Processo Administrativo Sancionador nº 11/2004

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 11/04 Acusados : Antônio Aparecido Gomes Cheyenne Nunes Baptista Hilário Ruy Caobelli J. R. Fagundes & Associados Ltda. José Roberto Rohnelt Fagundes Luís Cláudio Pinheiro Ementa: Acusações de descumprimento do artigo 155, § 1º, segunda parte, da Lei nº 6.404/76, dos artigos 10 e 11 "caput" da Instrução CVM nº 31/84, ao item II, letra d da Instrução CVM nº 08/79 e do artigo 13, "caput", e § 3º da Instrução CVM nº 358/02, do § único do artigo 11 da Instrução CVM nº 31/84, e do § 4º do art. 155 da Lei nº 6.404/76 e do art. 13, §§ 1º e 3º da Instrução CVM nº 358/02. Absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, acompanhando o voto do relator decidiu não acatar a preliminar argüida de exclusão de dois dos acusados e, no mérito, rejeitar as acusações formuladas a todos os acusados no processo, por não haverem restado comprovadas suas responsabilidades, absolvendo-os. A CVM oferecerá recurso de ofício da decisão proferida ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Proferiu defesa oral o Dr. Luiz Leonardo Cantidiano, advogado dos acusados. Presente à sessão de julgamento o procurador-federal, José Eduardo Guimarães Bastos, representante da Procuradoria Federal Especializada na CVM. Participaram do julgamento os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro, relator, Norma Jonssen Parente e o Presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2005. Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR N° 11/2004 ASSUNTO: Julgamento INTERESSADOS: Antônio Aparecido Gomes Cheyenne Nunes Baptista Hilário Ruy Caobelli José Roberto Fagundes J. R. Fagundes & Associados Ltda. Luiz Cláudio Pinheiro RELATOR: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro RELATÓRIO

HISTÓRICO

1. O presente processo foi instaurado para " apurar a eventual ocorrência de irregularidades relacionadas ao uso de

informações privilegiadas em negociações com ações de emissão da CREMER S.A. no período que antecedeu a

publicação do fato relevante divulgado pela Companhia em 12.05.03" (fl. 01).

2. Em 15.01.04, o Superintendente Geral da CVM aprovou a proposta de instauração de Inquérito Administrativo (fl.

02/11), tendo sido designada, em 05.08.04, a Comissão encarregada da condução do inquérito (fl. 01), cujo relatório

segue acostado às fl. 1.287/1.311 dos autos.

DOS FATOS

A) Da administração da Companhia pela J.R. - Applied e da cronologia dos eventos relativos à transferência do controle

acionário

3. Em virtude do endividamento por que passava a CREMER S/A, desde 1985, em 1997, os controladores desta

Companhia decidiram promover uma reestruturação operacional, contratando, em setembro de 1997, a J.R. – Applied

para assumir a gestão de suas operações, tendo como objetivo "aumentar e criar valor para os acionistas, aumentando

o valor de mercado da Companhia" (fl. 964).

4. Antes de formalizar o contrato de administração com a Cremer, a J.R. – Applied teria realizado estudos que

concluíram pela viabilidade da recuperação da Companhia, desde que fosse efetuada uma ampla reestruturação

operacional e de capital.

5. Desde então, gradualmente, toda a diretoria da CREMER passou a ser composta pelos sócios-quotistas da J.R. Applied: (i) José Roberto Rohnelt Fagundes tornou-se diretor-presidente da CREMER em setembro/97; (ii) Antônio

Aparecido Gomes tornou-se diretor a partir de 1999; e (iii) Luís Cláudio Pinheiro tornou-se diretor da Companhia a partir

de 2000.

6. Segundo consta do Relatório da Comissão de Inquérito, com a recuperação das margens operacionais, geração de

caixa, produtividade, prestígio da marca e o resgate das debêntures emitidas pela Companhia, começou-se a pensar

em alternativas para o endividamento, tendo José Roberto Fagundes, diretor-presidente da companhia, procurado

investidores institucionais. Em agosto de 2001, foi feito o primeiro contato entre a CREMER e a Merrill Lynch Global

Partners ("MLGP"), quando esta última e a Advent International Global Private Equity ("Advent") discutiram com aquele

diretor a possibilidade de investimento conjunto por parte da MLPG e da Advent na CREMER (fl. 1.014).

7. Em 28.09.01, foi firmado o Termo de Confidencialidade (fl. 1.020) para troca de informações com o investidor

estrangeiro MLGP, o qual foi assinado, em nome da CREMER, pelo seu diretor-presidente, Sr. José Roberto Fagundes.

8. Posteriormente, em 29.11.01, a MLGP e a Advent fizeram uma apresentação à J.R. - Applied sobre a possível

estrutura de investimento na CREMER (fl. 1.024/1.039), tendo a Advent, em dezembro de 2001, desistido da transação

(fl. 1.015).

9. Naquela apresentação, denominada "Discussion with Applied – Project Broken Leg", a MLGP fez uma oferta aos

acionistas controladores em que seriam pagos R$ 100,00/mil ações ON e R$ 30,00/mil PN e em oferta pública de

aquisição seriam pagos R$ 80,00/mil ações ON e R$ 30,00/mil PN. Propôs-se, também, um aumento de capital de R$

50 milhões, no qual cada lote de mil ações, ON e PN, custar-lhe-ia R$ 30,00/mil. A transação teria três fases: a primeira

incluiria a reestruturação da dívida com o IRB, a capitalização das ações da Applied e da taxa de sucesso e a aquisição

das ações dos controladores. A segunda fase envolveria a montagem de uma estrutura de dívidas provisória e a oferta

pública para fechamento de capital. Por fim, haveria a emissão de novas ações para pagar as dívidas e para

investimento.

10. Segundo aquela proposta (fl. 1030), para aprovação do início do processo de oferta pública de aquisição de ações

da Cremer, os novos investidores deveriam possuir 51% do capital total da companhia. Para tanto, a Applied teria que

adquirir mais 16.663.209 ações, que somadas aos 44.799.450 ações (8,73% do capital) já possuídas, mais 200.167.341

ações (39,02% do capital) dos controladores, alcançariam os referidos 51% do capital total, sendo certo que a MLGP e

a Advent ingressariam, em conjunto, com R$ 74,7 milhões.

11. Dada a desistência da Advent e a recusa dos acionistas controladores, a proposta acima foi modificada, e,

posteriormente, foram feitas outras propostas ao longo de 2002 (fl. 1.040/1.062 e 1.083/1.119).

12. Após uma série de tratativas entre a Cremer e a MLGP, em 06.05.2003, foi apresentada uma Carta de Intenção,

sem caráter vinculativo, pois dependeria de condições a serem cumpridas para sua formalização (fl. 1.181/1.192), que

foi aceita pela companhia em 09.05.2003, tendo sido objeto de Fato Relevante, publicado logo em seguida, em

12.05.03 (fl. 973).

13. No documento firmado entre a Cremer e a MLGP, esta manifestou a intenção de " por si ou por uma ou mais de

suas afiliadas ou co-investidores", de aplicar entre R$ 90 milhões a R$ 100 milhões, para subscrever ações do capital

de uma sociedade holding, que seria formada juntamente com os controladores da CREMER e a J.R. - Applied e,

assim, deter o controle indireto da Companhia1 (fl 1.290).

