Oferta pública

PEDIDO DE REGISTRO DE FUNDO E DE DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA DE QUOTAS SENIORES DO MELLON FIDC ROYALTIES DE PETRÓLEO – CRÉDITOS NÃO-PERFORMADOS – PROC. RJ2005/6167

Informou a área técnica que a Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. protocolou pedido de registro de funcionamento do Mellon Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – Royalties de Petróleo, que pretende aplicar seus recursos preponderantemente em direitos creditórios derivados dos Royalties e participação especial sobre a exploração e produção de petróleo e gás natural devidos ao Estado do Rio de Janeiro. A área técnica apresentou a estrutura da operação, informando terem sido observadas as disposições contidas na Instrução CVM nº 356/01. Ademais, a área expôs ao Colegiado três pontos que considerou não terem sido adequadamente esclarecidos, quais sejam: A estreita observância ao processo licitatório para escolha do Administrador; O respaldo legal para alienação dos direitos creditórios decorrentes dos Royalties de petróleo ao FIDC; e A aplicabilidade dos dispositivos constantes da Resolução CMN nº 3.244/04 à operação em tela. Considerando que as três questões levantadas pela área técnica são controvertidas, havendo o Requerente apresentado pareceres da Procuradoria Geral do Estado e de escritórios de advocacia no sentido da legalidade dos procedimentos prévio (licitação), concomitante (alienação dos créditos) e posterior (manutenção de cotas subordinadas) à constituição do Fundo, o Colegiado deliberou autorizar a concessão do registro do Fundo pela área técnica, determinando, contudo, que sejam inseridos na seção "Fatores de Risco" do prospecto de distribuição comentários sobre o risco legal das questões abordadas no MEMO/SRE/Nº 180/05, além das questões pertinentes mencionadas na decisão do Processo RJ2005/0739 (Reg. nº 4679/05 – ver item 11 acima), de modo que o investidor pudesse, ele próprio, analisar os riscos em que estará incorrendo ao investir em quotas do referido FIDC. Anexos MEMO/SRE/180/05 VOTO DO PRESIDENTE (PROC. RJ2005/0739)

Para: SGE MEMO/SRE/Nº 180/2005

De: SRE Data: 20/10/2005

Assunto: FIDC – Créditos não-performados - Processo CVM nº RJ-2005-6167

Senhor Superintendente-Geral,

Trata o presente processo do pedido de registro de funcionamento e de oferta pública de distribuição de cotas seniores de emissão do Mellon Fundo de

Investimento em Direitos Creditórios - Royalties do Petróleo ("Fundo").

A oferta, inobstante o protocolo em 5/9/2005 dos documentos descritos nos artigos 8º e 20 da Instrução CVM nº 356/01 ("Instrução"), devido à

característica de performance futura dos direitos creditórios a serem cedidos ao mesmo, não obteve o registro automático de distribuição referido no § 1º

do artigo 8º da referida Instrução.

O Fundo, quando do protocolo da 1ª documentação apresentada, caracterizava-se pela emissão de 600 (seiscentas) cotas seniores a serem distribuídas

publicamente, e de 1.200 (mil e duzentas) cotas subordinadas a serem subscritas privadamente e integralizadas com direitos creditórios pelo Fundo

Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro ("Rioprevidência"), cedente dos referidos créditos. Posteriormente, através de alteração do

Regulamento, o Rioprevidência passa a almejar subscrever até o limite de 5000 (cinco mil) cotas subordinadas.

Os direitos creditórios que lastreiam a operação são oriundos do recebimento, por parte do Rioprevidência, dos créditos a que o Estado do Rio de Janeiro

tem direito devido à expressa disposição constitucional, constante do § 1º do art. 20 da Constituição, regulamentada pelas Leis 7.990/89 e 9.478/97.

Estes direitos, considerados como receita originária do Estado do Rio de Janeiro, foram em parte cedidos à União como dação em pagamento de dívidas

anteriormente contraídas pelo Estado do Rio, e o excedente, somente no que tange aos direitos referentes aos royalties e participações especiais, foi

incorporado, em caráter definitivo, ao patrimônio do Rioprevidência por força da Lei Estadual nº 4.237/03.

O Rioprevidência é uma autarquia vinculada à Secretaria de Estado de Administração e Reestruturação do Estado, dotada de personalidade jurídica de

direito público, patrimônio e receitas próprios, gestão administrativa, técnica, patrimonial e financeira descentralizadas.

Para elucidar os fatos, expomos abaixo o histórico do processo, as características gerais da operação, os questionamentos levantados, as alegações da

Administradora, a manifestação da PFE, as nossas considerações e a conclusão:

1. HISTÓRICO:

1.1. Em 5/9/2005, a Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. ("Mellon" ou "Administradora"), protocolizou, junto a esta CVM,

correspondência na qual solicita o registro de funcionamento e de distribuição pública de quotas seniores do Fundo;

1.2. Em 26, 27 e 29/9/05, a Administradora protocolou documentos adicionais para instruir o presente o processo;

1.3. Em 30/9/05, foi encaminhado à Administradora o Ofício de Exigências CVM/SRE/GER-1Nº 1841/05, visando à adequação da

operação proposta aos termos da Instrução;

1.4. Em 5/10/05, foi protocolado pela Administradora expediente em atendimento às exigências contidas no Ofício supracitado;

1.5. Em 6/10/05, a GER-1 encaminhou Memorando à PFE, consultando-a acerca dos questionamentos surgidos no decorrer da

análise;

1.6. Em 14/10/05, foi encaminhado o Ofício CVM/SRE/GER-1Nº 1918/05 concedendo nova oportunidade para que os vícios ainda

presentes fossem sanados, nos termos da Instrução CVM nº 400/03;

2. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA OPERAÇÃO:

2.1. O Fundo tem a forma de condomínio fechado, com prazo de duração de 13 meses, contados a partir da data da subscrição da

totalidade das cotas;

2.2. O Fundo planeja distribuir inicialmente 600 cotas seniores com valor unitário de R$ 1.000.000,00, totalizando R$ 600.000.000,00.

Em paralelo, também pretende emitir privadamente, no mínimo 1200 e no máximo 5000 cotas subordinadas, com o mesmo valor

unitário, representando o volume máximo de R$ 5.000.000.000,00, a serem subscritas e integralizadas exclusivamente pela Cedente,

por meio de direitos creditórios;

2.3. As cotas seniores foram registradas para negociação na CETIP;

2.4. Não serão cobradas taxas de ingresso, saída ou performance pela Administradora;

2.5. Para a prestação dos serviços de tesouraria, escrituração e custódia dos ativos integrantes da carteira do Fundo foi contratado o

Deutsche Bank S.A. – Banco Alemão;

2.6. A carteira do Fundo é gerida pela Equity Capital Partner S/C Ltda. e os serviços de estruturação financeira são prestados por Yala

Serviços Financeiros Ltda;

2.7. A taxa de administração é de 2,5% sobre o montante total aportado pelos cotistas seniores no Fundo;

2.8. O parâmetro de rentabilidade da 1ª série de cotas seniores será de até 110% do CDI;

2.9. Não há parâmetro de rentabilidade definido para as cotas subordinadas;

2.10. Em 19/10/2005, a Fitch Ratings Brasil Ltda. atribuiu, preliminarmente, às cotas seniores do Fundo a classificação de risco

‘AAA(bra)’;

2.11. Os serviços de auditoria do Fundo serão desempenhados pela empresa KPMG Auditores Independentes;

3. QUESTIONAMENTOS LEVANTADOS:

Face ao conjunto de características em extremo singulares da operação, alguns questionamentos foram apresentados concomitantemente à

Administradora e à PFE desta CVM (precisamente os itens 3.1, 3.2, e 3.3 abaixo), para que aquela tivesse a oportunidade de defender suas

considerações, e esta, à luz do ordenamento jurídico aplicável, pudesse fornecer-nos os paradigmas e serem seguidos a fim de adequar a operação aos

ritos da legislação atual.

