo provimento do recurso. A Diretora Norma Parente acompanhou o voto do Relator, e o Presidente apresentou declaração de voto, acompanhando o voto do Diretor Pedro Marcilio, mas entendendo que não se pode dar efeito retroativo à interpretação proposta. O Diretor Pedro Marcilio acompanhou a ressalva do Presidente. Assim, por maioria, prevalecendo o voto de desempate do Presidente, o Colegiado deu provimento ao recurso, na forma dos votos do Diretor Pedro Marcilio e do Presidente, vencidos o Relator e a Diretora Norma Parente, na forma do voto do Relator. Anexos VOTO DO PRESIDENTE VOTO DO DIRETOR PEDRO MARCILIO VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – CITIGROUP VENTURE CAPITAL INTERNATIONAL BRAZIL, LL.P – PROC. RJ2005/5664

(PEDIDO DE VISTA DWB) O Diretor Sergio Weguelin declarou seu impedimento, tendo deixado a sala durante o exame do caso. O presente pedido de reconsideração tem por objeto a decisão do Colegiado tomada em 08.11.05, que definiu a interpretação da CVM quanto à aplicabilidade do art. 141, §5˚ da Lei 6.404/76. Ele foi feito por Citigroup Venture Capital Brazil LL.P, um dos acionistas que elegeram conselheiros de administração na assembléia de acionistas da Zain Participações S.A., ocorrida em 15.06.05. O Relator, após analisar os argumentos do Recorrente, concluiu e resumiu seu voto nos seguintes termos: (i) uma interpretação gramatical e literal liga o quorum de 10% à não eleição com base no §4˚ e não à agregação de ações preferenciais e ordinárias; (ii) ainda com base em uma interpretação gramatical e literal, a agregação de ações pode se dar entre (a) acionistas ordinários entre si, (b) acionistas preferenciais entre si, (c) acionistas ordinários e acionistas preferenciais, e (d) entre um acionista que seja, ao mesmo tempo, titular de ações ordinárias e preferenciais; (iii) uma interpretação sistemática indica que a eleição com base no §5˚ segue-se à eleição com base no §4˚, na qual o colégio eleitoral é formado por acionistas não controladores ordinários e preferenciais, escolhendo o seu representante por maioria de votos, desde que o candidato com maior número de votos receba votos representativos de, ao menos, 10% do capital social ( quorum do §4˚, II);

(iv) a análise sistemática acaba incluindo a possibilidade de o conselheiro de administração ser eleito com votos de apenas um acionista não controlador ordinário (o que não seria possível com base na interpretação meramente gramatical); (v) as interpretações gramatical, literal e sistemática estão de acordo com a função do dispositivo, as discussões ocorridas no processo legislativo e com a lógica; e (vi) a interpretação pretendida pelo Requerente não encontra amparo nas interpretações gramatical, literal e sistemática nem mesmo com a função do dispositivo ou com as discussões legislativas e representaria uma inovação que inovaria o sistema de votações da Lei 6.404/76, sem que essa inovação tivesse sido discutida durante o processo legislativo. O Diretor Wladimir Castelo Branco, cujo voto ficou vencido na reunião do Colegiado de 08.11.05, apresentou manifestação reconsiderando seu posicionamento acerca da incidência dos preceitos sob análise, entendendo ser possível a redução do quorum para a eleição de membro do conselho de administração, prescindindo-se da necessidade de existência de preferencialistas para que a presença de acionista minoritário no conselho de administração da companhia torne-se efetivo, conforme faculdade prevista no § 5° do artigo 141 da LSA. O Presidente Marcelo Trindade também votou pela rejeição do pedido, pelos fundamentos constantes de sua declaração de voto proferida na reunião de 08.11.05.

Assim, pelos motivos expostos no voto do Relator, o Colegiado deliberou não alterar a interpretação do art. 141, §5˚ da Lei 6.404/76, tendo sido mantida a decisão tomada na reunião do dia 08.11.05. Anexos VOTO DO DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO VOTO DO PRESIDENTE VOTO DO RELATOR

Processo CVM RJ2005/5664

Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

Acompanho o voto do Diretor Pedro Marcilio, com algumas considerações adicionais.

Parece-me claro que a finalidade da norma do § 5º do art. 141 da Lei das S.A. é a de assegurar que, não sendo possível lograr, através de alguma das

duas hipóteses do § 4º do mesmo artigo, a representação minoritária no Conselho de Administração da companhia aberta, tal representação seja

concedida aos acionistas que atinjam "o quorum exigido pelo inciso II do § 4º", isto é, acionistas "que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do

capital social". Em outras palavras: a possibilidade de agregação de ações ordinárias e preferenciais para atingir-se o quorum de 10% do capital social é

uma benesse da Lei, visando a facilitar o alcance daquela finalidade de representação minoritária, quando ela não for atingida por algum dos outros

modos previstos.

A interpretação adotada pela SEP e pela PFE, de que tal quorum facilitado somente se aplicaria caso houvesse ao menos uma ação preferencial emitida,

e que ao menos essa única ação pudesse se agregar às ordinárias para participar da votação, e permitir alcançar-se o quorum, levaria a transformar a

possibilidade benéfica criada pela Lei em um requisito cruel, fazendo com que a representação minoritária dependesse de um outro fator (a existência de

ao menos uma ação preferencial), aleatório e não justificável logicamente, que não o da participação no capital social (de no mínimo de 10%, no caso).

A redação do § 5º é contundente: apenas quando "nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito de

voto ou com voto restrito perfizerem" os quora respectivos de representação (15% das votantes ou 10% do capital social, respectivamente) — e portanto

não se obtiver, por algum daqueles dois métodos, a representação minoritária — aplica-se o método alternativo, mais facilitado. Tal método consistiu na

possibilidade de agregação de ações ordinárias e preferenciais, e na redução do quorum para 10% do capital social. Mas, evidentemente, se o quorum

reduzido tiver sido alcançado apenas pelas ordinárias presentes, é desnecessário agregar-se ações preferenciais, ainda que existam.

Portanto, nada há de contraditório em que o legislador, no inciso I do § 4º, exija que as ordinárias representem 15% do capital votante, para que possam

eleger o seu membro no Conselho, e depois "reduza" esse quorum para 10% do capital total, no § 5º, na tentativa última de buscar a representação

minoritária. Além disso, como salientou o Diretor Pedro Marcilio, essa "redução", na experiência brasileira, muitas vezes (na maior parte das vezes) será

um aumento, pois 10% do capital total representarão uma participação maior no capital social do que 15% do capital votante. Na verdade, em qualquer

companhia que tenha emitido mais de 1/3 de seu capital em ações preferenciais, isto será verdade.

Parece-me, entretanto, que embora esta seja a primeira oportunidade em que a CVM manifesta-se expressamente sobre a interpretação das normas dos

§§ 4º e 5º do art. 141 da Lei das S.A., deve ser observado no caso o inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99, que veda a "aplicação

retroativa de nova interpretação" de lei em processos administrativos.

É que em pelo menos dois casos a CVM deferiu recentemente o registro de distribuição pública de valores emitidos por companhias abertas (Natura

Comésticos S.A. e Lojas Renner S.A.) cujo capital é dividido apenas em ações ordinárias, e de cujos estatutos constou expressamente a exigência de

participação de 15% no capital social para a eleição de um membro do Conselho de Administração.

Assim, visando a resguardar a interpretação da lei adotada pelas citadas companhias (à qual a CVM não se opôs e que, como se viu da discussão de

mérito, é razoável), e também a adotada pela companhia neste caso concreto que estamos examinando, pelos acionistas majoritários (idêntica àquela à

qual a CVM não se opusera no passado), voto no sentido de que a manifestação do entendimento adotado no voto do Diretor Pedro Marcilio somente

produza efeito para casos futuros, valendo com isto dizer que a CVM (i) não aplicará aquele entendimento no que se refere às disposições estatutárias

das companhias antes referidas, e (ii) não aplicará aquele entendimento quanto a este caso concreto — ressalvadas, neste particular, as assembléias

futuras da companhia, às quais a CVM aplicará o entendimento ora manifestado.

É como voto.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

Reg. Col nº 4846/05

Processo RJ 2005/5664

Declaração de Voto

Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

01. A questão que se discute nesse processo é simples de ser formulada e difícil de ser respondida. Quando uma questão com essas características

refere-se à interpretação de um texto legal, normalmente enfrentamos uma norma cuja interpretação literal é muito discrepante da função da norma.

02. Eu tenho uma grande simpatia por interpretações literais, quando ela permite um resultado razoável e de acordo com a função da regra, pois, com

isso, diminui-se os custos de compreensão e aplicação da norma, tornando-a mais efetiva. No entanto, caso a interpretação literal não seja compatível

com a função da norma, o custo de aplicação e a efetividade da norma tornam-se pouco relevantes, pois não há razão para assegurar a efetividade de

uma norma que não cumpra sua função.

03. No caso concreto, preciso responder se é precondição para a utilização do §5˚ do art. 141 da Lei 6.404/76 que ações ordinárias e preferenciais votem

conjuntamente para a eleição do membro do conselho de administração. Ou, ainda de forma mais precisa, responder se o percentual mínimo de

participação no capital social para que acionistas ordinários não controladores de uma companhia aberta que emitiu apenas ações ordinárias é de 15%,

como define o art. 141, §4˚, II, ou de 10%, como define o §5˚.

04. Toda a dificuldade para responder essa simples questão advém da redação do §5˚:

"§ 5o - Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou

com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4o, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para

elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum exigido

pelo inciso II do § 4o".

05. O início desse dispositivo deixa claro que a primeira condição para que os acionistas não controladores se valham dele para eleição de membros do

conselho de administração, é que nem acionistas ordinários nem preferenciais não controladores tenham eleito representantes.

06. O §4˚, mencionado nesse trecho inicial do §5˚, estabelece quorum mínimos para a representação de não controladores ordinários e não controladores

preferenciais. Ou seja, §4˚ e §5˚ têm a mesma função: permitir a representatividade no conselho de administração dos acionistas não controladores. A

diferença entre os dois dispositivos é que o §4˚ estabelece-se um quorum mínimo para que representantes dos não controladores de qualquer das

espécies de ação obtenham representação no conselho de administração e o §5, para que a companhia tenha ao menos um representante de não

controladores.

07. A importância que a Lei 6.404/76, conforme alterada, confere à representação de acionistas não controladores não pode ser desprezada. Tanto é

assim, que o caput desse art. 141 estabelece um procedimento especial de eleição de membros do conselho de administração – voto múltiplo - cuja

função é facilitar a eleição de representantes de acionistas não controladores com direito de voto para o conselho de administração. Assim, entendo ser

impossível interpretar o §5˚ sem que se perceba que ele, juntamente como o caput e o §4˚ articulam-se para permitir que acionistas não controladores

significativos consigam representação no conselho de administração.

08. Para os acionistas preferenciais o §5˚ é claramente um facilitador para a eleição de um membro do conselho de administração, pois, embora

estabeleça o mesmo quorum do §4˚, II, permite que os votos de ações ordinárias não controladoras podem ser agregadas de modo a se alcançar tal

quorum.

09. Para os acionistas ordinários não controladores, na maioria dos casos, a utilização da faculdade prevista no §5˚ implica um quorum mais elevado do

que o do §4˚, I e a vantagem é apenas a possibilidade de se agregar os votos das ações preferenciais não controladoras. Isso é verdade para todas as

companhias com mais de 25% do capital social representado por ações preferenciais, em todas as outras companhias, além da possibilidade de agregar

ações ordinárias e preferenciais, o §5˚ é mais benéfico para os acionistas ordinários não controladores pois 10% do capital votante – que é o quorum do

§5˚ - exige menos ações ordinárias do que 10% do capital social – que é o quorum do §4˚, II.

10. À época da Lei 10.303/01, existiam poucas companhias negociadas no mercado com o capital social formado apenas por ações ordinárias ou com

menos de 25% de ações preferenciais. Esse panorama vem mudando apenas recentemente, em razão das novas aberturas de capital, feitas quase

sempre com companhias que não emitem ações preferenciais. Por isso, na maioria das companhias negociadas no mercado quando da Lei 10.303/01, o

§5˚ só poderia ser utilizado mediante a agregação de votos ordinários e preferenciais. Em todas as outras, os acionistas não controladores ordinários

teriam maior dificuldade para eleger com base no §4˚, I do que com o quorum do §5˚. Para os preferenciais, é a possibilidade de agregação das ações

ordinárias que torna o §5˚ útil.

11. Eu não consigo ver qualquer função na exigência de agregação ações ordinárias e preferenciais. Essa obrigação não faz parte do sistema da Lei

6.404/76. Seria seu primeiro e único dispositivo a exigir uma votação única com voto de ambas as espécies de ações. Parece-me estranho que uma

disposição tão inovadora fosse inserida na lei sem qualquer comentário especifico seja na exposição de motivos seja nas discussões congressuais.

12. Por esses motivos, creio que o §5˚ falou em "agregar suas ações" ou "elegerem em conjunto" não como um comando cogente, mas como a forma de

expressão apta a descrever a maioria das situações em que esse dispositivo seria utilizado. Consequentemente, quando a agregação torna-se

desnecessária, a regra não se aplica.

13. Divirjo assim do Diretor-Relator e voto pelo provimento do recurso.

É como voto.

Rio de Janeiro, 8 de novembro de 2005.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2005/5664

Reg. Exe. n° 4846/2005

Assunto: Recurso contra decisão da SEP

Recorrentes: Opportunity Fund

Priv Fundo de Investimento em Ações

Opportunity Lógica Rio Consultoria e Participações Ltda

Opportunity Investimentos Ltda

Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto pelas sociedades acima mencionadas contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP

exarada no Ofício CVM/SEP/GEA-4/Nº 138/05 (fl. 32-34), de 08.09.2005, que entendeu não ter ocorrido irregularidades na AGE de 15.06.2005

da Zain Participações S.A (fls. 35-41).