14. De acordo com o que consta do referido Fato Relevante, a consumação de tal transação dependeria da negociação

da documentação definitiva e incluiria: (i) um contrato de subscrição e um acordo de acionistas entre os Controladores

(J.R. - Applied e MLGP); e (ii) um novo contrato de administração entre a J.R. - Applied e a CREMER, para vigorar

durante a fase de transição e a constituição de garantias.

15. Está destacado, também, que o acordo dependeria de outras condições, tais como, a conclusão das investigações

de due diligence de forma satisfatória à MLGP, a manutenção de patrimônio líquido da Companhia em um nível mínimo

aceitável, a reestruturação do passivo representado pelas Medium Term Notes2 e a aprovação final da transação pela

MLGP (fl. 1.290).

16. Além das condições anteriormente mencionadas, o fechamento da transação estava condicionado, ainda, ao

sucesso da Oferta Pública de Aquisição de Ações – OPA, que teria por objetivo o cancelamento do registro de

companhia aberta da CREMER.

17. Todavia, para aprovação do início do processo de oferta pública de aquisição de ações da CREMER, foi mantida a

exigência de que os novos investidores deveriam possuir 51% do capital total da Companhia.

18. Está assinalado no Relatório da Comissão de Inquérito que, após a publicação do fato relevante de 12.05.03,

iniciaram-se as negociações com o Fundo Bradesco Templeton, acionista da CREMER, para a alienação da sua

posição acionária na Companhia em OPA, a ser realizada nos moldes divulgados no fato relevante publicado em

maio/03 (fl. 316 e 1.290).

19. Em 27.06.03, novo Fato Relevante (fl. 974) foi divulgado pela CREMER informando que a MLGP havia comunicado

o recebimento de uma proposta firme e vinculativa de venda da totalidade das ações detidas por acionistas minoritários,

representados pela Bradesco Templeton Asset Management Ltda., então titulares de 13,37% das ações ordinárias e

19,56% das preferenciais, desde que a OPA atendesse às condições expostas na referida proposta (fl. 1291).

20. Deve ser destacado que, após a realização de due diligence pela MLGP, foi publicado, em 19.12.03, fato relevante

comunicando a assinatura de um "Contrato de Subscrição" entre a CREMER e pessoas ligadas e a ML IBK Positions,

Inc. (MLGP).

No contrato firmado, a MLGP comprometeu-se a adquirir o controle indireto da Companhia. Tal aquisição do controle

estava sujeita a algumas condições, em especial, o sucesso da oferta pública de aquisição de ações para o

cancelamento de registro de companhia aberta da Cremer.

21. Com o objetivo de receber o investimento majoritário da MLGP, em dezembro/03 foi constituída, nos EUA, uma

sociedade denominada Cremer Holdings LLC. Paralelamente a isto, os controladores da CREMER transferiram a

totalidade de sua participação para as sociedades F.I. Participações Ltda. ("Fipar"), e S.Z.S. Participações Ltda.

("Szspar"), as quais passaram a ser controladoras diretas daquela companhia.

22. Em março/04, a Fipar, a Szspar e a J.R. - Applied transferiram para a Cremer Participações S.A. suas 191.076.057

ações ordinárias (67,72% do capital votante) e 84.903.290 ações preferenciais (36,78% do capital não votante),

totalizando 275.979.347 ações de emissão da CREMER (53,80% do capital total), bem como a totalidade das ações de

emissão da subsidiária Plásticos Cremer S.A., passando a Cremer Participações a ser a controladora direta da

CREMER, tendo, ainda, a J.R. - Applied aderido formalmente ao bloco de controle.

23. Em 26.03.04, a Cremer Participações publicou edital para realização de OPA para cancelamento do registro de cia

aberta, a qual foi bem sucedida (fl. 976/977), transferindo-se, ato contínuo, a totalidade das ações de emissão da

Cremer Participações para a Cremer Holdings, LLC.

24. Por seu turno, conforme descrito no item 28 do Relatório da Comissão de Inquérito, a Fipar, a Szspar e a J.R. Applied passaram a ser titulares de ações de emissão da Cremer Holdings, sendo que 30% destas ações deveriam

ficar depositadas em uma Conta Garantia no Exterior, pelo prazo de cinco anos. Tal depósito tinha por objetivo a

reposição de perdas resultantes de eventuais quebras das garantias prestadas à MLGP, no Contrato de Subscrição

pela CREMER, pelos então acionistas controladores e pela J.R. – Applied. Este mesmo depósito, também, teve por fim

cobrir os passivos contingentes que superassem o valor das respectivas provisões contábeis em 30.09.03.

25. Como conseqüência, a Fipar, a Szspar e a J.R. - Applied tiveram sua participação acionária na CREMER reduzida,

em função da diluição resultante do investimento na Cremer Holdings, realizado pela MLGP, da ordem de R$ 102

milhões, ficando esta última com uma participação de cerca de 80% no capital daquela Holding.

26. Por fim, em 07.05.04, foi concedido pela CVM o cancelamento do registro de companhia aberta da CREMER (fl.

979).

B) Da aquisição de ações de emissão da CREMER por parte da J.R. - Applied no período anterior ao fato relevante

publicado em 12.05.03

27. Desde 1998, a J.R. - Applied, que havia sido contratada para administrar a CREMER, passou, sistematicamente, a

adquirir ações ON e PN de emissão da Companhia (fl. 193/196)3.

28. Em depoimento prestado (fl. 1.259/1.261), o Sr. José Roberto Fagundes declarou:

i. ter ele mesmo e os outros sócios fundadores da J.R. – Applied (Antônio Aparecido Gomes, Luís Cláudio

Pinheiro, Hilário Ruy Caobelli e Cheyenne Nunes Baptista) participado da compra de ações de emissão da

CREMER, por sua empresa.

ii. que ele próprio estava à frente das negociações com potenciais investidores, bem como da gestão da CREMER;

iii. que os outros quatro sócios mencionados eram apenas informados, em linhas gerais, sobre o andamento das

negociações e sobre a gestão da CREMER.

iv. que a sócia Nina Rose Furasté Fagundes (fl. 1194) não tinha participação efetiva nas decisões operacionais da

J.R. – Applied, não tendo, portanto, tomado parte da decisão de compra de ações de emissão da CREMER.

29. Os demais sócios da J.R. – Applied4, Srs. Antônio Aparecido Gomes, Luís Cláudio Pinheiro, Hilário Ruy Caobelli e

Cheyenne Nunes Baptista declararam em depoimento (fl. 1.262/1.269), o seguinte:

i. ter conhecimento de que a empresa adquiria ações de emissão da CREMER, por se tratar de sua política de

atuação desde a fundação, mas que não tiveram nenhuma participação nessas aquisições;

ii. desde o início da gestão da J.R. – Applied na CREMER, foi detectada a necessidade de se buscar sócios

investidores que aportassem capital;

iii. todos os contatos e negociações ficaram a cargo do Sr. José Roberto Fagundes, que os mantinha informados

sobre o andamento das negociações, sem fornecer maiores detalhes, e

iv. só tomaram conhecimento de que a MLGP tinha interesse concreto na CREMER no início de 2003, época em

que foi preparado o documento não vinculativo assinado e divulgado em maio daquele ano, pois, até então, pelo

que sabiam, os contatos com diversos potenciais investidores eram superficiais, e em nada tinham resultado.

30. Sobre a cotação das ações PN de emissão da Cremer, está assinalado no Relatório da Comissão de Inquérito

(quadro demonstrativo – fl. 1.286) que, no período de julho de 2000 a agosto de 2001, os preços tiveram uma cotação

média de R$ 33,20; de setembro de 2001 a abril de 2002, atingiram a média de 18,29, e, posteriormente, decresceram,

em setembro de 2002, alcançado o preço de R$ 7,00/mil.