3.1. Alienação dos direitos creditórios a terceiros

No que tange à transferência dos referidos créditos do patrimônio do Estado para o patrimônio do Rioprevidência, nada temos a declarar, entretanto,

parece-nos nebulosa a autorização legal para a alienação destes créditos a terceiros, tendo em vista que a Lei Estadual 3.695/01 em seu art. 2º

estabelece:

"Art. 2º - Fica autorizado ao Rioprevidência a alienação integral dos ativos econômicos referidos no inciso XI do art. 13 da Lei. 3.189

(lei que constituiu o Rioprevidência), de 22 de fevereiro de 1999, com a redação dada pelo artigo 1º da presente Lei."

Entretanto, quando nos reportamos ao texto da Lei 3.189/99, deparamo-nos com os seguintes incisos:

"XI - recebíveis, direitos de crédito, direitos a título, participações em fundos de que seja titular o Estado do Rio de Janeiro.

XII - direitos pertinentes às receitas a que o Estado do Rio de Janeiro faz jus por força do disposto no § 1º do art. 20 da Constituição

Federal."

Ora, observamos então que os direitos de crédito que o Rioprevidência foi legalmente autorizado a alienar são aqueles descritos no inciso XI, que

possivelmente não incluem os explicitados no inciso XII, uma vez que o legislador os colocou em separado. Em princípio, parece-nos que o propósito do

legiferante em citar separadamente os direitos contidos neste inciso é justamente diferenciá-los dos descritos no inciso anterior, o que, sendo fato,

tornaria duvidosa a legalidade da alienação dos créditos em questão.

3.2. Procedimento Licitatório

Observamos que, no âmbito do processo de licitação realizado pelo Rioprevidência visando a contratação de instituição financeira para prestação dos

serviços de estruturação do Fundo, foi inserido no objeto da licitação as despesas concernentes à constituição e administração do Fundo, que, de acordo

com o art. 56 da Instrução CVM nº 356/01, são encargos do Fundo, e não do cedente dos direitos creditórios.

A referida licitação foi realizada na modalidade Tomada de Preços, a qual, conforme o art. 23, inciso II, alínea "b" da Lei 8.666/93, é limitada pelo valor

global de R$ 650.000,00, restando a qualquer serviço (que não de engenharia) acima deste valor o dever ser licitado somente na modalidade

Concorrência. Tendo em vista que:

(i) a taxa de administração do Fundo está inserida no objeto da licitação realizada, e conseqüentemente em seu valor

global;

(ii) o valor da taxa é, no mínimo, 2,5 % do valor arrecadado com a distribuição das cotas seniores, que, caso sejam

integralmente distribuídas, atingirá o valor de R$ 15.000.000,00;

(iii) o contrato constante do Edital de Licitação, firmado entre o Administrador do Fundo e o Rioprevidência pelo valor

global de R$ 545.000,00 (valor máximo admitido no referido Edital), é o instrumento necessário e legítimo para que

seja autorizada a respectiva dotação no orçamento do Rioprevidência;

Entendemos, preliminarmente, que os fatos acima expostos podem constituir vícios no procedimento licitatório.

3.3. Encargos e Despesas do Fundo

Outro questionamento suscitado no âmbito da operação em questão é a possibilidade de atribuir a determinada classe de cotas, no caso às cotas

subordinadas, encargos que não recaiam também sobre as outras classes, no caso as cotas seniores. Os incisos XI e XII do art. 2º da Instrução CVM nº

356/01 estabelece que as cotas subordinadas diferenciam-se das demais para efeitos de amortização e resgate, isto é, diferenciam-se das cotas

seniores apenas no que tange à ordem de amortização e resgate, tendo as cotas seniores prioridade na amortização e resgate. Caso seja este o

entendimento correto, restaria imprópria a atribuição dos referidos encargos à determinada classe de cotas.

Questionamos também a licitude de atribuir unicamente às cotas subordinadas, ou a outra classe qualquer de cotas, aqueles encargos que, conforme a

lista constante do art. 56 da Instrução CVM nº 356/01, são encargos do Fundo.

3.4. Aplicabilidade da Resolução CMN nº 3.244/04 ao caso concreto

Ainda no âmbito da análise, após contato realizado diretamente com a Secretaria de Previdência Social do Governo Federal, confirmamos a

obrigatoriedade que tem o Rioprevidência em seguir as determinações dispostas na Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 3.244, de 28 de

outubro de 2004 ("Resolução"). Esta resolução dispõe sobre as aplicações dos regimes próprios de previdência social instituídos por quaisquer entes da

federação.

Uma vez confirmada a aplicabilidade da citada resolução ao Cedente, de maneira geral, cabe-nos citar abaixo alguns dispositivos que consideramos de

suma importância à demonstração de sua aplicação à operação em tela:

"RESOLUÇÃO 3.244

Dispõe sobre as aplicações dos recursos dos regimes próprios de previdência

social instituídos pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou por

Municípios.

(...) o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL (...) RESOLVEU:

Art. 1º - Estabelecer que os recursos dos regimes próprios de previdência social instituídos pela União ,pelos Estados, pelo Distrito Federal ou por

Municípios nos termos da Lei 9.717, de 27 de novembro de 1998, devem ser aplicados conforme as disposições desta resolução, tendo presentes as

condições de segurança, rentabilidade, solvência e liquidez." (grifo nosso)

....

"Art. 2º - ...

"Parágrafo único. Para efeito desta resolução, consideram-se recursos em moeda corrente as contribuições dos patrocinadores, dos

segurados civis e militares, ativos e inativos, e dos pensionistas, os resgates das aplicações financeiras e os aportes de qualquer

natureza em espécie, bem como os recursos provenientes das alienações de patrimônio vinculado ao regime próprio de previdência

social, na forma de bens, direitos ou ativos de qualquer natureza." (grifo nosso)

"Art. 3º-...

.....

§ 3º. As aplicações em quaisquer títulos ou valores mobiliários de emissão de uma mesma pessoa jurídica - instituição

financeira ou não - , de sua controladora, de sociedades por ela direta ou indiretamente controladas e de coligadas ou outras

sociedades sob controle comum não podem exceder, no seu conjunto, 20% (vinte por cento) dos recursos em moeda corrente

do regime próprio de previdência social, aí computados não só os objeto de compra definitiva, mas também aqueles integrantes das

carteiras dos fundos de investimento dos quais o regime participar, na proporção das respectivas participações. (grifo nosso)

...

§ 5º. O somatório das aplicações em títulos e ativos financeiros que não os de emissão do Tesouro Nacional ou do Banco

Central do Brasil, por intermédio de fundos de investimento, fica limitado a 40% (quarenta por cento) dos recursos do regime

próprio de previdência social. (grifo nosso)

...

Art. 6º- Para fins do disposto nesta resolução, a atividade de gestão da aplicação dos recursos dos regimes próprios de previdência

social deve ser desempenhada de acordo com uma das seguintes formas:

...

§ 2º. O valor das cotas de um mesmo fundo de investimento detidas por um regime próprio de previdência social não pode

representar mais que 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido do fundo." (grifo nosso)

A partir do acima transcrito, admitimos a controversa interpretação sobre serem ou não "recursos em moeda corrente" os direitos de crédito em tela.