DA ORIGEM

2. A Assembléia Geral Extraordinária da Zain Participações S.A., realizada em 15.06.2005, foi convocada pelo acionista Citigroup Venture Capital

International Brazil para deliberar sobre a seguinte ordem do dia: (i) destituição dos membros do C.A. e eleição de seus substitutos; (ii) eleição do

presidente e vice-presidente do C.A.; (iii) mudança da denominação social da companhia; e (iv) mudança do endereço da sede social da

companhia.

3. Na referida assembléia foi aprovada, por maioria de votos, a destituição dos então membros do C. A., sendo que os Recorrentes, alegando o

direito conferido pelo art. 141, §5º da Lei nº 6.404/76, sustentaram a votação em separado para a eleição de um membro efetivo e seu suplente

para o C.A. da companhia. Tal proposta, entretanto, por ter sido considerada uma interpretação infundada e ilegal, não foi, por maioria de votos,

aceita.

4. Por conta disso, os Recorrentes apresentaram Reclamação a esta CVM contra os seguintes acionistas: (i) Investidores Institucionais Fundo de

Investimento em Ações; (ii) Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários; (iii) Angra Partners Consultoria

Empresarial e Participações Ltda; e (iv) Citigroup Venture Capital International Brazil. Além dos referidos acionistas, também constaram como

reclamados os novos membros do C.A. da companhia (Srs. Ricardo Knoepfelmacher, Sérgio Ros Brasil Pinto, Kevin Michal Altit e Sérgio Spinelli

Silva Júnior).

DA RECLAMAÇÃO

5. Discordando da decisão dos controladores que não reconheceu a validade da votação em separado, na AGE de 15.06.2005, os Recorrentes em

sua Reclamação, argumentam, em síntese, que:

a. a conjugação de ações previstas no §5º do art. 141 da Lei nº 6.404/76, para a eleição de um membro para o C.A. pode se dar (i) entre

detentores de ações com direito a voto e sem direito a voto – caso existam; (ii) apenas entre detentores de ações sem direito a voto; ou

(iii) apenas entre detentores de ações com direito a voto, desde que, reunidos, esses acionistas representem ao menos 10% do capital

social total da companhia;

b. na hipótese de um único acionista possuir isoladamente 10% do capital social total da companhia e não existirem outros acionistas para

partilhar esse direito, esse acionista poderá eleger sozinho o conselheiro;

c. a Lei Societária não prevê expressamente que o disposto no §5º do artigo 141 aplica-se apenas às companhias que tenham emitido

ações votantes e ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, não cabendo, por esse motivo, ao seu intérprete, realizar

essa distinção;

d. a interpretação de que o §5º do art. 141 da Lei 6.404/76 somente é aplicável em companhias cujo capital social seja representado por

ações ordinárias e preferenciais penalizaria exatamente as companhias que emitiram somente ações votantes e que, portanto, buscam

a aproximação com o modelo one share one vote escolhido pela BOVESPA como único que atende aos requisitos mínimos de ingresso

no "Novo Mercado"; e

e. não era lícito que os acionistas detentores da maioria do capital votante tivessem interferido na votação em separado para o C.A. da

companhia, submetendo-a à deliberação da AGE para aceitá-la ou rejeitá-la, e, muito menos, feito prevalecer o seu voto no sentido de

não reconhecer a validade da eleição. Ao agirem assim, os mesmos atuaram com abuso de poder de controle e de voto.

6. Por conta dessa Reclamação, em 21.07.2005, a SEP, mediante os Ofícios SEP/GEA-4/Nºs. 117/05, 118/05 e 119/05 (fls. 91-100), solicitou a

manifestação dos Reclamados, as quais se encontram acostadas às fls. 192-199, 214-219, 222-233, 289-293 e 318-322.

7. Em 27.07.2005, o Citigroup L.P. manifestou-se nos seguintes termos (fls. 192-199):

a. os Reclamantes detêm, em conjunto, ações ordinárias de emissão da Zain representativas de apenas 12,44% do capital votante e

social da companhia. Tal participação não permite que os Reclamantes elejam um integrante para o C.A. com fulcro no art. 141, §4º, I

da Lei das S.A., que requer a titularidade de, pelo menos, 15% das ações com direito a voto;

b. os acionistas representando cerca de 88% do capital social e votante da companhia manifestaram seu entendimento de que o §5º do

art. 141 da LSA não se aplica aos Reclamantes, mas tão-somente ao conjunto formado por acionistas ordinários minoritários e

detentores de ações preferenciais que, não alcançando os quoruns estabelecidos no §4º, agregam suas ações de forma a somarem ao

menos 10% do capital social para eleger um administrador;

c. ao conceber o §5º do art. 141, o legislador anteviu uma situação de extrema concentração de capital e talhou a forma de assegurar a

representatividade de não controladores no C.A.: a união de forças entre acionistas minoritários e preferencialistas para que, juntos,

sejam representados no conselho;

d. o §5º do art. 141 se aplica somente às companhias abertas que tenham emitido ações preferenciais, vez que empregar interpretação

diversa seria tornar letra morta o §4º do mesmo artigo. A decorrência de se considerar correto o entendimento dos Reclamantes seria a

coexistência de duas regras distintas e incongruentes; e

e. o §5º do art. 141 da Lei das S.A. somente se aplica à eleição de um representante no C.A. pelo conjunto de minoritários e

preferencialistas, quando tais acionistas não consigam lograr tal direito individualmente, por meio da aplicação dos incisos I e II do §4º

do mesmo artigo.

8. Os Srs. Kevin Michael Altit e Sérgio Spinelli Silva Júnior, em 27.07.2004, informaram, sobretudo, que (fls. 214-219):

a. não votaram na deliberação que rejeitou a pretensão dos Reclamantes de elegerem, na AGE, um membro e respectivo suplente do

C.A., com fundamento no §5º do art. 141 da LSA, pelo fato de na AGE terem sido eleitos membros do C.A., motivo pelo qual impõe-se

suas exclusões da Reclamação;

b. o §5º constitui uma "segunda chance" propiciada pela lei às minorias acionárias – constituídas pelos acionistas minoritários com direito

a voto e pelos preferencialistas sem direito a voto ou com voto restrito – subordinada a duas condições essenciais: (i) haver um grupo

misto de minoritários ordinários e preferencialistas sem direito a voto ou com voto restrito, incapazes de, por si sós, alcançarem os

respectivos quoruns do §4º; e (ii) agregando suas ações, tal grupo misto alcance ao menos 10% do capital social total da companhia;

c. caso o legislador realmente pretendesse dar ao acionista minoritário ordinário, como grupo isoladamente considerado, uma "segunda

chance" de eleger um membro em separado para o C.A., teria ele simplesmente incluído um critério alternativo no inciso I do §4º do art.

141; e

d. não há nada de contrário ao espírito da lei em se admitir que a "segunda chance" do §5º somente possa ser invocada com a

participação dos preferencialistas, já que a intenção da lei, ao exigir a participação dos preferencialistas sem direito a voto ou com voto

restrito para a eleição de conselheiro com base no §5º, é a de aumentar o poder de barganha desse grupo, de forma a melhor defender

seus interesses.

9. Em 01.08.2005, o Investidores Institucionais Fundo de Investimento de Ações apresentou sua manifestação, argumentando que (fls. 222-233):

a. os parágrafos 4º e 5º do art. 141 da Lei das S.A. foram inseridos quando da sua última reforma, introduzida pela Lei nº 10.303/01, com

vistas a assegurar aos titulares de ações preferenciais, geralmente às margens de decisões sociais mais importantes, o direito de fazerse representar no conselho de administração da companhia, e, desta forma, participar de suas deliberações;

b. todos os acionistas da companhia, inclusive os Reclamantes, gozam do mais amplo direito de participar de todas e quaisquer

deliberações sociais, pelo que não há razão legal em se dispensar a estes minoritários, que não perfazem o mínimo de 15% do total

das ações ordinárias determinadas pelo mesmo legislador, o direito de eleger um conselheiro em separado;

c. os mesmos Reclamantes propuseram, em 27.06.2005, ação cautelar inominada em face do Fundo e demais reclamados, com vistas a

suspender os efeitos da AGE de Zain, dentre outros. O pedido liminar foi indeferido pelo Juízo da 15ª Vara Cível da Circunscrição

Especial Judiciária de Brasília, tendo os Reclamantes interposto agravo de instrumento contra a decisão, não tendo obtido sucesso, até

a presente data.

10. Em 01.08.2005, a Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e a Angra Partners Consultoria Empresarial e

Participações informaram que (fls. 289-293):

a. a reclamação é apenas mais uma das inúmeras contendas judiciais e administrativas movidas pelo Grupo Opportunity em face da

companhia e seus acionista, todos decorrentes, direta ou indiretamente, da destituição de sociedades ligadas aos Reclamantes da

administração e da gestão do Investidor Institucionais Fundo de Investimento em Ações (FIA), por quebra do dever fiduciário, em

06.10.2003;

b. Mellon e Angra foram nomeados, em 16.04.2004, respectivamente, administrador e gestor do FIA, acionista integrante do bloco de

controle de Zain, sendo que os Reclamantes agora querem envolver na contenda aqueles que os substituíram na administração e

gestão do fundo;

c. os signatários sequer deveriam ser parte do presente processo, visto que não são, nem nunca foram, acionistas da companhia, nem

jamais agiram por conta própria com relação a esta ou qualquer outra prerrogativa de seus acionistas, e nada têm a manifestar com

relação às alegações aduzidas pelos reclamantes em sua correspondência;e

d. os signatários, na qualidade de mandatários do FIA, não podem ser responsabilizados nem mesmo instados a se manifestar por conta

própria, em decorrência de atos praticados em nome do FIA.

11. Já os Srs. Ricardo Knoepfelmacher e Sérgio Ros Brasil Pinto argumentaram, em 01.08.2005, que (fls. 318-322):

a. os signatários sequer deveriam ser parte do presente processo, visto que, na qualidade de candidatos a conselheiros, não participaram

de qualquer deliberação tomada na AGE, nem mesmo corroboraram com qualquer discussão travada entre os acionistas presentes, e

nada têm a manifestar com relação às alegações aduzidas pelos Reclamantes em sua correspondência; e

b. após sua eleição, os signatários foram regularmente empossados e, no melhor exercício de seus deveres de administradores,

participaram de Reunião do C.A. de Zain, na qual se decidiu pela destituição dos antigos diretores, ligados ao Grupo Opportunity e, em

conseqüência, sem condições de se manterem nos cargos, por não gozarem da confiança do C.A. e da maioria dos acionistas – tudo

nos estritos limites da lei, do Estatuto Social e do interesse da companhia.

DO ENTENDIMENTO DA PFE-CVM

12. Por meio do Memo/CVM/SEP/GEA-4/Nº 057/05 (fls. 101), a SEP solicitou a manifestação da Procuradoria Federal Especializada - CVM, tendo o

Procurador Federal Dr. Clóvis S. de Souza emitido, em 03.08.2005, o Memo/PFE-CVM/GJU-2/Nº 169/05, entendendo, principalmente, que (fls.

354-359):

a. quando o parágrafo 5º do art. 141 da Lei nº 6.404/76 utiliza-se da locução "ser-lhes-á facultado agregar suas ações para eleger em

conjunto" remete-nos, forçosamente, à idéia de reunião entre dois grupos de ações distintos – ações com direito a voto e ações

preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito – restando, portanto, prejudicada a exegese pretendida pelos Reclamantes visto

ser esta incompossível com a própria letra da lei; e

b. a interpretação dada pelo Reclamante ao §5º do art. 141 da LSA não pode prosperar, visto procurar esvaziar, através de equivocado

exercício interpretativo, clara disposição de texto legal, fruto de opção legislativa que, houve, por bem conceder uma "segunda chance"

aos ordinaristas e preferencialistas, para que estes, em conjunto, perfizessem quorum não obtido isoladamente para eleição de

representante e respectivo suplente para o C.A. da companhia.

13. Em despacho anexo ao referido memorando, o Subprocurador-Chefe da GJU-2, manifestou que (fls. 360-361):

a. o §5º do art. 141 da lei societária se presta a possibilitar que dois universos distintos de acionistas que, isoladamente, não conseguiram

se articular para o exercício de prerrogativas constantes do §4º daquele artigo, tenham uma segunda chance de eleger, em separado,

um representante no C.A.; e

b. o acolhimento da polêmica tese ora examinada acarretaria, ao menos, duas distorções, quais sejam: passar-se ia a admitir que titulares

de ações com voto de companhias abertas, cuja estrutura capital contemple apenas ações ordinárias, elegessem, em separado,

representante no C.A. com quorum distinto do expressamente exigido em todas as companhias abertas pelo inciso I do §4º do art. 141

da lei do anonimato; e, ainda, que os mesmos titulares de ações com voto viabilizem ordinariamente a sua representação exclusiva no

C.A., mediante mecanismo legal cujas peculiaridades guardam relação, estritamente, com extraordinária eleição de representante de

dois universos distintos.