31. Está ressaltado, também, que, no ano de 2002, a maior concentração de volume negociado ocorreu entre junho e

julho, cujas negociações se deram pelos preços médios de R$ 9,02 e R$ 7,68, respectivamente, sendo estes

justamente os meses em que a J.R. - Applied mais adquiriu ações PN de emissão da Cremer (fl. 1.244/1.247).

32. Por outro lado, verifica-se dos documentos acostados aos autos que a J.R. - Applied não realizou negócios, em

2002, com ações ON da Cremer. Contudo, no pregão, de 28.01.03, adquiriu 5.010.000 destas ações tendo, ainda,

comprado mais 380.000, em 26.02.03 (itens 46 e 68 do relatório).

33. Em resposta a Ofícios encaminhados por esta Autarquia sobre a aquisição de ações de emissão da Cremer, o Sr.

José Roberto Fagundes declarou, às fls. 184/186, e reiterou, às fls. 317, que, "para demonstrar ao mercado que,

efetivamente, tinha convicção da viabilidade de recuperação, vez que o mercado, à época, dadas as condições da

Companhia, não apostava no sucesso do programa de reestruturação, a J.R. Fagundes & Associados Ltda. passou, no

ano de 1998, a investir na Cremer S.A., divulgando a todos os acionistas que tinha interesse na aquisição de ações da

Companhia, por entender tratar-se de excelente investimento".

34. Acerca do procedimento adotado para a aquisição de ações de emissão da Cremer em bolsa de valores, o Sr. José

Roberto Fagundes afirmou que, "basicamente, a J. R. Fagundes realizava aquisição de ofertas levadas à bolsa por

acionistas interessados em vender ações de emissão da Cremer S.A. Também realizou operações através de registro

de oferta de compra, com valor e quantidade determinados. Quando a quantidade e o volume das transações com as

ações de emissão da Companhia, em determinado período, estavam abaixo dos parâmetros fixados pela Bovespa, as

aquisições eram precedidas de leilão, realizado no próprio pregão" (fl. 320). Acrescentou, ainda, que "a corretora com a

qual a Applied trabalhava tinha uma ordem permanente de compra de ações de emissão da Cremer para que quando

aparecesse alguma oferta ocorresse a compra em nome da Applied" (fl. 1259/1261).

35. Segundo a Comissão, mesmo após ter adquirido as ações necessárias para que 51% das ações estivessem em

mãos dos controladores da CREMER e da J.R. - Applied, esta última, após 11.07.02, adquiriu, na Bovespa, mais

3.370.000 Cremer PN, encerrando suas compras de ações preferenciais em 27.09.02.

36. Está assinalado, também, que as declarações prestadas pelos sócios da J.R. - Applied demonstram terem todos

eles participado da decisão de investimento na CREMER. Foi ressaltado, também, que o contrato social da J.R. –

Applied corrobora tal entendimento, de vez que, segundo a Cláusula V do Contrato Social da J.R. – Applied, vigente de

22.11.96 a dezembro de 2003, a gerência da sociedade era, à época, exercida individualmente pelo sócio José Roberto

Rohnelt Fagundes, apesar de o § 4º e alínea "a", da mesma Cláusula, determinar que "operações referentes à

associação, de qualquer natureza, com outras empresas, ou à aquisição ou oneração de quotas sociais, ações ou

outros títulos de participação societária" somente poderiam ser realizadas com a "autorização prévia e expressa de

todos os sócios" (fl. 1.204/1.208).

37. Destaca, outrossim, a Comissão que, à exceção de 1.100.000 Cremer ON, adquiridas em 2000, ao preço médio de

R$ 77,09/mil, os preços de todas as outras ações de emissão da Companhia adquiridas em nome da J.R. – Applied

foram inferiores ao preço de R$ 48,00/mil, oferecido na OPA de meados de 2004.

38. Demais disso, sustenta o Relatório que, tendo em vista que as ações detidas pela J.R. – Applied foram permutadas

por ações da Cremer Holdings, nova controladora da Cremer, as ações adquiridas em nome da J.R. – Applied também

significaram um ganho adicional para esta última, pois não só ganhou assentos nos conselhos de administração da

Cremer e da holding, como teve a opção de vender essas ações, no mesmo preço e momento em que a MLGP,

eventualmente, decidisse alienar suas ações (fl. 1304).

DAS RESPONSABILIDADES

39. Diante do exposto, foram responsabilizados os Srs. José Roberto Fagundes, Luís Cláudio Pinheiro e Antônio

Aparecido Gomes, à época dos fatos, diretores da Cremer S.A., e sócios-quotistas da J.R. Fagundes & Associados

Ltda., em função das compras de ações de emissão da Companhia em nome da J.R. Fagundes & Associados Ltda.:

i. efetuadas a partir de 29.11.01, por descumprimento do disposto no art. 155, parágrafo 1º (segunda parte), da Lei

6.404/765;

ii. efetuadas de 29.11.01 até 27.04.02, por descumprimento do disposto nos arts. 10 e 11, "caput", da Instrução

CVM nº 31/846, vigente até esta última data, e por força da mesma instrução, por prática não eqüitativa, definida

no item II, "d", e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/797; e

iii. efetuadas a partir de 28.04.02, por descumprimento do disposto no art. 13, "caput" e § 3º da Instrução CVM nº

358/028, em vigor a partir de então.

40. Foram responsabilizados também a J.R. Fagundes & Associados Ltda., e seus sócios-quotistas Hilário Ruy Caobelli

e Cheyenne Nunes Baptista, em função das compras de ações de emissão da Cremer S.A. em nome da primeira:

i. efetuadas de 29.11.01 até 27.04.02, por descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 11 da Instrução

CVM nº 31/849, vigente até esta última data, e por força da mesma instrução, por prática não eqüitativa, definida

no item II, "d", e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79;

ii. a partir de 01.03.02, por descumprimento do disposto no parágrafo 4º, do art. 155, da Lei nº 6.404/76 10,

acrescentado pela Lei nº 10.303/01, em vigor a partir de então; e

iii. efetuadas a partir de 28.04.02, por descumprimento do disposto no art. 13, parágrafos 1º11 e 3º, todos da

Instrução CVM nº 358/02, em vigor a partir de então.

DA DEFESA

41. Em 14.06.05, foi protocolizada Defesa, em conjunto, pelos indiciados, na qual argumentam, em essência, que (fl.

1.357-1.384):

i. caso não fosse recuperada com a eficiência com que foi reorganizada, a Cremer, próxima de seu fim, causaria

enorme prejuízo a seus acionistas, a seus empregados, clientes e, até mesmo, à comunidade em que ela atua;

ii. a plena recuperação da Cremer se deve à atuação dedicada e eficiente de J.R. - Applied.;

iii. "desde o primeiro instante de atuação de J.R. - Applied houve plena transparência sobre o desenrolar do referido

processo de recuperação" (fl. 1.359-1.360);

iv. conforme esclarecido por José Roberto Rohnelt Fagundes em carta encaminhada à CVM, "os bancos credores e

os debenturistas, após cientificados da estratégia traçada, se dispuseram a repactuar prazos das dívidas desde

que a J.R. – Applied fizesse aporte de capital e demonstrasse sua confiança na recuperação da Cremer";

v. em depoimento prestado à Comissão de Inquérito, José Roberto Rohnelt Fagundes afirmou que desde 1998

manteve uma política de investimentos na Cremer, investimentos estes de risco, cujo retorno dependia, em sua

maior parte, da administração que a J.R. – Applied iria realizar na Cremer, sendo que a J.R. – Applied divulgava

ao mercado que iria adquirir ações de emissão da Companhia e que a corretora com a qual a Applied trabalhava

tinha uma ordem permanente de compra de ações de emissão da Cremer para que quando aparecesse alguma

oferta ocorresse a compra em nome da Applied;

vi. em nenhum momento as afirmações em comento foram contestadas pela Comissão encarregada de processar o