Isto posto, procedemos então à exposição de três linhas interpretativas, a primeira almejando demonstrar que os referidos direitos encaixam-se na citada

definição e sua conseqüência na aplicação da Resolução, e em seguida, admitindo que não se encaixam e, da mesma maneira, sua conseqüência, e a

última considerando a aplicação da Resolução ser independente do conceito aplicado aos direitos de crédito.

3.4.1. Hipótese: os direitos de crédito são recursos em moeda corrente

Fica claro ao observador atento que os direitos de crédito relativos aos royalties e participações especiais a que o Rioprevidência faz jus enquadram-se

na definição de "recursos em moeda corrente" acima transcrita, pois mesmo não sendo um recurso disponível de imediato, quando do momento de sua

disponibilização, serão de fato recursos em moeda corrente, além de possuir desde já um valor presente possível de ser expresso em pecúnia, conforme

comprovam as tabelas constante do item 6.2 do Prospecto do Fundo, onde o próprio Administrador reconhece a liquidez dos valores à época própria.

Outro ponto que não podemos desprezar é o de que lei alguma, em sua concepção, contém palavras ou dispositivos inúteis, logo se o legiferante primou

definir o que seriam recursos em moeda corrente torna-se clara a intenção do mesmo em não restringir estes recursos ao conceito simples de pecúnia,

trazendo maior amplitude ao citado conceito. Adicionalmente lembramos que a transferência dos direitos relativos aos royalties e participações especiais

do Estado do Rio de Janeiro para o Rioprevidência deu-se em caráter não-oneroso, o que configura um aporte de recursos.

Desta maneira, entendemos como condizente a compatibilização do conceito de "aportes de qualquer natureza em espécie" com os referidos direitos de

crédito.

Partimos dos dados coletados do Prospecto do Fundo para o cálculo dos limites de aplicação de recursos da Cedente:

Limite disposto no art. 3º, § 3º:

Valor presente estimado dos direitos creditórios: R$ 2.363.000.000,00

Total de recursos recebidos até agosto de 2005: R$ 2.116.524.000,00

Total dos recursos em moeda corrente: R$ 4.479.524.000,00

R$ 4.479.524.000,00 X 0,2 = R$ 895.904.800,00

Logo, o valor máximo em cotas subordinadas que o Rioprevidência poderia adquirir do Fundo seria de R$ 895.904.800,00.

Limite disposto no art. 3º, § 5º:

R$ 4.479.524.000,00 X 0,4 = R$ 1.791.809.600,00

Logo, o valor máximo em cotas subordinadas que o Rioprevidência poderia adquirir do Fundo seria de R$ 1.791.809.600,00.

Limite disposto no art. 6º, § 2º:

Observamos que 100% (cem por cento) do patrimônio líquido do Fundo se dá pela seguinte composição: cotas seniores +

cotas subordinadas = patrimônio líquido. Considerando como parâmetro fixo da operação a intenção de distribuir publicamente

o valor de R$ 600.000.000,00, e que o único ativo a ser mantido em carteira, além do caixa gerado pela integralização das

cotas seniores, serão as cotas subordinadas (que devem representar, no máximo vinte por cento do patrimônio líquido),

teremos que o montante atribuído às cotas seniores representaram, no mínimo, oitenta por cento do patrimônio líquido do

Fundo, sendo os vinte por cento restantes representados pelo valor total das cotas subordinadas:

Patrimônio líquido estimado do Fundo (PLE) = cotas seniores + cotas subordinadas

Cotas seniores = R$ 600.000.000,00 = 0,8 PLE

0,2 PLE = Cotas subordinadas = R$ 150.000.000,00

Logo, o valor máximo em cotas subordinadas que o Rioprevidência poderia adquirir do Fundo seria de R$ 150.000.000,00.

3.4.2. Hipótese: os direitos de crédito não são recursos em moeda corrente

Não sendo considerados como "recursos em moeda corrente", para os efeitos da Resolução, a aplicação dos limites descritos naquela apresentar-se-iam

da seguinte maneira:

Limite disposto no art. 3º, § 3º:

Total de recursos recebidos até agosto de 2005: R$ 2.116.524.000,00

Total dos recursos em moeda corrente: R$ 2.116.524.000,00

R$ 2.116.524.000,00 X 0,2 = R$ 423.304.800,00

Logo, o valor máximo em cotas subordinadas que o Rioprevidência poderia adquirir do Fundo seria de R$ 423.304.800,00.

Limite disposto no art. 3º, § 5º:

R$ 2.116.524.000,00 X 0,4 = R$ 846.609.600,00

Logo, o valor máximo em cotas subordinadas que o Rioprevidência poderia adquirir do Fundo seria de R$ 846.609.600,00.

Limite disposto no art. 6º, § 2º:

Patrimônio líquido estimado do Fundo (PLE) = cotas seniores + cotas subordinadas

Cotas seniores = R$ 600.000.000,00 = 0,8 PLE

0,2 PLE = Cotas subordinadas = R$ 150.000.000,00

Logo, o valor máximo em cotas subordinadas que o Rioprevidência poderia adquirir do Fundo seria de R$ 150.000.000,00.

3.4.3. Hipótese: a aplicação da Resolução independe do conceito aplicado aos direitos de crédito

Observamos que a aplicação dos limites acima demonstrados tem pertinência com a operação, pois em momento algum a Resolução afirma que tais

limites somente são aplicáveis às operações em que aqueles mesmos recursos forem usados como meio de adesão ao investimento, isto é, os chamados

"recursos em moeda corrente" são na verdade tão somente os balizadores dos limites descritos nos §§ 3º e 5º do art. 3º da Resolução, sendo aplicáveis

a quaisquer operações que envolvam movimentações de recursos, lato sensu, dos regimes próprios de previdência social.

Torna-se nítido também que a aplicação do limite que reza o § 2º do art. 6º independe do conceito de "recursos em moeda corrente", uma vez que este

refere-se enfaticamente ao patrimônio líquido do fundo em que se deseja investir.

Logo, após a consideração das duas hipóteses e tendo em vista que os limites da Resolução devem ser cumpridos cumulativamente, o valor máximo em

cotas subordinadas que o Rioprevidência pode adquirir do Fundo é, conforme nosso entendimento, de R$ 150.000.000,00.

Isto posto, parece-nos inequívoca a aplicação da Resolução ao caso.

4. ALEGAÇÕES DA ADMINISTRADORA

Em resposta aos questionamentos suscitados 3.1 e 3.2 (juntos) e 3.4 (em separado), a Administradora enviou a esta Comissão dois pareceres jurídicos

assinados pelos Srs. Lauro da Gama e Souza Junior e Ronaldo de Moraes Figueiredo, respectivamente o Diretor Jurídico (Procurador do Estado do Rio

de Janeiro) e o Diretor-Presidente do Rioprevidência, sendo o primeiro datado de 4/10/2005 e o segundo de 17/10/2005, respectivamente.

O parecer referente aos questionamentos 3.1 e 3.2 discorda frontalmente dos entendimentos firmados por esta área técnica, alegando que a cessão dos

direitos relativos aos royalties e participações especiais encontram-se legitimados pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e quanto ao

procedimento licitatório reconhece imperfeições na licitação, entretanto, baseando-se em alguns princípios gerais do Direito Público, alega ser superável o

princípio da legalidade estrita face a peculiaridades já instaladas na operação.