DA MANIFESTAÇÃO DA SEP

14. De todo o exposto, a SEP, por meio do Memo/CVM/SEP/GEA-4/Nº 061/05, concluiu que (fls. 326-339):

a. da leitura sistemática dos §§ 4º e 5º do art. 141 da Lei nº 6.404/76, percebe-se que o §5º trata de uma faculdade adicional conferida aos

destinatários do direito disposto no §4º, por meio da qual a Lei possibilita que o grupo de acionistas titulares de ações com direito a voto

e o grupo de acionistas titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, caso isoladamente não sejam capazes

de atingir os quoruns previstos no §4º possam agregar suas ações para eleger, em conjunto, um membro efetivo e seu suplente do

C.A.;

b. decorre do exame do §5º do art. 141 que o exercício da faculdade ali prevista tem como um de seus requisitos essenciais a existência,

na sociedade, de dois grupos distintos de acionistas – quais sejam, titulares de ações com direito a voto e titulares de ações

preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito – que individualmente não conseguiram eleger membro para o C.A. nos termos do

§4º do art. 141;

c. dessa maneira, sendo o capital social da Zain Participações exclusivamente representado por ações ordinárias, os acionistas

reclamantes somente poderiam eleger um membro e respectivo suplente para o C.A. da companhia nos termos do inciso I do §4º do art.

141 da Lei 6.404/76, desde que detivessem, pelo menos, 15% do total das ações com direito a voto; e

d. o procedimento adotado na AGE de 15.06.2005 quanto ao não reconhecimento da validade da votação em separado realizada, dentre

outros, pelos reclamantes para a eleição de um membro e seu suplente para o C.A. da companhia, nos termos do art. 141, §5º, não foi

irregular.

DO RECURSO

15. Inconformados com o posicionamento da SEP, exarado no Ofício CVM/GEA-4/Nº 138/2005 (fls. 32-34), os Reclamantes apresentaram, em

26.08.2005, recurso requerendo a reconsideração dessa decisão pelas seguintes principais razões (fls. 01-31):

a. a decisão se limitou à interpretação literal das expressões "agregar" e "em conjunto", deixando de analisar o sentido mais profundo do

dispositivo no âmbito da Lei como um todo e de indicar que tivesse buscado as importantíssimas interpretações histórica e teleológica

do dispositivo em questão, que poderiam revelar o seu verdadeiro significado;

b. o presente caso é um exemplo eloqüente da tentativa de se retomar as velhas práticas de burla à efetividade dos dispositivos que

asseguram a representação proporcional no C.A. por meio (i) da redução da quantidade de membros a número inferior a 5, o que, é

notório, praticamente impede a eleição pelo voto múltiplo de representante dos acionistas minoritários e (ii) da suposta interpretação

literal do disposto nos §§ 4º e 5º do art. 141 da LSA para – ilegal e abusivamente – invalidar votação em separado legitimamente

conduzida pelos recorrentes;

c. deve prevalecer a interpretação teleológica do §5º do art. 141 da LSA, cujo objetivo é facilitar a representatividade no C.A. de grupos

minoritários de acionistas, inclusive pelos titulares de ações ordinárias;

d. o que o legislador previu foram dois diferentes quoruns para que acionistas minoritários titulares de ações ordinárias pudessem eleger

ao menos um membro para o C.A.. Primeiramente, o quorum de 15% do capital votante. Em seguida, para o caso em que não consiga

eleger um membro para o C.A. dessa forma ou pela forma prevista no art. 141, §4º, inciso II da LSA, e tão somente nessa hipótese, foi

previsto o quorum de 10% do capital total;

e. não há qualquer incongruência entre as duas normas, sendo dois quoruns distintos previstos na lei, aplicados em hipóteses distintas, e

que visam justamente ampliar a representatividade do C.A.;

f. a interpretação literal do disposto no §5º do art. 141 da LSA leva à equivocada conclusão de que a votação em separado para a eleição

de um membro para o C.A. da companhia com fundamento dependeria de uma suposta "agregação" de ações ordinárias com pelo

menos uma ação preferencial sem direito a voto ou com voto restrito;

g. historicamente o que se viu foi uma outorga progressiva de maiores e melhores direitos a acionistas minoritários como um todo,

especialmente àqueles titulares de ações com direito a voto e particularmente no que se refere à eleição de membros para o C.A.;

h. a norma em discussão tem por finalidade garantir direitos essenciais (art. 109, inciso III da LSA) conferidos a grupos minoritários de

acionistas para assegurar a sua participação e representação no C.A. Por esse motivo, sua interpretação deve ser extensiva ou ampla,

conforme as melhores técnicas de hermenêutica;

i. a decisão recorrida também carece de uma análise circunstanciada do abuso de poder de controle e voto pelos Recorridos ao (i)

fixarem em apenas 4 o número de conselheiros de administração e (ii) submeterem a seu próprio voto a validade da votação em

separado;

j. o indeferimento dos pedidos judiciais dos Recorrentes se deu única e exclusivamente em sede liminar e por questões processuais.

Ainda que houvesse de fato alguma manifestação de mérito contrária ao alegado pelos Recorrentes, isto não faria com que esse órgão

administrativo fiscalizador restasse vinculado ao posicionamento do Poder Judiciário, dada a separação existente entre as instâncias

administrativa e judicial; e

k. os Reclamados agiram com abuso de poder de controle e de voto na AGE de 15.06.05 da Zain Participações, pois (i) exercem

atualmente de fato o poder de controle da Companhia; (ii-a) na AGE usaram de seu poder de controle para fixar em apenas 4 (quatro) o

número de membros do Conselho de Administração, o que impede a eleição de representante no Conselho de Administração por meio

do voto múltiplo por grupos minoritários, ainda que sejam titulares de mais de 10% do capital social da Zain e estejam legitimados a

requerer a adoção desse procedimento; (ii-b) submeteram a deliberação e invalidaram a votação em separado legitimamente realizada

pelos Recorrentes, nos termos do artigo 141, §5º, da LSA, cientes de que fariam prevalecer o seu entendimento, uma vez que possuíam

a maioria do capital votante; e (iii) causaram prejuízo efetivo aos Requeridos, que ficaram e continuam até hoje sem um representante

no Conselho de Administração da Zain".

DA ANÁLISE DO RECURSO PELA SEP

16. Diante do Recurso interposto pelas Reclamantes, a SEP, em 12.09.2005, por meio do MEMO/CVM/SEP/GEA-4/Nº 71/05, expôs, em síntese, o

seguinte entendimento (fl. 375-393):

A. Da validade da votação em separado realizada na AGE de 15.06.2005

a. Dado que a agregação de ações dentro do grupo formado pelos acionistas titulares de ações com direito a voto e do grupo de acionistas

titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito encontra-se compreendida no §4º do art. 141, verifica-se que a

faculdade prevista no §5º desse mesmo artigo só pode corresponder a uma nova hipótese de agregação de ações, que é aquela que

poderá ocorrer entre esses dois grupos de acionistas;

b. o entendimento de que o §5º do art. 141 trata da agregação de ações entre os acionistas titulares de ações com direito a voto e os

acionistas titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito encontra amparo na doutrina;

c. a reforma introduzida pela Lei nº 10.303/01 procurou reforçar as garantias de representação no conselho de administração tanto para

os acionistas titulares de ações com direito a voto quanto para os acionistas titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com

voto restrito, não se podendo afirmar que a mesma tenha atribuído aos primeiros tratamento distintivo;

d. sendo a não eleição nos termos dos incisos I e II do §4º um pré-requisito para o uso da faculdade prevista no §5º do art. 141, haveria

uma patente contradição na Lei caso essa previsse que na "segunda chance" os acionistas portadores de ações preferenciais sem

direito a voto ou com voto restrito estariam vinculados ao mesmo quorum mínimo que os mesmos não puderam alcançar para eleger

um membro do conselho de administração no termos do inciso II do §4º;

B. Da existência de abuso de poder de controle e de voto

a. não houve redução do número de membros do conselho de administração da Zain Participações na AGE de 15.06.05, mas sim

aumento;

b. o Estatuto Social da Companhia estabelece que seu conselho de administração será composto de no mínimo 3 (três) e no máximo 5

(cinco) membros efetivos e na AGE de 15.06.05 foram eleitos 4 (quatro) membros efetivos para o referido conselho, sendo que, no

período compreendido entre 1998 e 2004, o mesmo foi composto por 3 (três) membros efetivos; e

c. também não há evidências de que o procedimento adotado na AGE, de submeter à votação a validade da eleição em separado

realizada pelos Recorrentes, tenha sido efetuado com o intuito de causar prejuízo a esses acionistas e não para garantir a regularidade

das deliberações adotadas na assembléia.

17. Dessa forma, a SEP manteve o entendimento manifestado no Ofício CVM/SEP/GEA-4/Nº 138/05, no sentido de não verificar irregularidades

na decisão que não reconheceu a validade da votação em separado, realizada com base no dispositivo do §5º do art. 141 da Lei nº 6.404/76, e

encaminhou o presente processo ao Colegiado, nos termos da Deliberação CVM nº 463/03.

É o Relatório.

VOTO

18. No presente processo discute-se eventual cerceamento do direito do Opportunity Fund, Priv Fundo de Investimento em Ações,

Opportunity Lógica Rio Consultoria e Participações Ltda., Opportunity Investimentos Ltda e Opportunity Equity Partners Administradora

de Recursos Ltda. de elegerem um membro do C.A. e respectivo suplente, com base no art. 141, §5º da Lei nº 6.404/76, na AGE da

Zain Participações S.A. de 15.06.2005.

19. A Lei das S.A., em sua redação original, admitia apenas uma hipótese de eleição de membro do conselho de administração pelos

acionistas minoritários detentores de ações com direito a voto, mediante adoção do voto múltiplo e assim mesmo quando o número de

cargos fosse inferior a 5, como se verifica do §4º do artigo 141:

"§4º Se o número de membros do conselho de administração for inferior a 5 (cinco), é facultado aos acionistas que representem 20%

(vinte por cento), no mínimo, do capital com direito a voto, a eleição de um dos membros do conselho, observado o disposto no § 1º."

20. Com a reforma introduzida pela Lei nº 10.303/2001, a redação do §4º foi alterada e ampliada de modo a permitir a eleição, em

votação em separado, pelos acionistas não controladores de um membro do conselho e respectivo suplente. Na primeira hipótese, não

só foi mantida a possibilidade de eleição de um membro e seu suplente, independentemente do número de vagas, aos acionistas

detentores de ações com direito a voto, como também reduzido o percentual de 20 para 15% do capital votante, pelo inciso I do mesmo

artigo 141:

§ 4o Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na

assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:

I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das

ações com direito a voto;"

21. Na segunda hipótese, foi dada a possibilidade também aos acionistas detentores exclusivamente de ações preferenciais sem direito

a voto ou com voto restrito que possuíssem percentual de, no mínimo, 10% do capital social pelo inciso II do mesmo artigo 141:

"II – de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10%

(dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18."

22. Além disso, a lei acrescentou mais uma hipótese no §5º ao permitir a eleição de um representante no conselho e seu suplente, no

caso de frustração de sua eleição nas duas possibilidades anteriores, mediante a soma das ações com direito a voto e sem esse direito

ou com voto restrito, atribuindo, por um lado, o mesmo tratamento a todas as ações, independente do direito de voto, e, por outro,

mantendo o quorum de 10% do capital social, próprio das ações sem direito a voto ou com voto restrito. Essa regra estabelece o

seguinte:

"§5o Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou

com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4o, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para

elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum exigido

pelo inciso II do § 4o".

23. Em consulta ao IAN/2004 da Zain Participações S.A., cujo capital social é representado exclusivamente por ações ordinárias,

verifica-se a existência aproximada da seguinte composição acionária: (i) o Investidores Institucionais FIA e o Citigroup Venture Capital

International Brazil LP detêm em conjunto 87% do capital total; (ii) o Opportunity Fund possui 10% do total de ações; e (iii) os outros

acionistas detêm, em conjunto, 3% do capital total. Assim, nota-se que os reclamantes possuem menos de 13% do capital votante e

social da companhia.

24.No caso em tela, por não atingirem o quorum destinado à minoria acionária de ordinaristas – de que trata o art. 141, §4º, I da Lei nº

6.404/76 - os recorrentes sustentam a possibilidade de realizar a votação em separado, para a eleição de um membro do C.A. da

Companhia, na forma do §5º do mesmo art. 141, que fixa o quorum de 10% sobre o capital social.

25.A meu ver, tal interpretação não merece prosperar.

26.De início, observo que de uma singela leitura do §5º do art. 141 da lei societária já afastaria tal entendimento. Isso porque o

indigitado parágrafo pressupõe que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a

voto ou com voto restrito alcancem o quorum exigido nos dois incisos do §4º, para, aí sim, lhes permitir agregar suas ações de modo a

elegerem em conjunto um membro e seu respectivo suplente.

27. Esta é a compreensão que faz a PFE-CVM sobre o §5º do artigo 141 da lei do anonimato, quando, no MEMO/PFE-CVM/GJU2/N°169/2005 da lavra do i. Procurador Dr. Clóvis S. de Souza, diz que:

"Todavia, perceba-se que quando o parágrafo 5° utiliza-se da locução "ser-lhes-á facultado agregar suas

ações para eleger em conjunto" (grifamos) remete-nos, forçosamente, à idéia de reunião entre dois

grupos de ações distintos – ações com direito a voto e ações preferenciais sem direito a voto ou com voto

restrito – restando, portanto, prejudicada a exegese pretendida pelo Reclamante visto ser esta incompossível

com a própria letra da lei."

28. Ou seja, da literalidade do referido parágrafo verifico a existência de três requisitos necessários para a realização da votação em

separado com o quorum a que alude o dispositivo, quais sejam: (i) nenhuma das minorias acionárias conseguiu atingir o quorum para a

votação em separado específico para a sua classe; (ii) tais classes concordem em reunir suas ações; e (iii) que tais acionistas, em

conjunto, representem no mínimo 10% do capital social.