IA 11/04;

vii. da quantidade total de ações da Cremer adquiridas pela J.R. – Applied até janeiro de 2003, 79% foram

compradas até 28.09.01, data em que inexistia qualquer negociação concreta sobre eventual alienação de

controle da Cremer ou sobre a admissão de novo acionista na referida companhia;

viii. os sócios de J.R. – Applied jamais adquiriram ações de emissão da Cremer;

ix. incorreu em "grave e imperdoável" equívoco a Comissão de Inquérito ao concentrar-se nos eventos posteriores

ao mês de novembro de 2001, como se tais fatos não tivessem relação com tudo o que, referente ao processo

de recuperação da Cremer, vinha ocorrendo desde o final do ano de 1997 (fl. 1.362);

x. não podem os Srs. Hilário Ruy Caobelli e Cheyenne Nunes Baptista ser acusados de prática irregular, na medida

em que não restou comprovado nos autos terem eles praticado qualquer ato que minimamente correspondesse

à realização de operações com ações de emissão da Cremer, impossibilitando, por conseqüência, a

caracterização do elemento intencional que é fundamental para a aplicação de penalidades pela CVM;

xi. o descumprimento do comando constante do art. 155 da LSA também não pode ser imputado a eles, vez que é

dirigido apenas a quem é administrador da companhia em relação à qual possa existir fato relevante ainda não

divulgado ao mercado;

xii. a Superintendência Jurídica da CVM, no Parecer CVM/SJU/Nº 024 – 28.02.84, se pronunciou no sentido de que

"negócio jurídico em fase embrionária (...) não configura informação privilegiada para enquadrar a operação

como uma insider trading";

xiii. a certeza quanto à concretização da operação com a MLGP configurou-se somente em 19.12.03, data de

assinatura do contrato de subscrição entre a Cremer e entidade do grupo MLGP (ML IBK Position Inc), por meio

do qual esta última se comprometeu a adquirir o controle indireto da Companhia;

xiv. visto que inexistia informação privilegiada que pudesse ser objeto de utilização indevida, não procede a

acusação de descumprimento da norma que determina a divulgação de fato relevante, bem como a que veda o

uso de informação privilegiada;

xv. no momento em que surgiu e se materializou a informação relevante, houve imediata divulgação ao mercado do

ocorrido;

xvi. após o surgimento do fato relevante, a APPLIED não alienou as ações em mercado, buscando obter lucro

decorrente da valorização das referidas ações em bolsa; e

xvii. a APPLIED, ao invés de ganho, incorreu em prejuízo no montante de R$ 1.865.000,00, quando transferiu as

ações de emissão da CREMER que havia adquirido em aporte de capital de CREMER PARTICIPAÇÕES S.A..

Isto porque, foram transferidas por preço correspondente a cerca de 42,90% do respectivo preço de aquisição.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 8 de dezembro de 2005.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

1 O valor investido pela MLGP deveria ser suficiente para liquidar a dívida da subsidiária Cremer International Ltd. representada por Medium

Term Notes no valor de US$ 15 milhões, vencida em julho de 2001, e então emd efault (inadimplência), além de um aporte de

aproximadamente R$ 59 milhões, que seriam utilizados, principalmente, para financiar o pagamento de toda dívida financeira da CREMER,

inicialmente por meio de mútuos ou adiantamentos para futuro aumento de capital, a serem realizados pela nova holding à Companhia, e para

realizar uma oferta pública para aquisição de todas as ações em circulação da Companhia.

2 Em 25.03.04, a CREMER comunicou, por meio de Fato Relevante, que, no dia anterior, a Cremer Holdings firmara um Contrato de Permuta com o IRB – Brasil Resseguros

S.A., contratando a troca dos títulos representados pelas Medium Term Notes de emissão da Cremer International Ltd., vencidos em 13.08.01, por Discount Bonds ou Global

24, títulos da dívida externa brasileira negociados no exterior com vencimento em 2024 (fl. 978).

3 As operações realizadas no período de 2000 a 2003, encontram-se detalhadas em quadros às fl. 1.294 e 1.295.

4 Antônio Aparecido Gomes foi diretor administrativo financeiro da CREMER de 1999 a maio/04; Luís Cláudio Pinheiro foi diretor comercial da Companhia até maio/04 e, desde 01.06.04, é diretor presidente da mesma. Hilário Ruy Caobelli exerceu, de forma

intermitente, desde 1997, funções na área comercial da CREMER e Cheyenne Nunes Baptista, a partir de 2001, exerceu funções ligadas ao desenvolvimento de produtos da Companhia, sendo que nenhum dos dois foi diretor estatutário da CREMER.

5 "§ 1o. Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da

informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários."

6 "Art. 10. É vedado aos administradores e acionistas controladores de companhia aberta valerem-se de informação à qual tenham acesso privilegiado, relativa a ato ou fato relevante ainda não divulgado ao mercado, nos termos dos artigos 2º e 7º desta Instrução, para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante negociação com valores mobiliários."

"Art. 11 - É vedada, como prática não eqüitativa, a negociação com valores mobiliários realizada por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição, tenha conhecimento de informação relativa a ato ou fato relevante antes de sua comunicação e divulgação ao mercado."

7 "II. Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

(...)

d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação."

8 "Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia

aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

(...)

§ 3o. A vedação do caput também prevalecerá sempre que estiver em curso a aquisição ou a alienação de ações de emissão da companhia pela própria companhia, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, ou se houver sido outorgada opção ou mandato para o mesmo fim, bem como se existir a intenção de promover incorporação, cisão total ou parcial, fusão, transformação ou reorganização societária."

9 "§ único. A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação privilegiada ainda não divulgada ao mercado."

10 "§ 4o. É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários."

11 "§ 1o. A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados."

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ 11/04

Assunto: Julgamento

Interessados: Antônio Aparecido Gomes

Cheyenne Nunes Baptista

Hilário Ruy Caobelli

José Roberto Fagundes

J. R. Fagundes & Associados Ltda.

Luiz Cláudio Pinheiro

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

VOTO

DA PRELIMINAR DE EXCLUSÃO DOS SRS. HILÁRIO RUY CAOBELLI E CHEYENNE NUNES BAPTISTA.

01. Preliminarmente, os defendentes Hilário Ruy Caobelli e Cheyenne Nunes Baptista sustentam que a Comissão de Inquérito não lhes poderia imputar responsabilidade, sob o argumento de que não realizaram qualquer negociação, em nome próprio, com ações de emissão da Cremer, que não eram administradores desta companhia e que tampouco exerciam cargo ou função de direção.

02. A meu ver, a apreciação desta questão requer o confronto dos argumentos expendidos pelos defendentes com o fundamento adotado pela acusação para imputação da responsabilidade, qual seja, o contrato social da Applied (nome de fantasia da J. R. Fagundes & Associados Ltda.), cuja cláusula V, § 4°, alínea a, dispunha que, para a aquisição de títulos de participação societária pela empresa, é necessária a autorização prévia e expressa de todos os sócios-cotistas, dentre os quais, os dois defendentes.