Quanto ao questionamento 3.4, o parecer firma o entendimento do Estado de que a Resolução não se aplica ao caso em tela, pois os direitos de crédito a

serem cedidos ao Fundo não seriam recursos, conforme definidos na Resolução, aplicando-se o dito instrumento tão somente quando da amortização ou

resgate das cotas subordinadas, quando só então obter-se-ão recursos em moeda corrente. O citado entendimento foi ratificado através de

correspondência eletrônica enviada a GER-1 pela Administradora em 19/10/2005, fruto de debate realizado em conference call entre os representantes

da Adminstradora, o Diretor-Presidente do Rioprevidência, o Secretário de Finanças do Estado do Rio de Janeiro e o GER-1. Encontram-se em anexo os

citados documentos.

5. MANIFESTAÇÃO DA PFE

Tendo sido provocada, através de consulta formulada por esta área técnica na qual também foi incluído o parecer enviado pela Administradora, a

manifestar-se quanto às questões levantadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.3. No âmbito de seu manifesto, esta douta Procuradoria expôs entendimento

concordante com o arrazoado apresentado na referida consulta, cimentando a interpretação da área técnica por meio de uma exegese, que clarifica os

pontos controversos suscitados enquanto rejeita frontalmente as considerações apresentadas pelo ilustre Procurador do Estado. Encontra-se em anexo o

esclarecedor documento.

6. NOSSAS CONSIDERAÇÕES

Naquilo que tange aos aspectos formais de um FIDC, consideramos que a Administradora atendeu todos os preceitos que reza a Instrução CVM nº

356/01, inclusive ao questionamento constante do item 3.3, no que todos os custos do Fundo que encontravam-se como de responsabilidade exclusiva do

cotista subordinado foram transferidos para responsabilidade do Fundo.

Entretanto restam obscuros os seguintes aspectos da operação:

A alienação dos direitos creditórios a terceiros;

Inobstante a ausência de lei específica que permita a alienação do referidos direitos, faz-se condizente a seguinte interpelação:

-Não estaria o Rioprevidência vinculado à obrigação de licitar, em fase anterior à da licitação realizada, estes ou quaisquer outros direitos quando da

firme intenção de sua alienação, buscando atingir os critérios de eficiência e economicidade na lida com a coisa pública?

Entendemos que sim, haja vista os valores cobrados pelo Fundo aos cotistas, destacando a taxa de administração de 2,5% (dois e meio por cento) sobre

o montante distribuído publicamente, percentual este muito acima dos valores cobrados usualmente pelas instituições administradoras de FIDCs, e a taxa

de desconto aplicada na aquisição do referidos direitos, que se licitada poderia ser mais vantajosa ao ente público.

O procedimento licitatório;

Uma vez detectados por esta área técnica vícios de ordem formal no âmbito da licitação realizada, e confirmados de forma categórica pela manifestação

anexa da PFE, entendemos como irretratáveis os vícios presentes, tornando a dita licitação anulável de pleno direito, tornando-se necessária e oportuna a

realização de novo certame.

Tendo sido observados estes fatos, e reconhecendo não estar incluída na esfera de competências da CVM o controle da legalidade de atos internos de

outro órgão ou entidade públicos, entendemos não caber a CVM a anulação do certame, entretanto, como o dito certame é base da operação, os vício

detectados no mesmo podem contaminar toda a operação. Assim como não nos é lícito anular a licitação também não nos cabe ratificar o erro detectado.

Isto posto, entendemos prudente o envio do certame viciado à apreciação do órgão constitucionalmente competente pela análise do mesmo, qual seja o

Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, para manifestação do mesmo.

A aplicação da Resolução ao caso concreto;

Haja vista as considerações tecidas no item 3.4 do presente documento, parece-nos plenamente aplicável à operação em tela os limites previstos na

Resolução. Entretanto, devido a natureza específica e inédita da operação e em obediência ao princípio da prudência, entendemos como recomendável o

envio a esta Autarquia, por provocação da Administradora, manifestação do Ministério da Previdência Social, na qual atesta a inaplicabilidade da referida

Resolução ao caso ou ainda a aplicabilidade, autorizando extraordinariamente o desenquadramento temporário verificado.

7. CONCLUSÃO

Pelo acima exposto, esta SRE não se opõe à constituição do Mellon Fundo de Investimento em Direitos Creditórios - Royalties do Petróleo, desde que: (i)

sejam dirimidas as dúvidas e tomadas as providências necessárias no que concerne a legalidade da cessão dos créditos pelo Rioprevidência; (ii)

apresentem-se sanados os vícios verificados na licitação, seja através de novo certame ou de manifestação expressa do Tribunal de Contas do Estado

do Rio de Janeiro; e (iii) descartada a aplicabilidade da Resolução ao caso por meio de manifestação do Ministério da Previdência Social ou autorização

expressa do mesmo para a realização da operação nos moldes atuais.

Isto posto, propomos encaminhar o presente Processo ao Colegiado desta CVM, para que seja submetido à apreciação, tendo em vista ser a parcela

preponderante do patrimônio líquido do Fundo composta unicamente de direitos creditórios não-performados, tendo como relator esta SRE/GER-1.

Atenciosamente,

(Original assinado por)

Reginaldo Pereira de Oliveira

Superintendente de Registro de Valores Mobiliários

(em exercício)

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2005/739

Assunto: Consulta sobre a abrangência do conceito de direitos creditórios (art. 2º da Instrução 356/01).

Interessado: Prefeitura Municipal de Belo Horizonte

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

RELATÓRIO

Trata-se de consulta apresentada pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte ("Consulente") sobre a abrangência do conceito de direitos creditórios

estabelecido no inciso I, art. 2º da Instrução 356/01, com as alterações introduzidas pela Instrução 393/03 (fls. 01-04, 26.11.04). O pedido vem a

propósito da intenção de constituição de um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios ("FIDC") cujos direitos creditórios – a serem onerosamente

cedidos pela Consulente de conformidade com a autorização dada pela Lei Municipal nº 9.732, de 30 de dezembro de 1999 – consistiriam no produto do

adimplemento de acordos de parcelamento firmados por ela com seus contribuintes, com relação a débitos em atraso de Imposto sobre Serviços de

Qualquer Natureza (ISS) e Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU).

Juntamente com a consulta, foram encaminhados pareceres de diversos juristas versando sobre os aspectos mais controvertidos da operação, alguns

dos quais abordarei na medida em que pertinente para o entendimento deste voto.

O pleito da Consulente foi objeto de manifestações variadas pelas áreas técnicas da CVM. Primeira a escrever sobre o tema, a Procuradoria Federal

Especializada – PFE, em parecer assinado pela Dra. Alessandra Bom Zanetti (fls. 5-13, 28.12.04), entendeu que"tais créditos tributários [oriundos do

parcelamento de ISS e IPTU] poderiam ser reconhecidos por esta Autarquia como direito creditório porquanto se enquadram na parte final do inciso I, do

ar. 2º da Instrução CVM nº 356/01, por tratar-se de relação jurídica obrigacional, não obstante seja de direito público". (fls. 7) No entanto, prosseguiu,

como já enfrentado em anterior parecer da PFE que analisou situação análoga (Parecer/CVM/PJU/021/02, fls. 14-26(1)), o art. 7º, §2º do CTN obstaria a

Consulente de "conferir ao Fundo de Investimento, entidade de natureza privada, legitimidade para cobrar seus créditos, se valendo, inclusive da via da

execução fiscal, procedimento especial estabelecido em lei para a cobrança do crédito fazendário". Dessa forma, a transferência dos citados direitos

creditórios para o Fundo de Investimentos não se mostraria viável, "visto que os ativos que comporiam o patrimônio do Fundo não teriam liquidez, uma vez

que uma entidade de direito privado não tem legitimidade para proceder à cobrança judicial de créditos tributários na hipótese de inadimplemento".