29. Com efeito, parece-me que a lei societária teve por fim conferir a cada minoria acionária - os ordinaristas com ao menos 15% do

capital votante e os preferencialistas sem direito político absoluto que representem 10% do capital social – o direito de eleger,

individualmente, um membro do C.A. e seu suplente.

30. Reforçando esta compreensão, o Subprocurador-Chefe, em despacho de fls. 360, aduz: ..."parece-me claro que o § 5° do artigo 141

da lei societária se presta a possibilitar que dois universos distintos de acionistas (titulares de ações com direito a voto e titulares de

ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito) que, isoladamente, não conseguiram se articular para o exercício das

prerrogativas constantes, respectivamente, dos incisos I e II do § 4° daquele artigo, tenham uma segunda chance de eleger, em

separado, um representante no conselho de administração."

31. Portanto, da letra do §5º do art. 141, vislumbro ser esta votação em separado uma garantia adicional que, para poder ser exercida,

necessita, obrigatoriamente, da reunião entre dois universos acionários distintos que não conseguiram, isoladamente, eleger um

membro para o C.A. da companhia na forma da prerrogativa do §4º, ou seja, apenas na hipótese de soma das duas espécies de ações,

as ações com direito a voto se beneficiam da redução do percentual de 10%, admitido para as ações sem direito a voto ou com voto

restrito, mas não isoladamente.

32. O acolhimento da tese defendida pelos recorrentes significaria uma subversão do sentido da lei que, em tutela o interesse das

minorias, ainda permite a união de espécies distintas de acionistas para eleger, em separado, o seu representante no conselho da

companhia. A este respeito, conclui o Subprocurador-Chefe, o Dr. Alexandre Pinheiro dos Santos, em seu despacho:

" Percebe-se, sem maiores dificuldades, que o acolhimento da polêmica tese ora examinada acarretaria, ao

menos, duas distorções, quais sejam: passar-se-ia, sem qualquer respaldo efetivo, a admitir que titulares de

ações com voto de companhias abertas cuja estrutura de capital contemple apenas ações ordinárias podem

eleger, em separado, representante no conselho de administração com quorum distinto do expressamente

exigido em todas as companhias abertas pelo inciso I do § 4° do art. 141 da lei do anonimato; e, ainda, que

os mesmos titulares de ações com voto viabilizem ordinariamente a sua representação exclusiva no

conselho de administração, mediante mecanismo legal cujas peculiaridades guardam relação, estritamente,

com extraordinária eleição de representante de dois universos distintos, o que, certamente, extrapolaria a

mera interpretação de texto de lei e redundaria em tratamento privilegiado e, de nenhuma forma, sinalizado

pela legislação aplicável."

33. A meu ver, a própria sistematização dos mecanismos de votação em separado corrobora tal entendimento, já que: (i) primeiro, a lei

estabelece a possibilidade desta eleição apartada (art. 141, §4º), discriminando em seus incisos I e II os requisitos para cada minoria

eleger seu conselheiro em separado; e (ii) somente depois, em outro dispositivo (art. 141, §5º), faculta uma forma excepcional

subsidiária de votação em separado, traduzida na agregação das participações para a eleição em conjunto de um conselheiro.

34. Com efeito, o fim almejado pela lei foi o de assegurar a representatividade de minoritários, ainda que de universos distintos no C.A.

da companhia, quando não perfizerem sozinhos os respectivos quoruns de representação para eleição, em separado de seus

representantes, exigindo-se, para tanto, a participação mínima de 10% no capital da companhia.

35. Desta forma, ao se permitir que, em uma companhia composta apenas por ações com direito a voto, os minoritários, ao verificarem

que não atingem o quorum mínimo que lhes é exigido, lancem mão do quorum previsto no art. 141, §5º, ter-se-ia, a meu ver, uma

extrapolação do sentido e do alcance das disposições que regem a eleição em separado para o C.A. por minoritários e preferencialistas,

o que importaria na criação de uma nova hipótese que sequer foi cogitada.

36. A verdade é que, ainda que o percentual de 10% do capital social represente numericamente quantidade superior a 15% das ações

com direito a voto, quando o capital é composto apenas por ações com direito a voto, não se pode inferir do texto da lei que, nesse

caso, o percentual cai automaticamente para 10%.

37. Este entendimento também é seguido pela melhor doutrina a respeito, da qual se destacam os pensamentos de Modesto

Carvalhosa e Nelson Eizirik(1) e Luiz Leonardo Cantidiano(2):

38. Também não merece acolhida a tese de que ocorrera abuso de poder de controle, quando se fixou em 4 (quatro) o número de

membros do C.A. da companhia, com a posterior submissão à deliberação da AGE a eleição que os recorrentes fizeram, impedindo

com isso a homologação e a respectiva posse dos membros por eleitos, negando-se, assim, a garantia de representação proporcional

de minoritários no Conselho de Administração.

39. Segundo o art. 8º do Estatuto Social da Zain Participações, o Conselho de Administração da companhia compõe-se de no mínimo 3

(três) e no máximo 5 (cinco) membros efetivos, sendo certo que, conforme aponta a SEP às fls. 392, no período de 1998 e 2004, aquele

órgão foi formado por 3 (três) membros, vindo a aumentar para 4 (quatro) na impugnada AGE de 15.06.2005.

40. Desta forma, a alegação de ocorrência de abuso de poder de controle pela fixação do número de conselheiros em apenas 4

(quatro), com o intuito de impedir a eleição de representante no C.A. pelos grupos minoritários por meio do voto múltiplo, não se

sustenta.

41. Do mesmo modo, o procedimento que submeteu à deliberação da AGE a votação em separado realizada pelos acionistas

minoritários e o não reconhecimento posterior desta eleição pelos controladores não me parecem abusivos, pois a iniciativa dos

recorrentes de eleger um representante no C.A. da forma como verificada não encontra respaldo na lei societária, conforme acima visto.

42. Assim, razoável se mostrou a oposição dos acionistas Citigroup Venture Capital International Brazil, L.P. e Investidores

Institucionais FIA à votação em separado realizada pelos acionistas minoritários e apresentada na AGE de 15.06.2005, com o posterior

reconhecimento da sua invalidade.

43. Por todo o exposto, VOTO pelo improvimento do recurso, devendo ser corroborada a decisão da SEP, exarada no Ofício

CVM/SEP/GEA-4/Nº 138/05, que não identificou qualquer irregularidade tampouco abuso de poder de controle e de voto na Assembléia

Geral da Zain Participações S.A., de 15.06.2005.

É voto.

Rio de Janeiro, 8 de novembro de 2005

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

(1) "Esse colégio separado de ordinaristas (inciso I do §4º) e de preferencialistas (inciso II do §4º), ou então o colégio conjunto previsto

no §5º, todos do novo art. 141, não logram constituir uma assembléia especial, separada da assembléia geral, que, finalmente, irá

eleger os membros do conselho de administração.

(...)

Presume-se, portanto, que, em reunião prévia de seus grupos separados, tenham os ordinaristas minoritários e os preferencialistas

minoritários, respectivamente, preenchido o percentual de votos na assembléia geral, capaz de indicar os respectivos representantes de

cada uma das classes, ou, então, em conjunto, o representante único das duas classes de ações (§5º do artigo 141)".

CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei das S/A. São Paulo, Editora Saraiva. 2002. Pág. 299

(2)"Na eventualidade de os acionistas minoritários, titulares de ações preferenciais, não preencherem o quorum mínimo estabelecido

em lei (de 10% do capital total), e desde que os minoritários, titulares de ações ordinárias, também não preencham o quorum mínimo de

15% do total de ações ordinárias emitidas, o §5º do art. 141, admite que todos os minoritários (titulares de ações preferenciais e de

ações ordinárias) possam eleger apenas um membro efetivo e respectivo suplente do conselho de administração, se eles forem

detentores, em conjunto, de ações que representem, no mínimo 10% do capital total da companhia".

CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A. Rio de Janeiro. Renovar. 2002. Pág. 177.

Processo CVM RJ 2005/5664

Reg. Col. no 4846/2005

Declaração de Voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

01. Coube-me, originalmente, ser o relator do caso em questão, cujo voto vencido foi apresentado na reunião do Colegiado de 08.11.2005, consoante o

extrato da ata às fls. 429-430.

02. Naquela ocasião, externei o meu voto no sentido de que a melhor interpretação para o exercício da faculdade prevista no § 5º, do artigo 141, da LSA,

seria a necessidade da reunião de dois universos acionários distintos que não tivessem conseguido, isoladamente, eleger um membro para o C.A. da

companhia na forma da prerrogativa do §4º do mesmo artigo. Assim, apenas na hipótese de soma das duas espécies de ações, as ações com direito a

voto se beneficiariam da "redução"(1) do percentual, i.e., de 15% das ações votantes, para 10% do capital social, quórum este admitido para as ações

sem direito a voto ou com voto restrito, mas não isoladamente para aquelas com direito a voto.

03. Os debates ocorridos naquela reunião, acrescidos dos votos do Sr. Presidente, Dr. Marcelo Trindade, do diretor Pedro Oliva Marcílio de Souza e de

diversas opiniões manifestadas pelas partes, possibilitaram-me refletir melhor sobre essa árdua questão.

04. A conclusão a que cheguei decorreu do apego aos estritos termos dos artigos da lei envolvidos na questão, particularmente à redação do § 5° do

artigo 141. Com efeito, a literalidade deste dispositivo legal conduz o intérprete e aplicador da lei à noção de que a participação da minoria no conselho de

administração da companhia, com fundamento no indigitado parágrafo, pressupõe necessariamente a existência das duas espécies de ações, o que, no

entanto, de forma paradoxal, pode comprometer o alcance do fim a que visou a lei, que foi conferir aos acionistas não controladores a representatividade

no órgão social, abrindo-lhe o quorum de 10% do capital social.

05. Desta forma, entendo ser necessário reconsiderar meu posicionamento acerca da incidência dos preceitos sob análise, e isso porque a prevalência

da interpretação de que a companhia necessita ao menos 1 (uma) ação preferencial para adoção do quórum de 10% do capital social, para eleição em

separado, pelo minoritário relega o escopo do artigo 141, caput, e parágrafos 4° e 5°, que foi o de assegurar a representatividade dos acionistas não

controladores no conselho de administração, conforme já dito.

06. Observo também que, enquanto o § 4º prevê quorum mínimo, por espécie de ações, para que os representantes dos acionistas não controladores

possam se fazer representar no CA, o dispositivo contido no § 5º assegura, desde que seja obtido o quorum ali estabelecido, que os não controladores

tenham pelo menos um representante no Órgão, independentemente da espécie de ações que detenham.

07. Outro fato que me chamou atenção, para reconsiderar o meu voto, é a forte tendência das novas emissões de valores mobiliários segundo as regras

do Novo Mercado. De acordo com tais normas, as companhias abertas devem emitir somente ações com direito a voto.

08. É nesse caso extremo que reside a problemática maior sobre a possibilidade de eleição de um membro do Conselho de Administração pelos

minoritários detentores de ações ordinárias com o quorum previsto pelo § 5o do art. 141 da Lei no 6.404/76.

09. Parece-me que em virtude do que se procurou alcançar com os §§ 4 o e 5o do referido artigo, não seria razoável que nos casos dessas companhias, a

eleição de um membro do Conselho de Administração fosse dificultada.

10. Nesse sentido, convenço-me agora ser possível a redução do quórum para a eleição desse administrador, prescindindo-se da necessidade de

existência de preferencialistas para que a presença de acionista minoritário no conselho de administração da companhia torne-se efetivo, na faculdade

prevista no § 5° do artigo 141 já mencionado.

11. Em face das razões defendidas acima, voto pelo improvimento do pedido de reconsideração apresentado pelo Citigroup Venture Capital International

Brazil, L.P, em 20.12.05.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 2006.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor

(1) Ponho entre aspas o termo redução, relativamente ao quorum para eleição em separado pelos minoritários de membro do C.A., porque, como bem

ressaltou o i. Diretor Pedro O. Marcílio de Sousa, em seu voto, na experiência brasileira, muitas vezes será um aumento, pois de 10% do capital total

representarão uma participação maior no capital social do que 15% do capital votante.

Processo RJ 2005/5664

Pedido de Reconsideração

Interessado: Citigroup Venture Capital Brazil, LL.P

Relator: Pedro Oliva Marcilio de Sousa

01. Este pedido de reconsideração tem por objeto a decisão do Colegiado tomada em 08.11.05, que definiu a interpretação da CVM quanto à

aplicabilidade do art. 141, §5˚ da Lei 6.404/76 ("Decisão"). Ele foi feito por Citigroup Venture Capital Brazil LL.P ("Requerente"), um dos acionistas que

elegeram conselheiros de administração na assembléia de acionistas da Zain Participações S.A. ("Companhia"), ocorrida em 15 de junho de 2005.

02. Em decorrência dessa eleição, Opportunity Fund, Priv Fundo de Investimento em Ações, Opportunity Lógica Rio Consultoria e Participações Ltda.,

Opportunity Investimentos Ltda. e Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. (em conjunto, "Reclamantes"), acionistas não

controladores ordinários(1) da Companhia, não foram autorizados a utilizar o quorum estabelecido no §5˚ para elegerem um conselheiro de administração

e seu suplente, dado que eram titulares de ações ordinárias apenas. Por esse motivo, fizeram a reclamação à CVM que gerou a Decisão.

03. Na Decisão, o Colegiado entendeu que o único requisito para a eleição de um conselheiro de administração com base no art. 141, §5˚ da Lei 6.404/76

era a não eleição de conselheiros de administração com base no §4˚ do mesmo artigo. Essa interpretação permitia aos acionistas não controladores

ordinários isoladamente eleger um conselheiro de administração com base no quorum de 10% do capital total, independentemente do voto em conjunto

de acionistas preferenciais. Com isso, a eleição de conselheiro de administração pelos acionistas não controladores de companhia aberta emissora

apenas de ações ordinárias dependeria do quorum de 10% e não do de 15%, previsto no §4˚. Essa interpretação divergia da aplicada pela Companhia,

que entendeu que o §5˚ só poderia ser utilizado se os acionistas não controladores ordinários votassem juntamente com acionistas não controladores

preferenciais.