03. Com efeito, entendo que isto é um juízo intimamente relacionado ao mérito da imputação que recai sobre estes acusados, razão pela qual reputo desacertada a exclusão dos mesmos do pólo passivo deste processo sancionador.

04. Pelo exposto, voto pela rejeição desta preliminar.

DO MÉRITO

A) DA RESPONSABILIDADE DOS SRS. JOSÉ ROBERTO FAGUNDES, LUÍS CLÁUDIO PINHEIRO E ANTÔNIO APARECIDO GOMES

05. Consta dos autos que, desde 1985, a Cremer buscava alternativas para o seu endividamento, que se agravara em 1997, quando não mais tinha uma geração de caixa suficiente para o pagamento dos encargos de suas dívidas (debêntures emitidas em 1996 e formalização de "Medium Term Notes" em 1997) apresentando uma estrutura de capital inadequada (fls. 315).

06. Em função disso, em setembro de 1997, foi autorizada pelos controladores a contratação da Applied para assumir a gestão das operações da companhia, com o compromisso de implementar o que se denominou de "Plano Estratégico para Recuperação", objetivando "aumentar e criar valor para os acionistas, aumentando o valor de mercado da Companhia. "

07. A Comissão de Inquérito, em linha com o que foi esclarecido pelos defendentes, reconhece que, somente após a recuperação das margens operacionais, geração de caixa, produtividade, prestígio da marca e o resgate das debêntures emitidas, divulgado em fato relevante de 07.03.2001, a companhia começou a pensar em alternativas para equacionar o seu endividamento.

08. Para um melhor entendimento da questão, entendo ser necessário fazer uma cronologia dos fatos, notadamente no que diz respeito às tratativas que se desenvolveram no curso do período e que culminaram com a realização da OPA para cancelamento de registro de companhia aberta, bem como das aquisições de ações da CREMER S. A. pela Applied.

0 1

1

9 0

1

. .

.

E E

Ta

m m

l p

a e

r

g s

o

c o

p

l s a

o

t r o

s

e

t

c

a

d i e m

p r

2 e

e

0 n

v

0 t

i

o

a

1 , p

q

c r

u

e o

e

s n t

a

f a o d

A

rm o

P

e à

P L

d á

I

o r

E

e c

D

a u m d

d

e

e

e

v

n fi

e

t s a

r

c

i

ç

a

a ã l

c

o iz

a

a a

p

ç c

i

ã

t

o

a

o s

li

t

z

( a f

a

d ls

r

a .

(

1

e

a .

m

o 0 s 1

v

5 a

e

u

í

a

c

t o

u

1 s

l

.

o

0 o

,

1 c

s

8 o

e

) r ,

d

r e o

ia

u s

d

s

o

o e

n

p n

o

r h i m o

B

r e

r

e

a

ir s

s

o

i

L

l,

c u o

q

ís n

u

t

e

C a t

s

l o á

e

u

r

c

i

d o

a

i m o

u t

P a

il

i

i

n

z

M

a

h L

d

e G

o

ir o P

p

,

a

( D q

ra

i u r e e

a

t o r

a

e r

q

- s P

u

u

i

r l

s

t e o

iç

s u

ã

id

o

n e a n

d

t

o

c e e )

c

l

o

e e

n

b A

t

r

r

a n

o

ç t

l

ô

e

ã n o

d

i o

a

d e C

c o

u é

m

m sa

p

r "

a

T G

n

e

h

o rm

i

d

a

o

)

o y

a

d d

s

e a

a

C

ç

S o

õ

il n

e

v f

s

a id

d

( e D

e

n ir c

e

e i

m

a to l

i

i

s

r d )

s

a ,

ã

d a

o

e m "

d

, b

a

e o m

C

s

R

d 2 a

E

8

M

C .0 r

E

9 e .

R

m 2 0

d

e 0

e

r, 1

q

i , n

u

( f f o

e

ls r

e

. m

r

1 a

a

.0 r

t

a 2

it

m

u

0

l a

a q

r

u

,

1 e

o

.0 ,

s

2 a

h

2 p

o

) ó ,

n

s a

o

a t

r

r

á

a a

r

v

i

s

o

é s

s

s in

d

d a

e

o tu

s

q r

u

a u

c

a d

e

l o

s

a

s

" s

o

A i c n

q

o f

u

o r

e

d rm o

re

a d

c

ç e

e

õ

b

C e

e

s o

r

n

i

s

a

f o id

n

b e

a

re n

o

c a

p

i a

e

s l

r

i i t d

a

u a

ç

a

ã

d ç

o

e ã

;

" o

e

e e

t

d c

a

a o

m

n a

b

ô n

é

m á

m

l i i c s

a

o e

s

- p d

a

a a

ç

t s r

õ

i m i

e

n

s

o fo n

d

r i

e

m a l

p

a d

r

ç

o

a õ

p

e C

r

s

i

r

e

e s

d

m o

a

l

d

e ic

e

r i t p a

d

a d

o

s a

s

s s

c

a p

o

ra a

n

m r

t

a

ro

a a

la

v s

d

a e

o

l r i

r

a

e

t ç r

s

a ã

,

n o

a

s p m

s

r

e

e it

r

i l

e

d im

m

a i s n

a

a à

d

r q

q

u d

u

e a

ir

l e c

id

o p

a

m o

s

s p s a í n v h e i l a i , n a ve M st L id G o P r. e o2 i

,

n

j

v

u

e

n

s

ta

ti

m

do

e

r

n

i

t

n

e

s t

c

it

o

u

m

ci o

o

n

c

a

o

l

m

Ad

p

v

ro

e

m

nt

i s

In

so

te

d

rn

a

a

M

tio

L

n

G

a

P

l G

e

l o

a

b

A

al

d

P

ve

ri

n

v

t

a

d

te

e

E

a

q

p

u

o

i

r

t

t

y

a

f

r

i

e

z

m

er a

R

m

$

,

7

e

4

m

,7

2

m

9.

il

1

h

1

õ

.

e

0

s

1

,

,

d

u

e

m

m

a

o

a

d

p

o

re

q

s

u

e

e

n t

o

a

s

ç ã

n

o

o

,

v

e

o

m

s controladores da companhia v

P

ie

o

s

w

se

e

m

rp o

a

i n

d

t

e

,

t e

à

r

A

51

p

%

pli e

d

d

o

,

c

a

a

c

p

e

i

r

ta

ca

l t o

d

t

e

a l

u

d

m

a

a

c

p

o

o

m

s

p

s

a

ív

n

e

h

l

i

e

a

s

.

trutura para investimento na companhia, com o oferecimento de proposta não vinculativa. 1

1 1 2 3 . . E E m m d vi e rt z u e d m e b d r a o d d e a s q i u s e tê le n c a ia n o d , a a A A d d v v e e n n t t e d d e a si s n t ã iu o d a o c e n i e ta g ç ó ã c o io d ( a fl . p 1 ro .0 p 1 o 5 s ) t . a pelos controladores, posteriormente, em 31 de janeiro de 2002, a MLGP encaminhou uma nova carta de intenções, com validade até 06 de fevereiro de 2002, tendo sido novamente recusada no dia 26 daquele mês. (1.053 a 1.062). 3

14. Passados nove meses, em novembro de 2002, a Applied e a MLGP retomaram os entendimentos sobre a possibilidade investimento na companhia, com apresentação de nova proposta para exame e discussão em dezembro daquele ano (fls. 1.016).