A SubProcuradora-Chefe da GJU-1, Julya Sotto Mayor Wellisch, discordou do entendimento exposto e manifestou-se pela viabilidade, em tese, da

operação pretendida. Isto porque, no caso concreto, a Lei Municipal nº 7.932/99 estabeleceu mecanismos para superar os óbices apontados pela Dra.

Alessandra Bom Zanetti (fls. 27-29), ao conferir autorização ao Poder Executivo para promover o re-equilíbrio econômico financeiro do contrato de cessão,

caso os créditos objeto de parcelamento fossem cancelados. A recomposição do equilíbrio econômico dar-se-ia "mediante a utilização de outros créditos

tributários parcelados, em substituição ou acréscimo aos créditos cujos valores forem reduzidos", o que, por seu turno, implicaria resolução da cessão do

crédito substituído, "cabendo ao Município promover a cobrança dos saldos remanescentes (...) permanecendo válido e eficaz o contrato em relação aos

demais créditos". Ademais, o mecanismo de reposição antes descrito não obstaria a cobrança do crédito tributário cedido ao fundo, que poderia ser objeto

de "ação de execução por título executivo extrajudicial, desde que o contrato de cessão preencha os requisitos legais estabelecidos o inciso II do art. 585

do Diploma Adjetivo civil, ou por intermédio da ação monitória, quando o contrato de cessão não tiver eficácia de título executivo, na forma do art. 1.102A

do Código de Processo Civil."

O entendimento da Dra. Julya Sotto Mayor Wellisch foi acompanhado pelo Procurador-Chefe, Henrique de Rezende Vergara (fls. 30-31, em 07.01.05).

Sua manifestação ressaltou que, embora a pretensão de cobrança não possa ser exercida com as mesmas prerrogativas instituídas em favor da Fazenda

Pública (Lei nº 6.830/80), isso não significa que o particular "não possa demandar em juízo para efeito de obter a satisfação de seu crédito, sendo-lhe

facultado utilizar-se de outros ritos processuais previstos na legislação adjetiva que sirvam a esse mesmo propósito".

Já a opinião da GER-1 salientou que (fls. 213-216, de 18.03.05):

i. "Em realidade, a consulta do Município versa sobre a possibilidade de se considerar fluxos financeiros como direitos creditórios (...)". "O bem

objeto da cessão é o produto do adimplemento, ou seja, o fruto do pagamento das parcelas pelos contribuintes do Município, que, em

momento algum transferirá a titularidade dos créditos ao FIDC, não ocorrendo, portanto, cessão de crédito (...)" (grifos no original);

ii. "Conforme folhas 61, o Município não cede o crédito e sim o produto do adimplemento. Trata-se de uma cessão? Sim, mas não de crédito. Há

de se fazer uma distinção entre o fluxo financeiro a realizar e fluxo financeiro realizado. No presente caso, o que se pretende ceder ao FIDC

não é um fluxo financeiro a realizar, como é o caso da cessão de crédito, em que o cessionário, legítimo titular do crédito, espera receber o

pagamento do devedor" (grifos no original);

iii. "Em suma, entendemos que a operação em questão assemelha-se ao instituto do empréstimo, vez que, a cada pagamento dos contribuintes, o

Município cederá ao FIDC, como legítimo titular dos créditos, do seu caixa, os recursos para que o FIDC possa amortizar e pagar juros aos

cotistas seniores que adquiriram do Município tais cotas em mercado secundário. Assim, não há que se falar em cessão de direitos creditórios,

mas em uma cessão de ativo/bem do Município ao FIDC" (grifos no original);

iv. "Fluxos financeiros são direitos creditórios desde que sejam oriundos de operações de crédito realizadas no segmento financeiro, comercial,

industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, ou ainda, de créditos de natureza diversa assim

reconhecidos pela CVM." (grifos no original);

v. "O fluxo financeiro submetido à apreciação da CVM não se insere na definição estabelecida no art. 2º inciso I, e por conseguinte no inciso II do

mesmo artigo, não sendo tal operação sujeita à análise desta CVM por não se aplicar os ditames da Instrução 356".

Depois das manifestações da PFE e da área técnica, a Consulente apresentou esclarecimentos adicionais, informando que (fls. 224-235, de 1º.09.05):

i. Só seria cedido ao fundo o produto do recebimento de créditos objeto de parcelamento (isto é, confessados e reconhecidos como

devidos pelos contribuintes). Tal mecanismo contribuiria para a liquidez e certeza dos créditos, na medida em que, embora remanesça

a possibilidade de contestação da existência do crédito tributário submetido a parcelamento, tal evento seria de ocorrência remota e o

risco daí resultante estaria afastado, ou bastante reduzido;

ii. "é perfeitamente possível sustentar que o parcelamento implica estabelecimento de uma relação obrigacional subjacente entre o ente

público e o contribuinte, de natureza não tributária, que, se integral e adequadamente resolvida, por via de conseqüência resolve a

obrigação tributária que lhe deu origem e extingue o crédito correspondente", sendo certo que "exatamente o crédito proveniente dessa

relação obrigacional subjacente, decorrente do parcelamento, que estaria sendo cedido ao FIDC".

iii. A regra geral do sistema jurídico brasileiro é a da cessibilidade geral dos créditos (art. 286 do Código Civil). Também a cessão de

créditos tributários (inscritos ou não em dívida ativa) já foi afirmada como permitida, na opinião conclusiva dos pareceristas consultados,

cujos trabalhos foram encaminhados juntamente com a consulta.

iv.

Tais pareceres (i) apoiaram-se na natureza jurídica contratual da cessão para entendê-la como possível(2) e (ii) sustentaram que a

cessão pretendida não se configuraria como endividamento do Estado (sujeita à Resolução do Senado nº 58, de 1990), dado que a

operação apenas busca acelerar a liquidez na realização dos créditos fazendários, o que não se confunde com negócios jurídicos de

endividamento, nos quais se acresce o passivo fazendário ou a dívida pública(3);

v. A cobrança dos créditos tributários, dentro da estrutura pretendida para os FIDC, ficará a cargo do Município, que agirá como agente

cobrador do FIDC, situação conveniente para o Município, que tem controle sobre toda a base de contribuintes e, especialmente, para o

FIDC, dado que a cobrança continuará gozando das prerrogativas permitidas à Fazenda Pública;

vi. Adicionalmente, também é possível sustentar a legitimidade do próprio FIDC para promovê-la, ainda que despida dos benefícios antes

mencionados. No entanto, "o ponto inibidor da cobrança direta pelo FIDC é a própria estrutura de securitização proposta, pois, se

verificadas todas as premissas colocadas, o FIDC jamais precisará executar qualquer ação de cobrança, pois todos os créditos

inadimplentes serão suportados pelas cotas subordinadas, retornando ao Município no encerramento do Fundo".

Levando-se em conta todas as considerações acima e, ainda, a competência da CVM para reconhecer créditos de natureza diversa aos expressamente

admitidos como suscetíveis de transferência aos FIDC, pede a Consulente que a CVM classifique como tais os fluxos financeiros consubstanciados nos

acordos de parcelamento firmados.