04. Esse pedido de reconsideração foi interposto pela ausência de oportunidade de manifestação do Requerente quando da interposição do recurso que

gerou a Decisão. Como o recurso poderia ter por resultado o exercício do poder de polícia pela CVM sobre o Requerente, creio que o Requerente deveria

ter sido ouvido antes da Decisão. Assim, recebo esse pedido de reconsideração como contra-razões ao recurso dos Reclamantes.

05. Achei por bem deferir aos Reclamantes a oportunidade de se manifestarem, dado que esse pedido de reconsideração afeta interesse deles. Em outras

palavras, entendo que os Reclamantes têm interesse jurídico na decisão de a CVM exercer ou não poder de polícia no caso concreto.

06. Ultrapassada a questão da admissibilidade do pedido de reconsideração, passo à análise do mérito. Antes de apresentar meu voto sobre a consulta,

transcrevo os argumentos do Requerente, constantes do parecer do Prof. Leães sobre a matéria. Começo por suas lições sobre hermenêutica jurídica

que, a seu entender, deixaram de ser observadas na Decisão:

"a) O primeiro dever do intérprete é analisar o dispositivo legal dentro do seu conteúdo expressional. O legislador se exprime por

palavras e é no entendimento real destas que o intérprete investiga a sua vontade. O entendimento da norma parte da literalidade do

texto até a articulação dela no conjunto lógico do direito positivo em que se insere, não podendo prevalecer uma leitura em aberta

contradição com a linguagem eleita pelo legislador (...)

c) É certo que nem sempre é totalmente satisfatório o manuseio do elemento gramatical, sendo de mister completá-lo com uma

interpretação racional ou teleológica, levando a inteligência sistemática do dispositivo, na sua expressão vocabular, dentro do contexto

das outras disposições existentes e na conjugação das razões que as inspiraram (...)

h) Se é fato que a interpretação da lei não é uma tarefa mecânica e admite uma adaptação das palavras a novas realidades e a novas

exigências, há que se ponderar, também, como acentuou o já citado Professor Reale, que ‘a elasticidade do texto legal tem um limite,

além do qual começa o artifício da interpretação, conferindo aos termos uma significação que, a rigor, não lhe corresponde’".

07. Sob esse arcabouço hermenêutico, o Prof. Leães fez as seguintes observações sobre a Decisão:

"b) Nessas condições, quando o §5˚ do art. 141 da lei 6.404, de 1976, com a redação imprimida pela lei 10.303, de 2001, se utiliza da

locução ‘ser-lhes-á facultado agregar suas ações para eleger em conjunto’ remete o leitor forçosamente à idéia de união entre dois

grupos distintos de ações – ações com direito a voto e ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito – restando, portanto,

prejudicada a exegese ensaiada pela CVM, por ser ela absolutamente incompatível com a realidade léxica e sintática da norma; (...)

d) Ora da leitura sistemática dos §§4˚ e 5˚ do art. 141 da lei 6.404, de 1976, com as alterações imprimidas pela lei 10.303, de 2001, não

há como se inferir que o §5˚ trata de uma faculdade adicional conferida aos destinatários do direito atribuído pelo §4˚, por meio da qual a

lei abre uma nova oportunidade aos acionistas titulares de ações com direito a voto e aos acionistas titulares de ações preferenciais sem

direito a voto ou com voto restrito, que não lograram atingir isoladamente os quora previstos no §4˚, para que, então, reunindo suas

ações, possam conjuntamente eleger um membro para o conselho de administração, observado o quorum exigido pelo inciso II do §4˚;

e) Não há como entender o §5˚ ignorando a conjugação do colégio dos acionistas votantes com o colégio dos preferencialistas não

votantes, elencada como uma premissa necessária para a aquisição do direito de indicação do membro do conselho de administração,

desmembrando as hipóteses de reunião entre detentores apenas de ações votantes, detentores apenas de ações não votantes e

detentores tanto de ações votantes como de ações destituídas de voto, sem que daí decorra uma total distorção do modelo legal

concebido pelo legislador;

f) Uma interpretação desse naipe, inteiramente desligada dos termos expressos da norma, esvaziaria, através de um equivocado

exercício exegético, clara disposição de texto legal, oriundo de uma válida opção legislativa, que houve por bem conceder uma segunda

oportunidade aos minoritários votantes e aos minoritários preferencialistas sem voto, para que, em conjunto, perfizessem o quorum não

obtido isoladamente para eleição do seu representante no conselho de administração da companhia;

g) Admitir que, em uma companhia composta apenas por ações com direito a voto, ao verificarem que não atingem o quorum exigido

pelo §4˚, I, de 15% do capital votante, podem os acionistas recorrer ao quorum previsto no §5˚ de 10% do capital social para elegerem o

membro do conselho de administração, importaria, em verdade, na criação de uma nova hipótese legal que sequer foi cogitada pelo

legislador;

i) Nem se diga que, ao se entender que a formação do colégio conjugado é requisito indispensável para que os dois grupos minoritários

possam adquirir o direito previsto no §5˚, se frustraria o cumprimento de sua função legal no caso objeto da consulta, já que não daria

aos acionistas minoritários acesso à indicação de um membro do conselho, posto que estes, sobre não disporem do contingente de

ações exigido pelo §4˚, I, não poderiam também recorrer à eleição separada prevista no §5˚, à míngua de preferencialistas com quem se

agregar;

j) Se os minoritários não preenchem os requisitos mínimos de lei para serem contemplados com um lugar no conselho de administração

(por exemplo, não atingem 5% do capital votante), não cabe ao intérprete invocar a razão imanente dos dispositivos para, à margem da

lei, dar existência a formas que por ela não foram previstas. As prerrogativas asseguradas pelo direito objetivo valem dentro dos seus

limites; fora deles, elas não têm eficácia, sem que com isso se possa dizer que a função da norma por isso malogrou".

08. Os argumentos apresentados pelo Prof. Leães representam, em larga medida, os do Requerente, que foram apresentados sob outra forma. Mesmo

assim, tendo em vista que a organização retórica da petição do Requerente é feita com base em perguntas cujas respostas mostrariam as falhas da

Decisão, parece-me interessante transcrevê-las para que se possa averiguar se os fundamentos que apresentarei conferem respostas razoáveis a cada

uma delas:

Item 3.8 "Não fosse esse o entendimento [a agregação é obrigatória], como ficaria um preferencialista com 9% do capital social, em uma

situação na qual outro acionista, ordinário, detivesse 10%? Seria este, realmente, o espírito da LSA em sua forma atual? Oferecer duas

oportunidades autônomas aos acionistas minoritários, deixando preferencialistas com participação inferior a 10% do capital à espera de

um acionista minoritário para se compor?"

Item 3.9. "Se analisarmos a interpretação dada pelo voto vencedor, que incentivo teria um acionista ordinário minoritário, detentor de

10% do capital social e menos de 15% do votante, para se compor com um acionista preferencial?"

Item 3.12 "O Requerente convida o Colegiado da CVM a ler novamente o inciso I do §4˚ do art. 141, para indagar: resta alguma dúvida

de que a LSA exige que um acionista detentor de ações ordinárias tenha ao menos 15% das ações daquela espécie para integrar o

Conselho de Administração?"

Item 3.13 "Se a resposta à indagação aposta no parágrafo anterior for negativa, como interpretar o §5˚ do mesmo artigo? Afinal, no caso

de empresas como a Companhia, deve o acionista ordinário possuir 15% das ações votantes ou 10% do capital total?"

09. Intimados, os Reclamantes argüiram o seguinte:

(i) ausência de interesse recursal, uma vez que o Requerente não sofreu qualquer prejuízo ou agravamento de sua

situação patrimonial, dado que a CVM não deu efeito retroativo na decisão;

(ii) inexistência de argumento novo, sendo os fundamentos do recurso apegados apenas à literalidade do dispositivo

("Em síntese e em essência, as supérfluas páginas constantes da manifestação do Citrigroup L.P. restringem-se a

defender o velho e falho brocardo in claris cessat interpretatio, embora sem coragem para dizer isso explicitamente,

por conta da evidente consciência da fragilidade da tese");

(iii) o §5º não representa uma segunda chance, mas uma situação diferente, "a primeira toma por referência o capital

ordinário (15%) e só ele; a segunda, o capital total (10%), sendo que a única qualificação que a lei faz é para evitar um

duplo benefício efetivo, e daí porque ressalva no parágrafo 5º que sua incidência somente se dá se nenhum dos

acionistas não controladores tiver eleito representantes nas situações previstas no parágrafo 4º"; e

(iv) "até mesmo a redação pura e simples do parágrafo 5º não auxilia o Citigroup L.P., porque o que naturalmente está

dito é que os acionistas ordinários e preferencialistas poderão agregar a sua participação se necessário, mas apenas

se necessário. E a necessidade somente existe para atingir o percentual de 10% do capital total. Fora daí, não há

necessidade de se agregar".

10. Feito esse breve relatório, transcrevo o §5˚ do art. 141 da Lei 6.404/76, para que possamos interpretá-lo:

"Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com

voto restrito perfizeram, respectivamente o quorum exigido nos incisos I e II do §4˚, ser-lhes-á facultado agregar sua ações para

elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum exigido

pelo inciso II do §4˚".

11. O período que forma o §5˚ não é simples, gramaticalmente e hermeneuticamente, pois contém diversas orações, algumas delas justapostas e outras

subordinadas. Seu texto é omisso em diversos pontos e, por isso, também não permite aplicação direta, tendo que se fazer uso da interpretação

sistemática, para poder dar-lhe aplicação e função coerentes. Seria mais fácil se esse período fosse quebrado em duas frases e fossem incluídas, ao

menos, mais duas.

12. Começo a interpretação do §5˚ por sua análise gramatical. A maior dificuldade para essa análise não está na quantidade de orações, mas na

ambigüidade sintática de dois termos muito importantes na compreensão do período. Falo dos pronomes "nessa" e "lhes".

13. A ambigüidade sintática de maior impacto para a interpretação do §5˚ é a do pronome "nessa". Esse pronome qualifica a hipótese na qual o quorum de

10% do capital social (que é o quorum previsto no §4˚, II) pode ser utilizado na eleição do §5˚. O pronome "nessa", quando se relaciona a outro termo

dentro de um mesmo período, refere-se a termo que o antecede dentro do mesmo parágrafo(2). Isto, no entanto, não resolve a questão, pois existem

diversos termos que podem relacionar-se com o pronome "nessa". Falo de "verificando-se que", "ser-lhes-á facultado" e "para o fim de elegerem". Esse

pronome também tem a função de indicar algo mais distante, quando utilizado em contraposição ao pronome "nesta". Isto também não resolve a

ambigüidade sintática.

14. Podemos chegar a um resultado melhor, reduzindo a ambigüidade sintática, caso analisemos quais as relações possíveis caso se utilizasse o

pronome "nesta" no lugar de "nessa". Esse pronome costuma indicar algo próximo, relacionando-se com um termo ou uma locução imediatamente

anterior ou que se lhe segue (se posterior, na verdade, a relação pode ser com um termo mais distante). Assim, se o pronome utilizado fosse "nesta",

sintaticamente, "hipótese" deveria referir-se a "para o fim de elegerem", que resolveria a ambigüidade sintática em favor do Requerente. Como o pronome

utilizado foi "nessa", sua relação se dá ou com "verificando-se que" ou com "ser-lhes-á facultado".

15. Se sairmos da análise sintática, amparando-nos na semântica, chegaremos a um resultado muito parecido. E, o que parece ser mais importante,

podemos resolver a ambigüidade de forma definitiva. Digo isso porque das três relações possíveis no §5˚, apenas uma é uma "hipótese"(3). Falo da

verificação da inexistência de eleição com base no §4˚.

16. As outras possíveis relações com o pronome "nessa" não são "hipóteses". Uma, a faculdade de agregação, é uma ação. A outra - "para elegerem em

conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração" – é apenas a finalidade da ação a que se subordina. Não são, portanto,

"hipóteses".

17. É bem verdade que a ação – faculdade de agregação – pode ser transformada em uma "hipótese" ("na hipótese de ser facultado agregar"), o que nos

colocaria na mesma situação do Parágrafo 14. Nesse caso, no entanto, chegamos ao mesmo resultado hermenêutico que obtemos ao considerar a

"hipótese" como sendo a verificação da não eleição com base no §4˚. Isso porque a "hipótese" seria apenas a faculdade (possibilidade de agregar) e não o

exercício dessa faculdade (agregação propriamente dita). Assim, tendo em vista que a faculdade surge simplesmente pela verificação da não eleição com

base no §4˚, se a "hipótese" a que se refere o pronome "nessa" for a "verificação" ou o surgimento da "faculdade", o resultado hermenêutico será sempre o

mesmo: se não se elegeu com base no §4˚, têm-se uma nova oportunidade com base no §5˚. Foi por esse motivo que disse que, semanticamente, a

ambigüidade pode ser resolvida, mesmo sem resolvê-la sintaticamente.

18. A outra ambigüidade surge quando se tenta definir a quem é "facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto". O pronome "lhes", que

acompanha o verbo principal ("ser-lhes-á facultado") remete a "titulares de ações com direito a voto" e "titulares de ações preferenciais sem direito a voto

ou com voto restrito". Relaciona-se, portanto, com dois grupos, cada um deles com uma pluralidade de participantes. Assim, na ausência de maior

especificação, esse pronome permite que a faculdade seja exercida pelos grupos, pelos participantes de cada um dos grupos entre si ou pelos

participantes dos dois grupos simultaneamente.