15. Por tal proposta (fls. 1083/1085), a MLGP pretendia capitalizar a Cremer em R$ 65 milhões, para permitir a redução de seu endividamento e realizar oferta pública de cancelamento do registro de companhia aberta, avaliando ambas espécies de ações de emissão da Cremer em R$ 100,00/lote de mil.

16. Na estruturação dessa proposta, esclarece a defesa que a MLGP " sugeria o aporte de todas as ações de emissão da Cremer e do crédito da Applied (referente aos honorários de sucesso) em sociedade "holding" sediada em Delaware, que também seria capitalizada pela própria MLGP, sendo que a dita sociedade (offshore) seria detentora do controle de uma sociedade "holding" sediada no Brasil" (fl . 1377).

17. A defesa aponta as diferenças existentes entre as negociações havidas, chamando a atenção para o fato de que, na proposta de 31.01.03, a MLGP já admitia capitalizar uma sociedade holding sediada no Brasil, à qual seria transferido o controle da Cremer, em até R$ 90 milhões, ou seja, não mais em R$ 65 milhões, como proposto em novembro do ano anterior, e que, em 28.02.03, tal capitalização passou a ser admitida no valor entre R$ 85 milhões e R$ 95 milhões.

18. Em documento datado de 11 de abril de 2003, a MLGP apresentou outra proposta, também não aceita pelos controladores da companhia, na qual o valor da capitalização da referida holding, no Brasil, passaria a ser de R$ 90 milhões a R$ 100 milhões (fl. 1.154), que passaria deter, pelo menos, 50,1% do capital da companhia, equivalente a 257.013.000 ações.

19. Finalmente, em 06.05.2003 os controladores da companhia receberam nova proposta da MLGP, que veio ser aceita em 09.05.03, formalizando a intenção de compra do controle acionário da companhia e a possibilidade realização de OPA, ocasião em foi divulgado fato relevante a respeito (fl. 973 e 1.181 a 1.192) 4.

20. Quanto à compra de ações pela Applied, a Comissão de Inquérito consigna que, após a contratação em 1997, a aludida empresa, em diversas oportunidades, adquiriu, em bolsas de valores, ações de emissão da CREMER que totalizaram 6.665.774 ações ordinárias nominativas e 70.043.676 preferenciais (fl. 193/196).

21. Da leitura dos quadros demonstrativos do Relatório da Comissão de Inquérito (itens 34 e 35) 5, pode ser verificado que (i) não ocorreram aquisições de ações quando da existência de negociações em curso (ii) as compras se deram somente após a ocorrência de desistências na celebração de acordos (iii) não ocorreu nenhuma venda das ações que foram adquiridas depois dos contatos iniciais com MLGP, as quais foram usadas pela J. R Fagundes, juntamente com os honorários de sucesso, na subscrição do capital da companhia holding (Cremer Participações S/A) que veio a ser a controladora da Cremer.

22. A acusação que pesa sobre os indiciados diz respeito às compras de ações da Cremer S/A, efetuadas a partir de 29.11.01, em violação ao disposto no art. 155, parágrafos 1º (segunda parte) e 4º, da Lei 6.404/76, artigos 10 e 11, da Instrução CVM n.º 31/84 6; e, quanto às aquisições efetuadas a partir de 28.04.02, por descumprimento ao disposto no art. 13, "caput" e §§ 1º e 3º da Instrução CVM n.º 358/02.

23. De outro lado, cabe razão à defesa quando afirma que, relativamente às negociações frustradas, nada tinha a divulgar como fato relevante.

24. De fato, as diversas tratativas realizadas antes da aceitação da proposta de 06.05.2003, não foram objeto de divulgação de fato relevante. Entendo, no caso, que os administradores valeram-se da faculdade prevista no artigo 157, § 5°, da lei societária, pois a divulgação das negociações em caráter preliminar poderia por em risco legítimo interesse da companhia e mantiveram em sigilo os contatos com MLGP em torno de uma reestruturação societária, incerta quanto a sua materialização. Caso, por algum motivo, tivessem essas negociações chegadas ao conhecimento do público, ainda que como rumores, aí seria dever dos administradores, em que pese o caráter embrionário das negociações, dar uma satisfação ao mercado.

25. A defesa sustenta, ainda, que todas os contatos e correspondentes propostas, havidas entre 29.11.01 e 09.05.03, eram inteiramente desvinculados uns dos outros, inclusive com características distintas, e que não constituíam uma informação privilegiada a demandar uma divulgação aos acionistas.

26. Cotejando as propostas apresentadas, verifico que, desde os primeiros contatos entre a companhia e a Merril Lynch, o objetivo passou a ser o aporte de capital com recursos advindos de fontes externas aos acionistas controladores, para o saneamento do passivo da empresa, e que foram estudadas diversas alternativas com propostas distintas.

2in7fo. Arm Iançsãtrou çrãeola tCivVaM a on ºa t3o5 o8u, dfaet o0 r3e ldeev ajanntee"i.ro de 2002 (que disciplinou, de maneira mais detalhada, a divulgação de informações relevantes e revogou a Instrução CVM n.º 31/84), em seu artigo 13 veda, antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, a negociação com valores mobiliários de sua emissão "pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da

28. Dessa forma, comprovada a posse de informação relevante ainda não divulgada, incide o dever de abstenção previsto originalmente no art. 155, § 1°, segunda parte, da Lei n° 6.404/76.

29. Esse dever de abstenção decorre do princípio da igualdade de acesso às informações sobre os emissores de valores mobiliários, que informa o regime de divulgação de informações e que tem como objetivo equalizar o acesso à informação como instrumento de proteção do público investidor, sob a premissa de que a utilização da informação privilegiada é indesejável. Cuida-se, portanto, de uma garantia fundamental da confiabilidade geral do mercado7 8.

30. Por essa razão, aquele que está de posse de informação privilegiada, especialmente os administradores e acionistas controladores da companhia, estão proibidos de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia, enquanto tal informação não se tornar pública. Este é o sentido e o alcance das disposições acima mencionadas, ao vedar a negociação com valores mobiliários realizada por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição, tenha conhecimento de informação relativa a ato ou fato relevante antes de sua comunicação e divulgação ao mercado. Assim, os administradores só podem negociar com valores mobiliários da companhia, se divulgadas as informações relevantes.

31. Todavia, no caso em apreço, verifico que os administradores estudaram diversas alternativas dentro de um plano de reestruturação de passivos da companhia, ao longo dos anos de 2001 na 2003, que contemplava a capitalização da empresa por fontes que não os acionistas de então e que não foram implementadas. Por conseguinte, os administradores detiveram informações, que se reveladas ao público poderia afetar a formação de preço das ações da companhia, dada a incerteza da concretização do negócio.

32. Sobre este ponto, os defendentes alegam que, por não existir fato relevante, não haveria que se falar em informação privilegiada, sendo certo que as compras de ações, no período censurado, não estavam motivadas nos contatos da companhia com a MLGP, mas sim realizadas como forma de demonstrar ao mercado que a Cremer mostrava-se um bom investimento.

33. No que tange ao disposto no § 3º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, que, também, veda a negociação de ações, quando há a intenção de promover uma reorganização societária, entendo que uma eventual condenação não se justifica, uma vez que, a partir da vigência desta Instrução, foram adquiridas somente 5.390.000 ações ON e 6.860.000 ações PN, que corresponderam a cerca de 16,06% do total adquirido pela J.R. Fagundes. Ademais, a aquisição dessas ações se deu em períodos nos quais não havia propostas concretas acerca de uma reestruturação societária, tendo sido mantida por parte da J.R. Fagundes uma política de aquisição de ações da CREMER, que já se desenvolvia desde 1998.