VOTO

O conteúdo e a abrangência do conceito de direitos creditórios empregados no art. 2º da Instrução 356/01 é questão das mais importantes para o

desenvolvimento da recente indústria brasileira de securitização de recebíveis. Alimentado pela demanda por novos instrumentos de crédito, esses

produtos financeiros — disponíveis também às companhias fechadas — vêm apresentando números expressivos de captações, respondendo hoje, ao

lado das emissões de títulos de dívida, por parcela relevante das emissões.

Embora a aquisição de cotas de fundos de direito creditório seja reservada apenas aos chamados investidores qualificados (art. 3º, II da Instrução 356),

teoricamente preparados para analisar e entender os riscos inerentes a operações financeiras complexas como as ora em questão — uma análise das

estruturas de securitização que têm sido aprovadas pela CVM revela que essa condição não tem sido, de forma isolada, suficiente para dispensar a

adoção de uma postura cautelosa por parte desta autarquia, no que se refere à autorização para o registro de FIDC. É comum, por exemplo, que se façam

exigências adicionais, como a elevação da aplicação financeira mínima exigida.

Por outro lado, a experiência recente da CVM no exame de estruturas de securitização de recebíveis tem suscitado as mais diversas reflexões, seja

quanto às responsabilidades de cada um dos agentes envolvidos em uma estrutura padrão de securitização (do que resultou, inclusive, envio à audiência

pública de proposta de mudança da Instrução 356/01(4)), seja quanto ao tratamento que se deve dar às operações de securitização, em função da

natureza do recebível securitizado.

A relevância da natureza dos recebíveis securitizados

Em uma securitização de recebíveis, determinados fluxos financeiros futuros, oriundos de créditos a constituir ou já constituídos, servem como lastro para

a emissão de um valor mobiliário — as cotas do fundo de investimento em direitos creditórios (FIDC). A rentabilidade de um FIDC depende diretamente,

embora não exclusivamente, da maior ou menor "capacidade" daqueles direitos creditórios serem convertidos em fluxos financeiros efetivos, pelo

pagamento ao FIDC-credor.

Por sua vez, a "capacidade" dos direitos creditórios de se transformarem em fluxos financeiros efetivos e o tempo em que isso ocorrerá, decorrem de um

conjunto relativamente complexo de fatores. Por isto mesmo, visando à perfeita compreensão pelos investidores, a regulamentação exige a divulgação da

forma pela qual a operação está organizada, com a descrição e a cronologia de suas etapas, bem como a divisão das responsabilidades das partes

envolvidas — custodiante, administrador e, sendo o caso, dos prestadores de serviço de gestão da carteira e de consultoria especializada do Fundo (art.

39 da Instrução 356/01) — e sua experiência prévia em transações dessa natureza.

Além disto, também são relevantes: (i) os mecanismos jurídicos utilizados para a transferência ao fundo dos créditos cedidos pelo originador ou pelo

cedente; (ii) a qualidade, dispersão e liquidez dos créditos cedidos, bem como os critérios utilizados para sua concessão e seleção, conforme atestado

pela classificação obtida da agência de rating; e (iii) as estruturas de mitigação do risco de inadimplemento da carteira (tanto para os recebíveis

performados quanto para os não performados) — tais como reforços de crédito, garantias adicionais, divisão de cotas em classes com direitos e

prerrogativas (políticas e financeiras) diferenciadas.

As características e circunstâncias acima citadas, embora relevantes para a rentabilidade do FIDC, não são examinadas pela CVM de maneira

antecipada. Basicamente, a regulamentação considera que a tutela dos interesses dos investidores se faz através de exigências (ordinárias ou adicionais)

de divulgação, e da responsabilidade imposta aos emissores e aos intermediários quanto à veracidade e à verificação da veracidade das informações, e

aos demais agentes (administrador, custodiante, etc) quanto ao desempenho adequado de suas funções. Assim, somente em caso de comprovação

posterior de falha nos procedimentos daquelas partes, a CVM atuará sancionando suas condutas.

No entanto, no que se refere à natureza dos recebíveis que constituam o lastro dos direitos creditórios, a regulamentação foi mais restritiva,

estabelecendo, no art. 2º, I da Instrução 356/01, com a redação que lhe foi conferida pela Instrução 393/03, verbis:

"Art. 2º - Para efeito do disposto nesta instrução, considera-se:

I - direitos creditórios: os direitos e títulos representativos de crédito, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro,

comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, os contratos referidos no § 8º do

art. 40, desta Instrução, bem como direitos e títulos representativos de créditos de natureza diversa assim reconhecidos pela

CVM;"

Como se vê, caso os direitos creditórios não se originem em "operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de

hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços", nem se constituam em "warrants" ou "contratos mercantis de compra e venda de

produtos, mercadorias ou serviços para entrega ou prestação futura, bem como em títulos ou certificados representativos desses contratos" (§ 8º do art.

40 da Instrução 356), a norma do art. 2º da Instrução 356 exige autorização expressa da CVM para o registro do FIDC.(5)

Essa exigência regulamentar parece ter tido por finalidade assegurar uma maior homogeneidade dos recebíveis que lastreiam as cotas dos FIDC, o que,

de fato, ocorreu na prática. Grande parte das operações de securitização envolve recebíveis de características homogêneas, com prazos similares para

conversão em dinheiro, estruturas padronizadas de concessão de crédito e históricos confiáveis de performance. Tal similaridade favorece a elaboração

de modelos que tornem mais previsíveis os fluxos de pagamentos futuros, bem como as análises de risco de concessão e recebimento dos créditos.

Embora não representem garantia de resultados, tais modelos permitem ao investidor do FIDC — e antes dele aos intermediários e agências de rating —

situar-se quanto à tendência possível (ao menos em termos históricos) de comportamento dos ativos integrantes da carteira do fundo. Daí a utilização

predominante dessa estrutura, por exemplo, pela indústria de cartão de crédito e financiamento de veículos automotivos, lançadores freqüentes de

veículos de securitização em certos países — e agora também no Brasil.

Por outro lado, há muitas outras classes de recebíveis passíveis de securitização. Desde recebíveis de créditos resultantes da exploração de propriedade

intelectual futura, a ser ainda criada, até os chamados recebíveis sintetizados, que envolvem a utilização combinada de instrumentos de derivativos, as

possibilidades aqui são praticamente inesgotáveis. Nas operações envolvendo tais tipos de recebíveis, não só a avaliação do risco a que se está exposto

tende a ser complexa, como — e mais relevante — os princípios e a lógica que serviram de base às disposições da Instrução 356/01 podem não ser

suficientes.

Em outras palavras: por mais que a regulamentação possa ser flexível para permitir um certo grau de inovação, haverá sempre um ponto, dependendo do

recebível securitizado, em que as exigências de divulgação prévia e a responsabilização posterior dos agentes poderão ser insuficientes para assegurar a

adequada proteção do investidor. Nesses casos, quase sempre ligados (i) à natureza dos recebíveis; (ii) à incerteza de sua constituição ou realização ou

(iii) a dúvidas quanto à possibilidade de sua cobrança, será mais apropriado impor requisitos de divulgação específicos, ou mesmo limitar mais

acentuadamente o acesso ao produto por investidores menos qualificados.

Por isto mesmo é que, visando a evitar que produtos cuja natureza e risco sejam muito diversos sejam incluídos em uma mesma categoria, com a

conseqüente contaminação das estatísticas de desempenho e retorno de uns pelos outros — e o conseqüente perigo de confusão por parte do investidor

— o Colegiado já recomendou às áreas técnicas da CVM que elaborassem minuta de normativo específico que regule a criação de fundos com direitos

creditórios não enquadrados na definição contida no art. 2º da Instrução CVM 356 (veja-se a decisão do processo nº RJ2004/5178, examinado em

reunião de 29.03.05, de que foi Relatora a Diretora Norma Parente).