19. A ambigüidade sintática do pronome "lhes" é aumentada quando se passa ao plano semântico porque o que se agrega são "suas ações". Por isso, a

ação de agregar não necessita uma pluralidade de atores: qualquer titular de mais de uma ação pode exercer a faculdade, agregando suas próprias

ações.

20. A ambigüidade do pronome "lhes" pode ser reduzida, caso se avance para a interpretação da oração subordinada, pois, de acordo com essa oração

percebe-se que a finalidade da agregação é para "elegerem em conjunto". Como o verbo está flexionado no plural, exige-se mais de um participante ou

mais de um grupo, dado que não são as ações que manifestam a vontade, mas seus titulares.

21. Com base no que disse no parágrafo anterior, pode-se concluir que a utilização do pronome "lhes" permite que a agregação de ações seja

implementada, também, por um único acionista, desde que ele seja titular "de ações com direito a voto" e "de ações preferenciais sem direito a voto ou

com voto restrito". Ou seja, desde que o mesmo acionista faça parte dos dois grupos. Gramaticalmente, portanto, a "faculdade de agregar suas ações

para eleição em conjunto de conselheiro de administração" só não pode ser exercida por acionista único titular de uma só espécie de ações.

22. Há, ainda, uma interpretação alternativa do significado da locução "em conjunto", que poderia indicar que todos os titulares de ações com direito a voto

e todos os de ações preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito deveriam agregar suas ações para que possam eleger um conselheiro de

administração e seu suplente. Essa interpretação não parece nada razoável, o que faz com que eu deixe de considerá-la desde logo.

23. Para concluir a análise do pronome "lhes", pode-se dizer que a sua utilização permite que sejam agregadas ações (i) entre mais de um acionista

ordinário, (ii) entre mais de um acionista preferencial, (iii) entre acionistas ordinários e acionistas preferenciais, e, ainda, (iv) ações de um único acionista,

desde que ele seja, ao mesmo tempo, acionista ordinário e preferencial.

24. Já a análise do pronome "nessa", permitiu concluir que a aplicação do quorum de 10% do capital social (que é o quorum previsto no §4˚, II), na eleição

do §5˚, independe da agregação de ações ou da eleição em conjunto por quem tenha agregado sua ações, bastando, para aplicá-lo, que não se eleja

conselheiro de administração com base no §4˚.

25. Embora essas conclusões com base na interpretação gramatical sejam importantes, a interpretação literal não pode restringir-se às conclusões

obtidas com base na análise gramatical, é preciso prosseguir com essa interpretação, para se definir o conteúdo da norma contida no §5˚.

26. A hipótese de incidência do §5˚ - "Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito

a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente o quorum exigido nos incisos I e II do §4˚" - é de simples compreensão, embora imponha uma

primeira dificuldade: não há restrição expressa à participação do acionista controlador nessa votação.

27. Outra dificuldade é o fato de a finalidade da agregação ser a eleição "em conjunto [de] um membro e seu suplente para o conselho de administração" .

Eleição significa escolha apenas e, não necessariamente, votação. Votação é apenas uma das modalidades de eleição(4). Na ausência de qualquer outra

palavra ou expressão nesse §5˚ que indique que elege-se conselheiro e suplente por meio de votação, pode-se dizer que a escolha com base no §5˚ é

feita de forma não competitiva (i.e., bastaria a agregação de ações representativas de 10% do capital social, para se eleger um conselheiro de

administração, sem votação). Reforça essa interpretação o fato de que o que se agrega com a faculdade prevista no §5˚ são as ações, enquanto em uma

votação agregam-se votos.

28. A principal implicação da conclusão obtida no parágrafo anterior é a possibilidade de se eleger mais de um conselheiro de administração com base na

interpretação literal do §5˚, desde que mais de um grupo de acionistas consiga agregar ações representativas de 10%.

29. Esse procedimento - eleição pela mera agregação de ações - não é estranho à disciplina das sociedades anônimas. Na Espanha, por exemplo, há o

procedimento de representação proporcional. Esse procedimento funciona como uma reserva de cargos do conselho de administração para aquele

número de ações que represente uma fração do capital votante igual ou superior ao número de cargos "reservados" face ao total de membros do

conselho de administração. Essa "reserva" permite ao acionista eleger, renomear, substituir e destituir o membro por ele eleito, sem alterar o mandato dos

demais. O acionista que se utiliza da representação proporcional não participa da eleição para o preenchimento das demais vagas disponíveis. Esse

procedimento é utilizável por qualquer acionista, seja ele controlador ou minoritário.

30. Apesar de todas as deficiências já mostradas, existe uma deficiência ainda maior na redação do §5˚. Seguindo as conclusões obtidas da análise

sintática realizada, sabe-se que não se elegendo conselheiro com base no §4˚ ("Hipótese"), surge uma faculdade com uma finalidade ("Faculdade") e

pode-se utilizar o quorum do §4˚, II ("Conseqüência"). Não há ligação sintática ou semântica entre exercício da Faculdade e Conseqüência (não há no §5˚

menção ao exercício da Faculdade, apenas à sua finalidade). A Conseqüência, portanto, está ligada diretamente à Hipótese.

31. Ao fazer essa união direta, no entanto, temos um texto ininteligível: "Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares

de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente o quorum exigido nos incisos I e II do §4˚, (...), observando-se,

nessa hipótese, o quorum exigido pelo inciso II do §4˚". Falta menção à ação que permite a utilização do quorum previsto na Conseqüência (isto é, falta

mencionar que haverá uma votação).

32. O problema não seria resolvido pela reinserção da Faculdade no período, pois ele não fala em exercício da Faculdade, menciona apenas a existência

da Faculdade. Pressupor o exercício da Faculdade, significa alterar o texto legal, transformando uma faculdade em obrigação. Daí que não se pode retirar,

da literalidade do §5˚, conseqüências ao exercício (ou não exercício) da Faculdade.

33. Embora a interpretação literal do §5˚ permita que se obtenha algumas respostas, por todos os problemas sintáticos e semânticos já apontados, parar o

processo hermenêutico nesse estágio parece ser temerário. É preciso passar para uma interpretação sistemática, para que se possa dar um sentido

racional e inteligível ao dispositivo. No curso dessa análise sistemática outras deficiências do §5˚ aparecerão, demonstrando quão imprescindível é

integrar o §5˚ ao §4˚.

34. Antes da análise sistemática, no entanto, é preciso explicitar alguns conceitos pré-normativos relacionados com o processo de escolha. O processo

competitivo de escolha de pessoas, no qual a competição não se baseia no mérito dos candidatos, mas na manifestação de vontades individuais, é o que

se chama de eleição por votos(5). É inerente a qualquer eleição que os votos de todos os eleitores num mesmo candidato sejam somados,

independentemente de o Eleitor-A decidir votar conscientemente no mesmo candidato do Eleitor-B. A simples coincidência de votos no mesmo candidato,

inconsciente que seja, é suficiente para que esses votos sejam somados (i.e., agregados). Em suma, a faculdade de agregar votos é da essência de

qualquer votação.

35. A Lei 6.404/76 estabelece que o sistema de escolha de conselheiros de administração de uma companhia baseia-se em uma eleição por votos ( caput

do art. 140(6) combinado com o 129(7)). A peculiaridade do sistema estabelecido pela Lei 6.404/76 está na definição da quantidade de votos por

acionista, do colégio eleitoral, e na definição da maioria necessária para a eleição.

36. Com relação ao número de votos, o art. 110 define que "[a] cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações gerais" e o art. 111, que o

estatuto pode deixar de conferir às ações preferenciais o direito de voto (ou conferi-lo com restrições). Adicionalmente, não é possível atribuir voto plural

(art. 110, §2˚), mas "[o] estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista" (art. 110, §1˚). Esses dispositivos permitem concluir

que os acionistas terão direito a tantos votos quanto o número de ações participantes da votação que ele seja titular, sendo possível estabelecer o número

máximo de votos que um acionista pode ter(8).

37. Quanto à definição do colégio eleitoral, duas são as peculiaridades. Primeiramente, deve-se analisar o estatuto da companhia para saber se foram

emitidas ações preferenciais e se foi conferido a essas ações o direito de participar na deliberação específica. Depois, é preciso saber se se trata de uma

assembléia especial, como nos casos do art. 136, §1˚(9) ou, ainda, de outro tipo de votação especial, como as previstas no art. 141, §4˚(10). Nesta última,

além de estabelecer duas votações, uma para titulares de ações ordinárias e outra para titulares de ações preferenciais, excluiu-se o acionista controlador

da votação.

38. Quanto à definição da maioria, a regra de default é a maioria dos votos válidos, mas existem diversas exceções. A lei estabelece que as matérias

listadas no art. 136(11) só podem ser aprovadas por acionistas titulares de, no mínimo, metade das ações com direito a voto. Para as companhias

fechadas, o estatuto social pode estabelecer quorum especiais (art. 129, §1˚(12) e art. 136). Existem outras matérias, como no caso do art. 141, §4˚, na

qual se exige maioria dos votos válidos, desde que esses votos representem uma parcela determinada do capital social. Em duas hipóteses exige-se voto

de 100% dos acionistas (transformação(13) e cisão desproporcional(14)).

39. Há, ainda, um processo peculiar de votação, que é a eleição por voto múltiplo, também regulado no art. 141 (15). Na votação por voto múltiplo, todas

as vagas do conselho de administração são preenchidas individualmente na mesma votação e a cada ação são atribuídos tantos votos quanto o número

de vagas a ser preenchido. Essa multiplicação de votos é irrelevante para se alterar o resultado da eleição, o que realmente beneficia a minoria é a

votação individualizada e simultânea de todos as vagas disponíveis, o que obriga o acionista que possui a maioria dos votos a dispersar seus votos entre

vários candidatos simultaneamente, para preencher o maior número de vagas possíveis, enquanto os demais acionistas podem concentrar seus votos em

um único indicado, de modo a preencher uma das vagas. Votação por chapa ou mediante uma votação em separado por vagas individualizadas faz com

que o acionista que possui a maioria dos votos sempre eleja seus candidatos. O processo de voto múltiplo só funciona quando as vagas em disputa são

fungíveis(16).

40. Como se vê, as decisões coletivas de acionistas, oponíveis à companhia, dependem da formação da maioria dos votos válidos contada por base no

número de ações que conferem direito de voto na votação específica (tanto a definição do que seja maioria como a de quais são as ações com direito de

voto varia a depender da matéria em deliberação). Não há, na Lei 6.404/76, procedimento decisório coletivo dos acionistas que não seja sujeito à

concorrência entre os acionistas (votação por maioria de votos)(17).

41. Para prosseguir com a interpretação sistemática, faz-se necessário entender o §4˚ em mais detalhes, já que, como se verá, a norma constante do §5˚

aplica-se apenas após a aplicação do §4˚, sem que se consiga eleger qualquer conselheiro de administração. O §4˚ tem a seguinte redação:

"§4˚ Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na

assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:

I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das

ações com direito a voto; e

II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10%

(dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18".

42. As informações do §4˚ que auxiliam a interpretação do §5˚ são as seguintes:

(i) a escolha do conselheiro de administração ocorre por meio de votação;

(ii) só companhias abertas estão sujeitas ao §4˚;

(iii) o acionista controlador não participa da votação;

(iv) os titulares de ações preferenciais com direito de eleger membros do conselho de administração em votação em

separado também não participam da votação;

(v) são duas votações em separado, uma dos acionistas não controladores com direito de voto e outro dos acionistas

não controladores preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito; e

(vi) os quorum de deliberação são diferenciados para cada uma das votações, na dos titulares de ações com direito de

voto, 15% do capital votante, na dos outros, 10% do capital social.

43. Voltando à interpretação do §5˚, começo por analisar o texto de sua hipótese de incidência - "Verificando-se que nem os titulares de ações com direito

a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente o quorum exigido nos incisos I e II do

§4˚". Da leitura dessas orações, tem-se nítida impressão de que não só os §§4˚ e 5˚ estão ligados, como o §5˚ incide tão logo se constate a inocorrência

da eleição de conselheiro de administração com base no §4˚. Digo isso não só pela referência expressa ao §4˚ ao final do texto, mas pela utilização do

gerúndio para a verificação da condição relativa ao §4˚, o que indica continuidade e proximidade. Com essa relação de continuidade entre o processo

iniciado no §4˚ e o do §5˚, algumas omissões do §5˚, que permitiam chegar-se a conclusões absolutamente não razoáveis, já podem ser sanadas.

44. A integração dos processos dos §§4˚ e 5˚ permite concluir que:

(i) a escolha do conselheiro de administração ocorre por meio de votação;

(ii) só companhias abertas estão sujeitas ao §5˚;

(iii) o acionista controlador não participa da votação; e

(iv) os titulares de ações preferenciais com direito de eleger um membro do conselho de administração com votação

em separado também não participam da votação.

45. Feitos esses esclarecimentos, entende-se uma série de outras questões que não encontravam solução adequada com base na interpretação literal do

§5˚:

(i) por ser um processo competitivo (eleição), apenas um conselheiro de administração e seu suplente pode ser eleito

e não tantos quantos fossem os grupos representando 10% do capital social;

(ii) a faculdade de agregar se contrapõe às eleições em separado do §4˚ e, indica, tão somente, que a eleição é única

e o colégio eleitoral é composto pelos titulares de ações com direito a voto nas duas eleições previstas no §4˚; e

(iii) é por ser uma eleição que se facultou a agregação e ela não foi exigida de forma cogente, o que acaba por permitir

que acionistas não controladores titulares de ações com direito de voto que representem, ao menos, 10% do capital

social votem e elejam, sozinhos, um conselheiro de administração e seu suplente, a não ser que outro acionista não

controlador (isoladamente ou em grupo) tenha mais ações (votos) do que ele.