34. A Comissão de Inquérito (fl. 1294) assinala que, desde abril de 1998, a Applied mantinha-se compradora de ações da Cremer. Em depoimento prestado à Comissão, o defendente José Roberto Fagundes afirmou que as compras " não decorreram da proposta efetuada pela MLGP", de fls. 1.030 e 1.031, " mas de uma política de investimento na companhia", sendo que "a Applied divulgava ao mercado que iria adquirir ações de emissão da Companhia e que a corretora com a qual trabalhava tinha uma ordem permanente de compra de ações de emissão da Cremer. "

35. De fato, a aquisição de ações da Cremer pela Applied teve início quando aquela companhia buscava solucionar o problema de insuficiência de caixa para fazer frente aos encargos de suas dívidas. Isto há mais de três anos do primeiro contato com a MLGP. É certo também que 79 % das compras das ações foram feitas antes da apresentação da primeira proposta de investimento na companhia, conforme se vê na tabela demonstrativa das operações (fls.193 a 196).

36. Outrossim, verifico nos autos que constam das informações anuais da companhia as aquisições de ações da Cremer realizadas pela Applied.

37. Como exemplo, verifico que no IAN referente à data-base de 31.12.2001(fl. 1.387), a Applied era titular de 1.276.000 ações ordinárias, que representavam 0,45% da espécie e 59.575.000 preferenciais, correspondentes a 25,25%; já no IAN de 31.12.2002 (fl. 1.390), a quantidade de ações ordinárias não foi alterada, enquanto a de preferenciais passou a 63.884.000 correspondente a 27,67% da espécie. Por outro lado, durante a vigência da Instrução CVM nº 69/87 as aquisições de ações pela Applied não ensejaram a divulgação da informação, pois o limite previsto na aludida Instrução não foi atingido; o mesmo ocorreu quando da entrada em vigor da Instrução CVM nº 358/02, inclusive no que diz respeito à aquisição de ações preferenciais.

38. Por outro lado, ainda que não apresentada de forma detalhada, constam dos relatórios da administração relativos às demonstrações financeiras a partir do exercício de 1998, que a empresa buscava uma reestruturação de forma a sanear seu passivo.

39. Os defendentes sustentam, também, que a participação da Applied na operação se deu, basicamente, em razão da capitalização de seus créditos de que era titular na CREMER, decorrente da remuneração de sucesso. A subscrição desses créditos na holding importaram em R$ 6.147.000,00 enquanto todas as ações aportadas ao capital da nova holding foram conferidas ao preço de R$ 1.392.000,00 (fl. 1378).

40. A meu ver, esse conjunto de fatos não permite chegar à conclusão de que os administradores tenham se valido de informações a que tiveram acesso privilegiado, relativa à intenção de investimento por parte da MLGP na Companhia, antes que esse fato fosse divulgado ao mercado, para obter, através da Applied, empresa da qual são sócios, vantagem mediante a negociação de ações da Cremer.

41. Por outro lado, entendo, também, temerária a conclusão da Comissão de Inquérito de que as aquisições de ações da CREMER pela Applied tivessem como objetivo uma futura vantagem, seja pela participação em uma OPA que viesse a ser realizada, seja pela subscrição das ações da holding que veio a deter o controle acionário da CREMER.

42. Em face do exposto, entendo que não restaram provadas as responsabilidades dos indiciados Srs. José Roberto Fagundes, Luís Cláudio Pinheiro e Antônio Aparecido Gomes.

DA RESPONSABILIDADE DA APPLIED E DE SEUS SÓCIOS-QUOTISTAS HILÁRIO RUY CAOBELLI E CHEYENNE NUNES BAPTISTA

43. A Comissão de Inquérito baseia-se no Contrato Social da J.R. – Fagundes, cuja Cláusula V, § 4º, Caput e alínea "a", vigente de 22.11.96 a dezembro/03, determinava que "operações referentes à associação, de qualquer natureza, com outras empresas, ou à aquisição ou oneração de quotas sociais, ações ou outros títulos de participação societária somente poderiam ser realizadas com a autorização prévia e expressa de todos os sócios", para imputar responsabilidade aos defendentes, por infração ao parágrafo único do artigo 11 da Instrução n°31/84, ao item II, letra d, da Instrução n° 08/79, ao artigo 155, par. 4°, da Lei n° 6404/76, e ao artigo 13, parágrafos 1° e 3°, da Instrução n° 358/02.

44. Em contrapartida, a defesa alega que os Srs. Hilário Ruy Caobelli e Cheyenne Nunes Baptista (fls. 1357/1384) "não realizaram qualquer negociação, em nome próprio, com ações de emissão da Cremer." Ademais, não eram eles administradores da citada companhia, nem exerciam, na mesma, cargo ou função de direção".

45. De fato, verifico, no autos, que Hilário Ruy Caobelli exerceu, de forma intermitente, desde 1997, funções na área comercial da Cremer e Cheyenne Nunes Baptista exerceu funções ligadas ao desenvolvimento de produtos da Cremer a partir de 2001, sendo que nenhum deles foi diretor estatutário da Companhia.

46. O que se nota é que a Comissão de Inquérito não logrou comprovar a participação dos dois defendentes nas sucessivas decisões de compra de ações de emissão da Cremer, bem como se os mesmos tomaram parte nas negociações levadas a efeito com a Merril Lynch 9, razão pela qual voto pela absolvição desses indiciados por todas acusações e também, da Applied.

DA CONCLUSÃO

47. Diante de todo o exposto, entendo que não restaram provadas as responsabilidades dos Srs. José Roberto Fagundes, Luís Cláudio Pinheiro e Antônio Aparecido Gomes, por descumprimento ao artigo 155, §. 1°, segunda parte, da Lei n° 6404/76, ao artigos 10 e 11 "caput" da Instrução n° 31/84, ao item II, letra d, da Instrução CVM n° 08/79 e ao artigo 13, caput, e § 3° da Instrução n° 358/02, bem como dos Srs. Hilário Ruy Caobelli, Cheyenne Nunes Baptista e J. R Fagundes & Associados Ltda., por infração ao § único do artigo 11 da Instrução n° 31/84, ao item II, letra d, da Instrução CVM n° 08/79, e ao § 4° do artigo 155 da Lei n° 6404/76 e ao artigo 13, parágrafos 1 e 3°, da Instrução n° 358/02.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2005.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

1 O plano previa a de implementação das seguintes etapas:

- na primeira etapa, o débito da Cremer com o IRB deveria ser objeto de reestruturação, ao mesmo tempo em que a APPLIED deveria capitalizar (em veículo, sediado no Brasil, que seria utilizado para a aquisição) as ações de emissão da CREMER de que ela era titular, assim como também deveria capitalizar (no referido veículo) os honorários de sucesso que havia contratado; em paralelo, compraria as ações dos controladores da CREMER, pagando R$ 100,00/lote de mil ações ON e R$ 30,00/lote de mil ações PN, pois, como condição para uma futura OPA, os novos controladores deveriam possuir 51% do capital total da companhia;

- na segunda etapa, deveria ser obtido um financiamento transitório para a companhia, com a apresentação de uma oferta pública para fechamento de capital da CREMER;