A estrutura de securitização pretendida pela Consulente

O pleito da Consulente, Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, é de que sejam classificados como recebíveis passíveis de securitização, dentro da

faculdade genérica conferida à CVM na parte final do inciso I, o produto do adimplemento dos acordos de parcelamento firmados com os contribuintes de

ISS e IPTU, tributos sujeitos à sua administração. Os fluxos financeiros resultantes do adimplemento (e não os próprios créditos tributários objeto de

parcelamento) são os direitos creditórios que se pretende verter ao fundo.

A estrutura desenhada para o FIDC foi assim exposta pela Consulente (fls. 224-235):

"(i) Município, com atendimento do devido processo licitatório, contratará instituição financeira para atuar como administradora do FIDC.

Obviamente, na qualidade de administradora, caberá também à instituição financeira selecionada a responsabilidade pela constituição e

regularização do FIDC, cujo prazo de vigência estimado é de no máximo 36 (trinta e seis) meses;

(ii) O FIDC, como de praxe, terá seu patrimônio líquido representado por cotas seniores e cotas subordinadas. A proporção entre as

duas classes de cotas será determinada por ocasião da constituição do Fundo, tomando-se em consideração o histórico de

inadimplência dos créditos cedidos, verificado por empresa de auditoria independente especialmente contratada para a citada tarefa e

referendada por agência classificadora de risco;

(iii) O Município celebrará com o FIDC, representado por sua administradora, instrumento de promessa de cessão de direitos

creditórios, entendido como tais o direito ao produto do adimplemento dos acordos de parcelamento de débitos fiscais firmados entre o

Município e os contribuintes (adiante discorreremos mais sobre os citados acordos de parcelamento);

(iv) O Município subscreverá e integralizará as cotas seniores em moeda corrente e as cotas subordinadas em direitos creditórios;

(v) Após a integralização das cotas seniores com dinheiro, o FIDC liquidará financeiramente a aquisição (pagamento) dos demais

direitos creditórios adquiridos perante o Município – outros que não aqueles utilizados na integralização das cotas subordinadas;

(vi) Em operação secundária a ser realizada em mercado organizado, o Município fará realizar um leilão para alienação das cotas

seniores de sua titularidade, onde somente investidores qualificados participarão;

(vii) Simultaneamente à cessão dos direitos creditórios para o FIDC, e por meio de instrumentos próprios, o Município, o FIDC e a

instituição selecionada para prestar os serviços de custódia ao Fundo ("Custodiante") ajustarão procedimentos operacionais específicos

para a cobrança dos direitos creditórios cedidos, recebimento e conciliação dos valores recebidos. Mencionados procedimentos tornarse-ão de cumprimento obrigatório entre as partes por meio da celebração de Contrato de Serviços de Custódia e Convênio de

Cobrança e podem ser resumidos nos seguintes termos: (a) a emissão de todos os boletos de cobrança bancária para os contribuintes,

relativos aos direitos creditórios cedidos ao FIDC, passará a conter a numeração identificadora e código de barras próprio. O

Custodiante receberá integral e imediata informação sobre os boletos emitidos; (b) os valores recebidos na rede arrecadadora de

tributos municipais serão repassados para o Custodiante, para crédito unicamente em conta específica do FIDC; Concomitantemente

será realizada a conciliação dos valores recebidos e gerada a relação de créditos inadimplentes, cuja cobrança ficará a cargo do

Município, nos termos ajustados no Convênio de Cobrança; (c) o Município realizará tanto a cobrança extrajudicial quanto a judicial dos

créditos inadimplentes, sendo que em ambos os casos deverá haver a devida prestação de contas e o repasse ao FIDC dos valores

recebidos diretamente pelo Município;

(viii) Durante a vigência do Fundo, caso a inadimplência real ultrapasse a média histórica considerada na constituição do Fundo, tal

ocorrência constituirá um evento de avaliação, onde o Município, a seu exclusivo critério, adotará um dos seguintes procedimentos (a)

subscrição de novas cotas subordinadas, a serem integralizadas moeda corrente ou com novos direitos creditórios; ou (b) liquidação

antecipada do Fundo, com resolução da cessão de todos os créditos ainda não recebidos e devolução pelo Município ao Fundo, do

preço de cessão correspondente aos direitos creditórios cuja cessão tenha sido resolvida. Conseqüentemente, após a resolução da

cessão e devolução do preço, as cotas do FIDC (seniores e subordinadas) serão resgatadas antecipadamente; e

(ix) Na liquidação do FIDC, pelo término de seu prazo de vigência, se ainda houver direitos creditórios a serem recebidos, as cotas

subordinadas serão resgatadas mediante dação em pagamento, tendo por objeto os direitos creditórios remanescentes. Assume-se que

ao final do prazo de vigência não haverá cotas seniores a serem ainda resgatadas ou amortizadas".

Como visto, não há qualquer dúvida quanto à possibilidade da CVM considerar como créditos passíveis de securitização aqueles que não provenham de

operações realizadas no segmento financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, arrendamento mercantil e prestação de serviços, como dito

no art. 2º, I, da Instrução 356/01. Entretanto, ao fazê-lo, deve avaliar a natureza de tais créditos, e a repercussão dessa natureza para os riscos do FIDC,

e dos investidores.

A estrutura pretendida pela Consulente prevê a cessão do resultado do adimplemento de acordos de parcelamentos firmados. Nesse contexto, o ponto

mais polêmico diz respeito aos meios disponíveis para recebimento de quantias resultantes de parcelamentos que sejam descumpridos por seus

devedores signatários. Tratando-se de fluxos financeiros derivados do pagamento de créditos tributários, afirma-se que sua cobrança só pode ser

delegada por uma pessoa jurídica de direito público a outra pessoa da mesma natureza, por força do art. 7º e respectivo §2º do CTN. Esse ponto não só

foi ressaltado pela primeira manifestação da PFE, de autoria da Dra. Alessandra Bom Zanetti, mas também em parecer juntado aos autos pela

Consulente, do qual se extrai a seguinte passagem:

"Neste contexto, também é interessante que se assevere que impossível è a SPE [Sociedade de Propósito Específico] executar o

débito, seja na qualidade de autora, quanto de litisconsorte facultativa, por ser, no Brasil, prerrogativa indelegável da Fazenda Pública a

cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa, haja vista a não conversão em lei da Medida Provisória nº 178, de 17/04/90. a

assistência também não pode ser admitida à SPE, por um motivo simples: não há interesse processual que justifique sua atuação com a

finalidade de cobrança do tributo, pois o contrato de execução prevê a substituição, ou seja, o adimplemento ou não da obrigação

tributaria por parte do sujeito passivo pouco ou nada interessa à SPE que deverá ter seu crédito substituído. Importante ressaltar, que o

contrato de securitização difere do contrato de cessão de crédito, entre outros motivos, justamente porque naquele há a garantia da

substituição e neste há a possibilidade de cobrança direta pr parte da cessionária."

(fls. 168, Parecer de 04.05.98 do Professor Doutor Romeu Felipe Bacellar Filho)

A passagem acima citada também é coerente com as manifestações da PFE elaboradas pela Dra. Julya Sotto Mayor Wellisch e pelo Dr. Henrique de

Rezende Vergara, quando ressaltam não haver, em tese, impedimento à operação em razão do mecanismo de re-equilíbrio econômico financeiro previsto

na Lei Municipal nº 7.932/99, que possibilita a conferência ao Fundo de novos créditos tributários parcelados, em substituição aos créditos inadimplidos.