46. Concluindo esse processo hermenêutico, percebe-se que a norma inserida no §5˚ pode ser assim lida:

"Nas companhias abertas em que nenhum conselheiro de administração seja eleito nas votações previstas no §4˚, nova votação deve

ser iniciada. O objeto dessa votação é o preenchimento de apenas um cargo de conselheiro de administração e definição do seu

suplente. Nessa nova votação, todos os acionistas não controladores votam, exceto os titulares de ações preferenciais que tenham

exercido o direito de eleger um conselheiro de administração em votação em separado previsto no estatuto, em conformidade com o

art. 18. Cada ação detida pelos acionistas participantes da votação dará direito a um voto. A eleição será por maioria de votos e

depende de o vencedor obter votos representativos de, ao menos, 10% do capital social".

47. Com essa interpretação consegue-se dar sentido, razoabilidade e racionalidade ao §5˚, articulando-se as normas de representação dos acionistas não

controladores no conselho de administração segundo uma hierarquia valorativa e funcional coerente. Nesse sentido, pode-se dizer que o objetivo do §4˚ é

facilitar a representação dos não controladores na administração de companhias abertas, com tratamento individualizado para cada espécie de ações. Já

a função do §5˚ é facilitar a eleição de um representante dos acionistas não controladores, quando os acionistas não controladores, votando em eleições

separadas para cada espécie de ação, não conseguem eleger representantes com base nas regras do §4˚. Para acionistas ordinários e preferenciais, a

votação prevista no §5˚ é uma segunda oportunidade para indicarem um conselheiro de administração e seu suplente.

48. A decisão legislativa que inseriu o §5˚ no art. 141 considera que o acionista não controlador preferencial com 10% do capital social é mais merecedor

de representação no conselho de administração do que o acionista não controlador ordinário com 10% do capital social (mas menos de 15% do capital

votante). Por isso, a possibilidade desse último indicar um conselheiro de administração com apenas 10% do capital social depende da não eleição de

conselheiro de administração por acionista não controlador preferencial titular de 10% do capital social.

49. Por outro lado, a decisão legislativa indica que o acionista não controlador ordinário titular de 15% do capital votante é mais merecedor de

representação no conselho de administração do que o acionista não controlador preferencial com menos de 10% do capital social, mesmo que esse

acionista preferencial tenha maior participação no capital social do que o acionista não controlador ordinário com 15% do capital votante.

50. Não se alcançando esses limites mínimos (15% do capital votante, para o acionista ordinário, e 10% do capital social, para o acionista preferencial),

entendo que a decisão legislativa foi conceder a representação no conselho de administração a qualquer acionista não controlador ou grupo de acionistas

não controladores que tivessem o maior número de votos, desde que possuíssem, ao menos, votos representativos de 10% do capital social.

51. Em razão do sistema de preferências resultantes da decisão legislativa descrito nos parágrafos anteriores, não me parece correta a afirmação do

Requerente de que o legislador chegaria à mesma solução da decisão deste Colegiado, por um caminho muito menos tortuoso, se incluísse ao final do

§4˚, I a alternativa "ou 10% do capital social".

52. Demonstrado que a interpretação gramatical, a literal e a sistemática do §5˚ sustenta o teor da Decisão e, também, que a Decisão permite que o §5˚

cumpra sua finalidade e, ainda, que a interpretação a ele conferida reconhece uma hierarquia valorativa coerente, pode-se testar a razoabilidade dessa

interpretação aplicando-a a cada uma das hipóteses normativas. Essas hipóteses são determinadas em razão da diferenciação das companhias, com

base em três categorias. Essas categorias são: (i) regime de capital (companhias abertas e fechadas), (ii) existência de controlador (companhias com

controlador e sem acionista controlador), e (iii) espécie de ações emitidas (companhias apenas ações com direito a voto e as com ações ordinárias e

preferenciais).

53. Graças à integração do processo de votação previsto no §4˚ com o previsto no §5˚, pode-se excluir todas companhias fechadas e todas as

companhias abertas sem acionista controlador da incidência de processo de votação. Resta, portanto, saber se a interpretação sugerida é razoável

quando aplicada às companhias abertas com controlador definido tenham elas emitido apenas ações ordinárias ou ações ordinárias e preferenciais. Para

essas últimas, o processo descrito é simples e plenamente justificável com base em uma escala de valores racional e razoável (ver Parágrafos 45 a 50).

Para as companhias que emitiram apenas ações ordinárias, o resultado também é razoável e racional, mas, o aplicador da lei, para simplificação do

processo, pode ir diretamente para a eleição do §5˚, sem precisar aplicar antes a do §4˚, porque o acionista que a lei deu preferência na eleição do

conselho de administração, por força do §4˚, II, não existe no caso concreto. Ou, como disseram os Reclamantes, "não há (...) que se falar em segunda

chance, mas sim em situações que representam teses diferentes: a primeira toma por referência o capital ordinário (15%) e só ele; a segunda, o capital

total (10%), sendo que a única qualificação a lei faz é para evitar um duplo benefício efetivo, e daí porque ressalva no parágrafo 5º que sua incidência

somente se dá se nenhum dos acionistas não controladores tiver eleito representantes nas situações previstas no parágrafo 4º".

54. Interpretação diversa, no entanto, levaria a situações absurdas. Apenas para ilustrar, em uma eleição entre dois grupos de acionistas não

controladores, em que um dos grupos é formado por uma acionista ordinário com 9,9% do capital social (e menos de 15% do capital votante) e um

acionista preferencial sem voto com 0,1% do capital social (total de 10% do capital social) e o outro por cinqüenta acionistas ordinários com 12% do

capital social (e menos de 15% do capital votante), o primeiro grupo é que sairia vencedor na eleição, embora fosse titular de menos ações e formado por

um número menor de acionistas do que o segundo grupo.

55. Outra comparação interessante para testar a razoabilidade da interpretação conferida é tentar apurar se a realidade fática existente quando da edição

da Lei 10.303/01 justificam a redação conferida. Na Decisão, já havia analisado essa situação e assim me pronunciei:

"À época da Lei 10.303/01, existiam poucas companhias negociadas no mercado com o capital social formado apenas por ações

ordinárias ou com menos de 25% de ações preferenciais. Esse panorama vem mudando apenas recentemente, em razão das novas

aberturas de capital, feitas quase sempre com companhias que não emitem ações preferenciais. Por isso, na maioria das companhias

negociadas no mercado quando da Lei 10.303/01, o §5˚ só poderia ser utilizado mediante a agregação de votos ordinários e

preferenciais. Em todas as outras, os acionistas não controladores ordinários teriam maior dificuldade para eleger com base no §4˚, I do

que com o quorum do §5˚. Para os preferenciais, é a possibilidade de agregação das ações ordinárias que torna o §5˚ útil".

56. Uma outra maneira de testar a razoabilidade da interpretação feita na Decisão é compará-la com as discussões e justificativas constantes do processo

legislativo que resultou na Lei 10.303/01. Na Câmara dos Deputados, esse processo recebeu o número de Projeto de Lei 3.115-B/97. No Senado, tornouse PLC 23/2001. Desses processos e dos anais das discussões plenárias, retira-se os seguintes fatos e justificações para a mudança no regime de

eleição dos conselheiros de administração:

(i) o Projeto de Lei 3.115-B/97 decorre do Projeto de Lei 3.115/97, ao qual foram apensados os Projetos de Lei

3.519/97 e 1.000/99;

(ii) na Câmara dos Deputados, o projeto foi analisado, quanto ao mérito, na Comissão de Economia, Indústria e

Comércio ("Comissão de Economia") e na Comissão de Finanças e Tributação ("Comissão de Finanças");

(iii) o direito de os acionistas preferenciais elegerem um conselheiro de administração constou, originalmente, do

Projeto de Lei 1.000/99, que fixou o percentual mínimo de ações preferenciais para essa eleição em 15% do capital

social;

(iv) assim justificou-se essa mudança legal:

"Apesar de recentemente alterada, depois de duas décadas, a Lei das Sociedades Anônimas ainda está a merecer

alguns reparos, na expectativa de proteger os acionistas minoritários, que hoje tem que recorrer ao Poder Judiciário, já

assoberbado com o excessivo número de ações, para resguardar seus direitos ou ressarcir-se de prejuízos

provocados por gestões incompetentes ou desonestas das empresas.

Na proposição ora apresentada, propõe-se a inclusão de mais um parágrafo ao artigo 18, transformando o parágrafo

único em parágrafo primeiro, porque a realidade da vida societária tem demonstrado que os detentores de ações

preferenciais costumam ficar alijados das decisões fundamentais da empresa, sendo lhes dada somente nos

relatórios de administração e na assembléia geral, uma perfunctória descrição da situação e dos objetivos que

pretende alcançar.

A presença de representantes eleitos pelos preferencialistas, no Conselho de Administração, assegurará o direito de

participar das decisões da companhia" (grifos inexistentes no original);

(v) os Projetos de Lei 3.115/97 e 3.519/97 não tinham alteração semelhante nem facilitavam a eleição de conselheiro

de administração pelos acionistas não controladores ordinários (da mesma forma que o Projeto de Lei 1.000/99);

(vi) o substitutivo apresentado na Comissão de Economia acatou a sugestão do Projeto de Lei 1.000/99, mas reduziu

o percentual para 10% e, também, reduziu o percentual mínimo em que se garante que os acionistas não

controladores votantes podem eleger um conselheiro de administração (de 20% do capital votante passou-se a 15%);

(vi) os fundamentos para essas duas alterações apresentados pelo relator na Comissão de Economia foram os

seguintes:

"(...) a qual [eleição pelos acionistas preferenciais] fixa a presença de um representante dos preferencialistas no

conselho de administração, participação esta que, a nosso juízo, pelo caráter simbólico e minoritário da

representação, não destoa da essência do instituto – o qual, recordemos, não faculta a participação na gestão -, se

não que, ao contrário, permite a necessária transparência às decisões societárias"

"Justifica-se tal previsão [redução do percentual mínimo para eleição de conselheiro por não controlador votante],

pois, sem ela, mesmo com a previsão do voto múltiplo, os acionistas minoritários com direito de voto poderiam não

conseguir eleger um representante nesse conselho" ;

(viii) desse substitutivo ainda não constava dispositivo semelhante ao §5˚;

(ix) nas discussões na Comissão de Economia que antecederam a votação do substitutivo, foram apresentadas 47

emendas, apenas duas versavam sobre os quorum de eleição pelos acionistas não controladores - a primeira delas

(Emenda 6), queria evitar todas as modificações, a outra (Emenda 24) queria retirar a previsão de eleição de

conselheiro de administração por acionista preferencial – nenhuma delas foi aprovada;

(x) na Comissão de Finanças, antes da apresentação do substitutivo do relator, foram propostas 130 emendas,

dessas, 3 (Emendas 19, 87 e 128) gostariam que o art. 141 mantivesse sua redação original, 3 (Emendas 10, 58, 108)

gostariam que os acionistas preferenciais não passassem a ter o direito de escolher um conselheiro de administração

e uma (Emenda 63) pretendia reduzir o quorum para eleição do conselheiro pelos acionistas preferenciais para 5% do

capital social, sob a justificativa de que o dispositivo podia se tornar inócuo, ao exigir um quorum de 10% do capital

social;

(xi) o relator não acolheu essas emendas e, embora tenha alterado o texto dos parágrafos do art. 141, manteve o

direito de eleição de um conselheiro de administração, por acionistas não controladores votantes com 15% das ações

com direito a voto e de um também pelos acionistas não controladores preferenciais titulares de 10% do capital

social(18);

(xii) em seu voto, o relator na Comissão de Finanças assim justificou as alterações nos direitos dos acionistas não

controladores elegerem conselheiros de administração:

"O escopo do Substitutivo nesta matéria, é contribuir para que dê maior transparência à administração das

companhias abertas especificamente no âmbito do conselho de administração, completando a justa contrapartida

devida ao preferencialista em face de sua importância para a capitalização da companhia.

A transparência, como princípio de gestão, constitui-se no pressuposto de que uma empresa, ao abrir seu capital e

fazer apelo à poupança pública, terá que, em contrapartida, compartilhar com os investidores as decisões de maior

importância para o desenvolvimento de sua atividade. O propósito colimado pelo Substitutivo, através do dispositivo

em questão, é o de exortar as companhias a seguir o rumo de uma cooperação entre o acionista controlador e os

titulares de ações ordinárias, acionistas minoritários, bem como os preferencialistas, com o conseqüente

compartilhamento da responsabilidade pela tomada de decisões estratégicas.

Como resultado da introdução da norma em comento, espera-se que as práticas de administração de companhias

abertas sejam elevadas, através da contribuição do representante dos mencionados acionistas, hoje absolutamente

alienados de seu processo político. Há de aflorar, a partir desse ponto, um maior grau de confiança dos investidores

nas companhias que disputam o financiamento através do mercado acionário, o que contribuirá sobremaneira para o

fortalecimento dos alicerces desse mesmo mercado" (grifos inexistentes no original);

(xii) nas discussões na Comissão de Finanças que antecederam a votação do substitutivo, foram apresentadas 49

emendas, apenas duas versavam sobre os quorum de eleição pelos acionistas não controladores - a primeira delas

(Emenda 33), queria evitar todas as modificações, uma outra (Emenda 36) queria aumentar o quorum dos acionistas

preferenciais para 20% do capital social e a outra (Emenda 40) pretendia, apenas, melhorar a redação, separando o

§4˚ em dois parágrafos;

(xiii) foi quando da votação em plenário desse substitutivo aprovado na Comissão de Finanças que o atual §5˚ foi

inserido no texto do projeto de lei;

(xiv) a emenda foi proposta pelo Dep. Armando Monteiro (Emenda 33), com a seguinte justificativa:

"O §5˚ que ora proposto tem por finalidade permitir que, na hipótese de os acionistas ordinaristas ou preferencialistas

presentes à assembléia geral, que não houverem atingido o quorum exigido para a eleição do membro do conselho de

administração, somem suas ações às de outra espécie, para que possam assim participar do processo eleitoral.