-234A5 6"A CCC P I N rn n t o ooo .s e d mnn t1 w a r e fs 0u oo ct - .ç ao r s c ãÉ m e t d o s o e e v eo v n C e er dsfá r d r a V ieç i a c f tf M ã i oo v c d o ê r e a o rm n e r pà º a la i a a es o3 r d r v s s1 fa a a la e s / a8 n u c . g d 4 t m o 1 u e m e m 0 i a n q5 i t n u f ue 8u i ú e s m /t s 1 t u a r e 0 lr a m q at 5M d ü í i 9 o O nL m ê , r i G P mn e e c s AsPoi a t a , e a sd a d ue a p e A b c r e c o s i p a o o pc pt q n n or la e u i t is s e rv ii t t s d b a a p e i uç s r pdi ãi a aç a c e o ã g o u i o ,a d n nm r e t v d r i s ea o mea s l a ç a e 5 toi õ o d m 0n e s o r ,te 1a s r ci e n %n ao d s tton a e d d t cr C ea e foons r el c n e a tar o s m d eç i m ios t õe R rt p a er ier$ a s i p sa n 9 ed R h u n0 loa i $a a a c m J 1" a a. 1c0 b pR o0 0 e i m0 a t. , r a 0 F t mp l a 0 a r t / io n a v g l l o ht a ua dt õ l oe n e l ee (((((( dp r d iiiivv s e a v )iiv ee )i )i e ) n ) ) m çd s l 1 5 o a õ o 16 f e m - i . . s e n 21 . s 0 p 8 a i s a . e l C 1 1 e 46 ç ea l 0 0 d m o r õ 0 d 0 ç í. . e ne 0 e o0 .0 õ e m 0 ts . d0 0 ee r n 0 i 0 n o o0 0 ms d t 00 e f l e o a i 0 aa a ài , a s s r d nç ç s u 3 a m ç s o õt õ m 8 õ ã ç e Os r e a e õ 0 e o e r a s N ç s i e .

ã s s o 0 ã d P h s O r e P 0 e o e o o Na P N0 N R ld à u d N s f a a m $ f i o f q e o n o ç d fr A u a t 3 r g o õ r ae a a a p 0 r e m c m e ( m a l m p , s N o0 t m b l e m a i 0 e Oa e a r n d a/ w o d a p d d N l h q o q d a c q d a e u tç u o f q n u e e m o i i )t ru h i rr a r õd i2 i di ia a id r a a m d e 0ai ma d c a s e 0 " b s m s e e as h 1 é a s n r s ois a e l m d s ( o fl n n p n ado q o t o ep t çird u e n r p p m õ re e e is p g í r r e ro i a i e " f í d a a d v s d e o d r i q a ç a l í o v d a à e o õ u s r e o a s g d e a ep a r a p i o s n e c P e a n d r o t i l e d N d rc t e eo m e os o o a r r ts . s e i e , m p o e e scr n r d rr i u e o pn a e ta a a d b l n ro e a e a o ç s N t v n t r e ã ç s i u i e od d o v õ n om l c a i i v ae á dd z o da d b s r oi a n d e i o r a m i ( t oe a o r a ro n pe n t i t e r no o d o ls t d á n u r v e o s o i e es t a n t r a u 2 c t á ea ip p 0 o c d r f g e e r a a o 0 i m e a o o l t s 2 a s 1 o p s n C M C tª o Ae o r as e e L d r p r p e t d l G ta p e 2 r m a e i , el v P ª i v e d e a a f 2) a ed e r , l n 0p t i r e f t S 0 e d p r o I e rn e1 n .a r a t a s a c A a r ed (e i ai mP n n a . a n m r d A ç id s ti e a õ ma a ep m d d e ç tó n e e q e õ s e s ã i r 2 u er ( e o o 8 eo i s 1 n r m . s i 1 d cd 0 c d s i o . i t o a 2 s e v e 0 n o n s . s u s 40 At ãt l a . 4 r 3 g p 0 d o o t9 , a a o 3 v d l . de a d s e ) 6c , a s o n 8 a q a o q o t 3 Cc u a m u s e i .

a o Ro 6 e a l C MM n 7 E m nt áN a LL M a ã e r m e G R G i ç o r oE w c õ b PP f R a d e oé c ) E . d a s ) i o m e , o a P ci r , c r M a n e o N á n e ã pm A o i r o r t e e a s s ep E f a s . s 1 a o t i e l e . n n i i 2 R z r nh a a m 7 a ti t c aa 5 r u o e t. . u r i s 7 i a v e t m a 7 a d d . 4 s a o o p s O d O T e a N P e a r 5 , A t r i m 1 c g r , % o o d o a r s i r r d d e i 2 g e e s º p i p d c s e o a o e e n 7 n u a d º f r o i c ed d s a m ne e p a tn s e i c c t t s a a i i i o a t l a I n l t n i i o d i r c s s t ae t a t r a dr l u a c s e e ç a n ã ( a d2 ã o r ç e8 o , õ e . p e 70 c a s 99 o a r %. n a r 0 e t l 1 r o i p d o ) z b r o; la e t e d a s to r e o , t n r a ç p e t l a a s ã a r t , a i d v t q o i a t s u u s i l i o a r d i d u r d e e o p s e 1 ; a 6 d r % e a n a o d ç u o o õ t r e c e v a s m p o o , i t r v a d s a l i n n d á t e a i r i n g P a e s L v m Á e S e m p T r e e s IC d fe i t O a r i e n S m n t e C c i n R a e e i E s g , n M o c c E o t ia R r o r ç e S ã s s o . p A o . c . n " o d m e n va te lo s r a e s 8 0 m % ob d il o iá p ri r o e s ç . o de subscrição e cancelar o registro de companhia aberta.

"Art. 11. É vedada, como prática não eqüitativa, a negociação com valores mobiliários realizada por quem quer que, em

virtude de seu cargo, função ou posição, tenha conhecimento de informação relativa a ato ou fato relevante antes de

sua comunicação e divulgação ao mercado.

"Parágrafo único. A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou

fato relevante, sabendo que se trata de informação privilegiada ainda não divulgada ao mercado."

7 Cf. "Regulação do mercado de valores mobiliários: fundamentos e princípios". Comissão de Valores Mobiliários. Rio de Janeiro, 1979.

8 Convém observar que a proibição em questão tem nítida inspiração na posição da doutrina norte-americana e da própria SEC que sustenta haver um dever de abstenção

de negociar com uma "security", ou de divulgar a informação privilegiada a que a parte teve acesso ("the disclose or abstain rule"), que tem por fundamento o princípio da

igualdade de acesso às informações sobre os emissores ("equality of access principle"). Para ilustrar essa corrente de pensamento, Lois Loss e Joel Seligman trascrevem as

palavras de um juiz norte-americano no julgamento de um caso de "insider trading" proferido em 1951: "The rule is clear: It is unlawful for an insider, such as a majority

stockholder, to purchase the stock of minority stockholders without disclosing material facts affecting the value of the stock, known to the majority stockholder by virtue of his

inside position but not known to the selling minority stockholders, which information would have affected the judgment of the sellers" (in "Fundamentals of Securities

Regulation, 5ª edição, Aspen Publishers, 2004).

9 Observo, às fls. 1017, a declaração da Cremer de que condução das negociações com a Merril Lynch estava a cargo dos Srs. José Roberto Rohnelt Fagundes, Luis Cláudio Pinheiro e Antônio Aparecido Gomes. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 11/04 Voto proferido pela Diretora Norma Jonssen Parente, na Sessão de Julgamento do dia 13 de dezembro de 2005. Acompanho o voto do relator. Norma Jonssen Parente Diretora PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 11/04 Voto proferido pelo presidente da sessão, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 13 de dezembro de 2005. Acompanho o voto do relator. Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão