Fundo de investimento

CONSULTA SOBRE APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO Nº 391/03 – BANCO CR2 DE INVESTIMENTOS S.A. – PROC. RJ2005/4302

Trata-se de consulta formulada pelo Banco CR2 de Investimentos S.A. sobre a possibilidade de inclusão no regulamento de fundo de investimento em participações de cláusula autorizando-o a investir em empresas que se enquadrem nos casos previstos no art. 36, incisos I e II da Instrução CVM n° 391/03, bem como sobre a possibilidade de banco comercial realizar os serviços de distribuição de cotas de FIP. O Colegiado, acompanhando o entendimento exposto no voto do Relator, entendeu que: (i) não é admissível a inclusão de cláusula regulamentar genérica que previamente autorize o investimento em empresas de que participem as pessoas referidas no art. 36 da Instrução CVM 391/03, tendo em vista que o objetivo de tal norma é exatamente o de obter autorizações específicas para o investimento em empresas determinadas, o que se obtém através da deliberação em assembléia geral. O Colegiado, entretanto, salienta que não haveria empecilho de que do Regulamento do Fundo já constasse a autorização para investimento em determinadas empresas, devidamente identificadas no Regulamento, desde que também se fizesse constar a ressalva de que tais empresas estão abrangidas pelas normas do art. 36 da Instrução CVM 391/03, e que ao adquirir as cotas o investidor estará outorgando a autorização a que se refere aquele artigo; (ii) quanto à possibilidade de banco comercial realizar os serviços de distribuição de cotas de FIP, esclareceu-se que a autorização contida na Resolução CMN 3.261/05 somente abrange a "distribuição de cotas de fundos de investimento abertos" , razão pela qual, no caso de FIPs, que são fundos fechados, na forma do art. 2º da Instrução 391/03, a CVM carece de competência para conceder a pretendida autorização. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO CVM RJ 2005/4302

Reg. Col. n.º 4911/2005

Assunto: Consulta

Interessadas: Banco CR2 S/A.

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

1. Em consulta a esta Autarquia (fl. 01 e 02), o Banco CR2 de Investimento S/A (banco) formulou as seguintes perguntas:

a) Sobre o artigo 361 da Instrução CVM n° 391/03, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração de

Fundos de Investimento em Participações, se seria possível, em substituição à realização de uma assembléia geral, a previsão

no regulamento do fundo da alternativa de aplicação de recursos em títulos e valores mobiliários de companhias abertas das

quais participem o administrador, seus sócios, dentre outros. Segundo o banco, a previsão desta possibilidade no regulamento

"gerará uma transparência maior para o investidor que, no momento da primeira aplicação, pode desconhecer uma eventual

deliberação da assembléia geral aprovando a aplicação de recursos do FIP em títulos e valores mobiliários em companhias

nas situações mencionadas no referido artigo 36."

b) Sobre a prestação dos serviços de distribuição de cotas de fundo de investimento em participação (§ 4° 2 do artigo 9° da

instrução), se é permitido ao administrador, na qualidade de banco comercial, executar os indigitados serviços, "bastando, para

tanto, o protocolo na CVM dos documentos mencionados no artigo 4° da Instrução CVM n° 391, uma vez que o registro do

Fundo é automático.", considerando que a autorização concedida aos bancos comerciais para distribuição de valores

mobiliários, constante da Resolução CMN n° 3.261/05, restringiu a execução deste serviço às cotas de fundos de investimento

abertos. Tal questionamento deve-se ao fato de o consulente encontrar-se em fase de transformação em banco comercial,

tendo feito, inclusive, constar do seu estatuto social a previsão de que, também, terá por objeto a distribuição, por conta

própria, de títulos e valores mobiliários,.

2. A Superintendência de Registros solicitou o pronunciamento da Procuradoria Federal Especializada desta CVM a respeito (fls. 13 e 14), que, em

relação ao primeiro tópico, posicionou-se de acordo com aquela área técnica, no sentido de que a exceção aberta à vedação constante do artigo 36 deve

ser submetida à deliberação dos cotistas, em concordância com o que dispõe aquele dispositivo, não podendo estar prevista de maneira permanente no

regulamento do fundo.

3. Quanto ao segundo questionamento, prevaleceu, no âmbito da Procuradoria, o entendimento proferido no despacho do Senhor Procurador-Chefe de

que "o caminho jurídico mais seguro e adequado é a edição de normativo específico do CMN regulando " a atuação de banco comercial no sistema de

distribuição de valores mobiliários, "já que a matéria não se limita ao âmbito de atuação da CVM e interessa, especificamente, ao objeto da regulação

exercida pelo Banco Central."

4. Em relação à segunda pergunta, a área técnica, através da Gerência de Registros – 3 (GER-3) posicionou-se no MEMO/SRE/GER-3/159/2005 (fls. 0912) no sentido de que "seria competência da CVM definir quais instituições atuariam no mercado de capitais," tendo em vista a nova redação do inciso I3

do § 1° do artigo 15 da Lei n° 6.385/76, "salvo se, tendo em vista as características dos diversos tipos de bancos regulados pelo Banco Central, sejam

comerciais, múltiplos, de investimento, entre outros, remetesse à necessidade de Resolução do CMN, nos termos do § 3° do art. 15."

5. Pelo MEMO/SRE/GER-3/N° 195/2005, a mesma GER-3 (fls. 15 e 16) reiterou o posicionamento acima, expôs o entendimento do Superintendente

daquela área4 e, em virtude da divergência de opiniões, propôs o encaminhamento da consulta para deliberação deste Colegiado.

6. À fl. 19, consta a cópia da solicitação de atualização cadastral do consulente como prestador de serviços de administração de carteiras, em razão da

sua transformação social.

7. Às fls. 20-26, constam, respectivamente, o ofício de homologação da transformação social, expedido pelo BACEN, a ata da AGE que deliberou a

transformação e o estatuto social atualizado.

8. Pelo OFÍCIO/CVM/SMI/N° 54/2005, de fls. 29 e 30, a Superintendência de Relações com o Mercado submeteu consulta ao BACEN, ainda pendente

de resposta, questionando os limites da cláusula do estatuto social da consulente que passou a prever como objeto a distribuição e a negociação irrestrita

de valores mobiliários.

É o relatório.

VOTO

9. Em relação ao primeiro questionamento formulado, concordo com a posição da área técnica, à qual também adere a PFE, pois entendo que o caráter

excepcional da norma que admite a participação do fundo em companhia em que o administrador tem participação acionária superior a 10%, ou esteja

envolvido, direta ou indiretamente, em estruturação financeira de emissão de valores mobiliários, ou faça parte de órgão deliberativo ou consultivo, não

admite interpretação ampliativa, a permitir, mediante previsão, ainda que de forma clara e objetiva, no regulamento a aplicação de recursos em tela.

10. Com efeito, o sentido da regra de exceção constante do artigo 36 da Instrução CVM n° 391/03 há de ser compreendido de forma literal e restritiva, de

modo que a substituição do requisito da autorização em assembléia geral de cotistas por previsão no regulamento do fundo só seria possível, mediante

alteração da própria instrução, dispondo da forma como pretendida pelo consulente, razão pela qual é negativa a resposta à primeira pergunta.

11. No que tange à segunda questão, atinente à possibilidade de o consulente, como banco comercial, prestar o serviço de distribuição de quotas de FIP,

entendo que o exercício da competência conferida pelo artigo 15, par. 1°, inciso I, da Lei n° 6.385, de 1976, com redação dada pelo Decreto n° 3995/01,

à CVM, para definir quais instituições financeiras poderão exercer atividade no mercado de valores mobiliários, requer o pronunciamento prévio do

Conselho Monetário Nacional, delimitando a atuação daquelas instituições no âmbito do mercado regido por esta Autarquia, haja vista as implicações

sobre a seara de regulação do Banco Central Brasil.