Como medida voltada a garantir que os acionistas que exercerem a prerrogativa do art. 141, §4˚, da Lei das S/A,

tenham efetiva representatividade, o exercício da faculdade prevista no §5˚ ficará condicionado ao atendimento do

quorum previsto no inciso II do §4˚ do art. 141, qual seja, dez por cento do capital social" (grifos inexistentes no

original); e

(xiv) no Senado, o Projeto de Lei 3.115-B/97 passou a ser designado de PLC 23/2001, não houve, a partir de então,

modificações sobre o teor do §5˚ do art. 141.

57. A emenda 33, que deu introduziu o §5˚, apresenta uma justificativa que nada acrescenta à literalidade do texto. Se, no seu primeiro parágrafo, fala em

"somar", também fala em "permitir", que são sinônimos, respectivamente, de "agregar" e "facultar". Essa primeira parte da justificativa, no entanto, serve

para confirmar uma das conclusões (a eleição do §5˚ se segue, na mesma assembléia, à eleição com base no §4˚) (ver Parágrafo 43 acima). Essa

conclusão, juntamente com a menção a "processo eleitoral", confirma a conclusão que o §5˚ trata de um processo competitivo de escolha duas das

conclusões da interpretação sistemática (ver Parágrafo 44 acima).

58. O segundo parágrafo da justificativa, assim como a segunda parte do §5˚, embora pareça ratificar a interpretação do Requerente, ao dizer o exercício

da faculdade condiciona-se ao quorum de 10%. Essa frase, no entanto, está, no mínimo, incorreta, uma vez que a o quorum de 10% não é condição para

o exercício da "agregação" (seja pela lógica, seja pelo texto do §5˚, que condiciona a "agregação" à verificação da não eleição com base no §4˚. Como

visto no Parágrafo 30, o quorum de 10% é a Conseqüência e não a Hipótese (ou, nas palavras da emenda, a condição).

59. Esse segundo parágrafo, no entanto, serve para confirmar que a função do §5˚ é permitir a eleição de um representante dos acionistas não

controladores para o conselho de administração e que a eleição do §5° é continuação do processo de eleição iniciado no §4° ("Como medida voltada a

garantir que os acionistas que exercerem a prerrogativa do art. 141, §4˚, da Lei das S/A, tenham efetiva representatividade").

60. Embora a análise do processo eleitoral não seja, neste caso, muito útil para se descobrir o significado do dispositivo normativo, ela serve para

confirmar o que foi dito no meu voto na Decisão:

"Eu não consigo ver qualquer função na exigência de agregação ações ordinárias e preferenciais. Essa obrigação não faz parte do

sistema da Lei 6.404/76. Seria seu primeiro e único dispositivo a exigir uma votação única com voto de ambas as espécies de ações.

Parece-me estranho que uma disposição tão inovadora fosse inserida na lei sem qualquer comentário especifico seja na exposição de

motivos seja nas discussões congressuais".

61. Saindo da análise do processo legislativo, mas continuando a exploração da razoabilidade da interpretação do art. 141, §5˚ feita na Decisão, pode-se

repetir o que já foi dito pelo Presidente Marcelo Trindade em seu voto anterior:

"(...) a possibilidade de agregação de ações ordinárias e preferenciais para atingir-se o quorum de 10% do capital social é uma benesse

da Lei, visando a facilitar o alcance daquela finalidade de representação minoritária, quando ela não for atingida por algum dos outros

modos previstos.

A interpretação adotada pela SEP e pela PFE, de que tal quorum facilitado somente se aplicaria caso houvesse ao menos uma ação

preferencial emitida, e que ao menos essa única ação pudesse se agregar às ordinárias para participar da votação, e permitir alcançarse o quorum, levaria a transformar a possibilidade benéfica criada pela Lei em um requisito cruel, fazendo com que a representação

minoritária dependesse de um outro fator (a existência de ao menos uma ação preferencial), aleatório e não justificável logicamente, que

não o da participação no capital social (de no mínimo de 10%, no caso)".

62. Concluindo e resumindo:

(i) uma interpretação gramatical e literal liga o quorum de 10% à não eleição com base no §4˚ e não à agregação de

ações preferenciais e ordinárias;

(ii) ainda com base em uma interpretação gramatical e literal, a agregação de ações pode se dar entre (a) acionistas

ordinários entre si, (b) acionistas preferenciais entre si, (c) acionistas ordinários e acionistas preferenciais, e (d) entre

um acionista que seja, ao mesmo tempo, titular de ações ordinárias e preferenciais;

(iii) uma interpretação sistemática indica que a eleição com base no §5˚ segue-se à eleição com base no §4˚, na qual o

colégio eleitoral é formado por acionistas não controladores ordinários e preferenciais, escolhendo o seu representante

por maioria de votos, desde que o candidato com maior número de votos receba votos representativos de, ao menos,

10% do capital social (quorum do §4˚, II);

(iv) a análise sistemática acaba incluindo a possibilidade de o conselheiro de administração ser eleito com votos de

apenas um acionista não controlador ordinário (o que não seria possível com base na interpretação meramente

gramatical);

(v) as interpretações gramatical, literal e sistemática estão de acordo com a função do dispositivo, as discussões

ocorridas no processo legislativo e com a lógica; e

(vi) a interpretação pretendida pelo Requerente não encontra amparo nas interpretações gramatical, literal e

sistemática nem mesmo com a função do dispositivo ou com as discussões legislativas e representaria uma inovação

que modificaria o sistema de votações da Lei 6.404/76, sem que essa inovação tivesse sido discutida durante o

processo legislativo.

63. Pelos motivos acima expostos, não vejo motivos para se alterar a interpretação do art. 141, §5˚ da Lei 6.404/76 dada pelo Colegiado na reunião do dia

08.11.05.

64. Antes de encerrar meu voto, gostaria de acrescentar algumas considerações à aplicação do art. 2˚, § único, XII da Lei 9.784/99 com relação ao

conteúdo da Decisão. Lá, fez-se menção expressa a esse dispositivo, para evitar que medidas de polícia administrativa fossem tomadas contra a

Companhia ou contra o presidente da assembléia, pois a interpretação pretendida pela administração da Companhia era razoável, tomada de boa-fé,

sobre uma disposição legal até então não explorada pela CVM, doutrina ou jurisprudência. Além disso, a CVM, ao deferir o registro de companhia aberta

para duas sociedades anônimas cujo capital era formado apenas por ações ordinárias (Natura S.A. e Lojas Renner S.A.) não tinha feito comentários ao

dispositivo dos estatutos sociais delas, que mencionavam que a eleição pelos acionistas não controladores votantes dependia de quorum de 15%, na

forma do §4˚, I do art. 141. Tudo indicava, então, que a interpretação da Companhia era a correta.

65. A partir de agora, no entanto, com a definição expressa do posicionamento da CVM, recomenda-se que as novas eleições já ocorram com base nessa

nova interpretação.

É como voto.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 2006.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

(1) Neste voto, quando me referir a "ações ordinárias" ou a "acionistas ordinários" estarei sempre me referindo a "ações com direito a voto" e a "acionistas

com direito a voto", mesmo que titulares de ações preferenciais. "Ações preferenciais" e "acionistas preferenciais", por seu turno, referem-se a "ações

preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito" e "acionistas preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito".

(2) A análise sintática realizada nesse parágrafo, bem como nos que lhe seguem, baseiam-se nas seguintes lições: (i) "[n]o discurso, quando o falante

deseja fazer menção ao que ele acabou de narrar (anáfora) ou ao que vai narrar (catáfora), emprega este (e flexões )(...)" (BECHARA, Evanildo. Moderna

Gramática Portuguesa. 37ª edição. Rio de Janeiro: Lucerna, 2004. Pg. 189), e (ii) "1. Os demonstrativos este e aquele localizam não somente com

relação às pessoas mas ainda com relação aos termos de um período; este, numa oração, refere-se ao termo mais próximo, ou seja, ao enunciado em

segundo lugar, e aquele refere-se ao mais afastado, ao enunciado em primeiro lugar (...) 2. Os demonstrativos este e esse têm também a seguinte

propriedade de indicação: este apresenta coisa que se pretende mostrar, coisa desconhecida ou coisa que se tem na frente de quem fala ou mais perto do

que outras já citadas ou tratadas; esse indica coisa já apresentada, conhecida; o mesmo se diga de isto e isso : 'Prestem atenção nisto' (que vou dizer) 'Não foi isso (coisa já referida) que mandei comprar'(...) Igualmente, emprega-se este para distinguir a última coisa das diversas outras já indicadas, já

acontecidas, já referidas. Se vários são os trechos mencionados, pode-se dizer 'este trecho' com relação a trecho já exposto mas colocado em último

lugar". (ALMEIDA, Napoleão Mendes de. Dicionário de Questões Vernáculas. 3ª edição. São Paulo: Editora Ática, 1996. Pgs. 192 e 193.

(3) No Houaiss, "hipótese s.f. (1713 cf RB) 1 proposição que se admite, independentemente de ser verdadeira ou falsa, mas unicamente a titulo de um

princípio a partir do qual se pode deduzir um determinado conjunto de conseqüências; suposição, conjectura 2(...) 3 (...) 4 (...) 5 (...) (...)" (HOUAISS,

Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. Pg. 1540). No Aurélio, "hipótese. [do gr.

Hypóthese.] S.f. 1. Suposição, conjetura: formular hipóteses. 2. Acontecimento incerto; eventualidade, caso: Na hipótese de sua candidatura, avise-nos. 3.

(...). 4. (...)" (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio: Século XXI. 3ª edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. Pg. 1053).

(4) No Houaiss, "eleger v. (sXIII cf. FichIVPM) 1 t.d. e t.d.pred. preferir entre dois ou mais, escolher (elegeu a cor mais suave de todas (elegeu-o padrinho

de casamento 2 t.d., t.d.pred.e pron escolher ou ser escolhido por votação (os condôminos elegeram o síndico) (o povo elegeu-o presidente) 3 (...)(...)"

(HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. Pg. 1108). No Aurélio, "eleger.

[Do lat. Eligere.] V.t.d. 1. Preferir entre dois ou mais; escolher: Elegeu a carreira de médico para ser útil a humanidade. 2. Escolher por meio de votação: O

povo elege seus representantes à Câmara e ao Senado. 3. (...). 4. Escolher ou nomear, em geral, por meio de votos: O povo o elegeu presidente. 5. Dar

preferência; escolher: 'Eu .... ignoro por que os elegi companheiros de narrativa'". (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. op. cit. Pg. 725).

(5) A eleição por votos pode ocorrer mesmo quando se estabelece os critérios que devem ser utilizados na seleção dos participantes.

(6) Verbis: "Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, três membros, eleitos pela assembléia geral e por ela destituíveis a

qualquer tempo (...)".

(7) Verbis: Art. 129. As deliberações da assembléia geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se

computando os votos em branco".

(8) Há, ainda, a questão do voto múltiplo. Ela, no entanto, parece ser irrelevante para esta decisão.

(9) Verbis: "Art. 136, §1°Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de

1 (um) ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos

administradores e instalada com as formalidades desta Lei".

(10) Verbis: "§4° Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléiageral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que

representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto; e II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto

restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito

previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18".

(11) Verbis: "É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido

pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: (...)".

(12) Verbis: "§1° O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias".

(13) Verbis: "Art. 221. A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso

em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade".

(14) Verbis: "Art. 229, § 5o As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às

extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a

voto".

(15) Verbis: "Art. 141. Na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto,

esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do

conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.§1° A faculdade prevista neste artigo

deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes da assembléia geral, cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembléia informar

previamente aos acionistas, à vista do "Livro de Presença", o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho.

§2°Os cargos que, em virtude de empate, não forem preenchidos, serão objeto de nova votação, pelo mesmo processo, observado o disposto no § 1o, in

fine.

§3° Sempre que a eleição tiver sido realizada por esse processo, a destituição de qualquer membro do conselho de administração pela assembléia geral

importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição; nos demais casos de vaga, não havendo suplente, a primeira assembléia geral

procederá à nova eleição de todo o conselho".

(16) No artigo "Eleição de membros do conselho de administração pelos acionistas minoritários (exegese do inciso I do §4° do artigo 141 da Lei n.

6404/76" publicado na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, 126, analisei o §4°, I e conclui que a eleição ali prevista é diferente

da eleição ordinária (ou por voto múltiplo) de conselheiros de administração. Naquela oportunidade, tratei da decisão tomada pela CVM, na reunião do

Colegiado de 16.04.02, em razão de consulta formulada pela Ultrapar Participações S.A., mas não refleti sobre a interpretação do §5°. A análise que

agora faço não altera nem é alterada pelo raciocínio desenvolvido nessa artigo.

(17) Decisão individual é, por exemplo, o exercício do direito de retirada.

(18) Foi nesse substitutivo que o §4° passou a ter uma redação que não se refere ao processo de voto múltiplo, que acabou por gerar a discussão

mencionada na nota de rodapé 16.