Além disso, dizem os Procuradores, "o fato de a cessão do crédito tributário não lhe retirar esta natureza pública, não inviabiliza a cobrança, por parte do

cessionário, no caso o FIDC, da dívida não adimplida pelo devedor". Dessa forma, embora o FIDC não possa se valer do rito especial da execução fiscal,

"tal fato não impede a cobrança do crédito tributário cedido ao fundo, que poderá ser excutido pela via da ação de execução por título executivo

extrajudicial (...) ou por intermédio da ação monitória (...)" (fls. 28).

Pessoalmente, embora não queira adentrar no mérito da discussão quanto à possibilidade de tal cobrança por rito diverso, parece-me necessário

reconhecer o potencial de contencioso judicial em torno de tal tese, quando menos porque a própria Lei Municipal 7.932/99 sublinha a natureza tributária

do crédito, ainda que submetido a parcelamento, verbis:

"Art. 7º. Fica o Executivo autorizado a efetuar a cessão, a título oneroso, de crédito tributário parcelado, inscrito ou não em dívida ativa,

mediante prévia avaliação e procedimento de alienação legalmente previsto, inclusive leilão em bolsa de valores.

§1º. A cessão não extingue a obrigação tributária, não modifica a natureza do crédito tributário, e não poderá alterar as condições de

parcelamento, causar ônus ou dificuldade para o cumprimento do parcelamento ou impedir a aplicação, sobre o crédito cedido, de

condições mais benéficas para o contribuinte.

§2º. Será preservado, nas operações autorizadas no caput, o sigilo fiscal"

A Consulente afirma que "o ponto inibidor da cobrança direta pelo FIDC é a própria estrutura de securitização proposta, pois, se verificadas todas as

premissas colocadas, o FIDC jamais precisará executar qualquer ação de cobrança, pois todos os créditos inadimplentes serão suportados pelas cotas

subordinadas, retornando ao Município no encerramento do Fundo".

Sendo isto verdade, e imaginando-se que o FIDC não tivesse, efetivamente, direito de cobrar o crédito diretamente do contribuinte, o Fundo, na verdade,

seria credor de uma obrigação de fazer contra o Município (de substituição dos créditos não pagos por outros), a qual, se eventualmente fracassados os

esforços para vê-la cumprida, seria resolvida em perdas e danos, cobráveis em ação judicial e a serem recebidas por precatório, obedecidos os

parâmetros constitucionais.

Tais fatos demonstram, a meu sentir, que neste caso concreto a natureza dos créditos a serem cedidos, e o modo pelo qual seriam substituídos em caso

de inadimplemento, têm grande potencial de repercussão na "capacidade" de transformação dos recebíveis em fluxo financeiro para o Fundo, e portanto

nos riscos do Fundo. Tal natureza, e a própria natureza pública do cedente dos créditos, faz também com que os mecanismos normalmente utilizados

para neutralizar ou minimizar os efeitos do inadimplemento (tais como reforços de crédito, previsão de classes de cotas com prerrogativas diferenciadas,

estabelecimento de limites de concentração por devedor, entre outros) sejam potencialmente ineficazes, pois o Fundo corre sério risco de não lograr a

cobrança judicial dos créditos não pagos (que caberia ao custodiante fazer - incisos IV e VI do art. 38 da Instrução 356/01), senão por precatório.

Assim, não concordo com o entendimento sustentado pela SRE, de que a natureza da operação que dá origem ao crédito impeça a constituição do FIDC.

Adicionalmente, entendo ser possível que a CVM utilize a faculdade do art. 2º, I, da Instrução 356/01 para autorizar a constituição do Fundo em questão.

No entanto, considerando-se as especificidades do Fundo, cujas características afastam-se, sobremaneira, dos padrões normais da Instrução e do

mercado, entendo que, caso sua constituição venha a ser submetida à CVM, caberá à área técnica deverá adotar cautelas especiais (dentre outras que

entender cabíveis) no sentido de exigir que o prospecto da operação aborde, com destaque, na seção de "fatores de risco": a) as controvérsias existentes

acerca da possibilidade do Fundo promover, diretamente, a cobrança dos créditos objeto de parcelamento cedidos; b) as conseqüências que daí poderão

advir para o Fundo; e c) os procedimentos e medidas cabíveis para o Fundo caso o Município não cumpra com sua obrigação de substituição dos créditos

não pagos. Deverá ficar clara, neste último caso, a possibilidade de que os direitos do Fundo ao "produto do adimplemento dos créditos parcelados" está

sujeito à possibilidade de se resolver em perdas e danos contra o Município, demandáveis em ação judicial, e a serem recebidas por precatório,

obedecidos os parâmetros constitucionais. Por fim, todos os pontos mencionados acima deverão ser também considerados pelo relatório, análise e

classificação feita pela agência de rating.

Atendidas as especificações acima, voto pelo reconhecimento dos direitos creditórios do Fundo, consistentes no produto do adimplemento de contratos

de parcelamento firmados pela Consulente com contribuintes de tributos, como passíveis de utilização por FIDC constituído sob o regime da Instrução

CVM 356/01, reiterando, mais uma vez, a recomendação feita à área técnica de elaboração de minuta de normativo específico que regule a criação de

fundos com direitos creditórios não enquadrados na definição contida no 2º, I, daquela Instrução.

Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2005 Marcelo Fernandez Trindade Presidente (1) O parecer foi elaborado em 18.10.02 por ocasião da consulta da Secretaria de Controle Geral do Rio de Janeiro, que pretendia estruturar um FIDC com créditos tributários objeto de parcelamento e créditos inscritos na dívida ativa do Estado do Rio de Janeiro. (2) "Esse acordo [de parcelamento], com concessões recíprocas, pondo fim ao conflito de interesses instaurado administrativamente, é uma transação. Sua natureza é contratual. Sua regência só pode ser de Direito Privado. A transação é instituto do Direito das Obrigações (Código Civil, arts. 1025 e segs). E determina a extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, III). Uma vez celebrada transação, mediante concessões mútuas, desaparece, por extinção, o crédito tributário. E, em seu lugar, surge outro vínculo, de índole privada-obrigacional. Assim, relativamente a créditos nascidos de transação, a possibilidade de efetivar-se sua cessão é ainda mais evidente. Destaque-se que o devedor, com a extinção do crédito tributário, deixa de ser devedor de tributo" (3) "Por força das considerações acima, não ocorrendo, no caso, qualquer endividamento (...) não cabe cogitar da incidência de normas referentes à contratação de empréstimos públicos e de procedimentos para obter a respectiva autorização. Importa ponderar que, se houver cessão de crédito ‘pro soluto’, nos termos do art. 1074 do Cód. Civil, a Fazenda Pública logrará realizar em definitivo o crédito correspondente. Terá, assim, diminuído a dívida de contribuintes e terceiros devedores perante o Tesouro. Se a cessão se operar sob a condição da Fazenda responder pela eventual inadimplência do cedido, apenas poderá ocorrer a reconstituição do estado anterior, ou seja, ressurge para a Fazenda o seu crédito perante o devedor-cedido, o que não caracterizará nenhuma operação de empréstimo ou endividamento público." (4) Vide, a respeito, decisão recente deste Colegiado nos autos do processo 2004/6913, a respeito das obrigações do custodiante de FIDC . (5) Saliente-se que, no caso dos contratos referidos no art. 40, § 8º, da Instrução 356, é exigida, para o registro automático, a existência de seguro que obedeça à regulamentação específica da Superintendência de Seguros Privados – Susep.