12. Esta compreensão alinha-se com o entendimento do i. Procurador-Chefe da PFE, manifestado em despacho de fls. 14, sob o seguinte teor:

"Quanto ao banco comercial e a sua atuação no sistema de distribuição, entendo que o caminho jurídico

mais seguro e adequado é a edição de normativo específico do CMN regulando o assunto, já que a matéria

não se limita ao âmbito de atuação da CVM e interessa, especialmente, ao objeto de regulação exercida

pelo Banco Central."

13. Daí por que foi editada a Resolução do CMN n° 3261, de 28 de janeiro de 2005, que autorizou aos bancos comerciais a administração e gestão de

fundos de investimento e a distribuição de cotas de fundos de investimento aberto, e cujo artigo 3° estabeleceu que, para efeito do exercício destas

atividades, devem ser observadas as regulamentações do BACEN e desta Autarquia, nas suas respectivas áreas de competência.

14. Em função disso, a CVM editou a Instrução n° 417/05, revogada pela Instrução n° 424/05, para regulamentar o disposto na referida resolução,

especificamente quanto à atuação de bancos comerciais no mercado de valores mobiliários.

15. Para efeito da segunda pergunta, é também irrelevante a informação do consulente de que fez constar do seu estatuto social a previsão expressa de

que também tem como objeto social a distribuição, por conta própria, de títulos e valores mobiliários. A meu ver, para ser válida, no âmbito do mercado

regulado pela CVM, esta cláusula do estatuto há de ser interpretada em consonância com as disposições do CMN constantes da mencionada Resolução

n° 3261/05, que autorizam o banco comercial a distribuir cotas de fundos de investimentos abertos e a captar ordens pulverizadas de venda de ações,

observada a regulamentação prevista na Instrução n° 424/05.

16. Pelo exposto, voto no sentido de que seja informada a consulente sobre o teor das respostas acima, devendo ser alertada que a atuação fora dos

limites estabelecidos pela Resolução CMN n° 3261/05, regulamentada pela Instrução CVM n°424/05, constitui, em tese, infração punível nos termos do

artigo 11 da Lei n° 6.385, de 1976.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2005.

Wladimir Castelo Branco Castro

DIRETOR-RELATOR

1 "Art. 36. Salvo aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembléia geral, é vedada a aplicação de recursos do fundo em títulos e valores

mobiliários de companhias nas quais participem:

I – o administrador, o gestor, os membros de comitês ou conselhos criados pelo fundo e cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento)

do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital

social votante ou total;

II – quaisquer das pessoas mencionadas no inciso anterior que:

a) estejam envolvidas, direta ou indiretamente, na estruturação financeira da operação de emissão de valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo,

inclusive na condição de agente de colocação, coordenação ou garantidor da emissão; ou

b) façam parte de conselhos de administração, consultivo ou fiscal da companhia emissora dos valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, antes

do primeiro investimento por parte do fundo."

2 Art. 9°.(...)

"§ 4o Quando a administração do fundo não for exercida por instituição financeira integrante do sistema de distribuição, o administrador deverá contratar

instituição legalmente habilitada para execução dos serviços de distribuição de cotas."

3 Art. 15. (...)

§ 1o Compete à Comissão de Valores Mobiliários definir:

I - os tipos de instituição financeira que poderão exercer atividades no mercado de valores mobiliários, bem como as espécies de operação que poderão realizar e de serviços que poderão

prestar nesse mercado;

4 Segundo a GER-3 o "SRE entende que, tendo em vista a proteção do investidor, é possível a inclusão de cláusula no regulamento do fundo, permitindo tal prática, sendo desnecessárias as deliberações parciais, a

cada tomada de decisão de investimento.".