Processo Administrativo Sancionador nº RJ2002/6413

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº TA-RJ2002/6413 Acusados : Eduardo Rocha de Rezende Mellon Brascan DTVM S/A Ementa: Descumprimento do art. 24 da Instrução CVM nº 209/94. Advertência. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu aplicar ao senhor Eduardo Rocha de Rezende e à Mellon Brascan DTVM S/A a pena de advertência, prevista no inciso I, do art. 11, da Lei nº 6.385/76, por descumprimento do art. 24 da Instrução CVM nº 209/94. Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional -CRSFN, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77. Proferiu defesa oral o Dr. Luis Hermano Caldeira Spalding, representante legal do senhor Eduado Rocha de Rezende e da Mellon Brascan DTVM S/A. Presente à sessão de julgamento o Dr. Arnaldo Almeida de Amorim, representante na CVM da Procuradoria Federal. Participaram do julgamento os Diretores Sergio Weguelin, relator, Norma Jonssen Parente, Wladimir Castelo Branco Castro, Pedro Oliva Marcilio de Sousa e o Presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade. Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2005. Sergio Weguelin Diretor-Relator Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento Interessados: Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A (atual denominação da Mellon Brascan DTVM S/A1) Eduardo Rocha de Rezende Diretor-Relator: Sergio Weguelin RELATÓRIO 1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) contra a Mellon Brascan Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A e seu diretor, à época dos fatos, Eduardo Rocha de Rezende, pelo descumprimento do art. 24 da Instrução CVM 209/94. Dos Fatos 2. No Termo de Acusação apresentado, a SIN relatou que: i. a Mellon Brascan Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, atual denominação da Dreyfuss Brascan DTVM S/A, administrava o Private Company Invest ¾ Fundo Mútuo de Investimento em Empresas Emergentes; ii. de acordo com os registros da CVM, Eduardo Rocha de Rezende foi, no período de 12/11/98 a 28/08/02, o diretor da Mellon Brascan DTVM responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários, nos termos do art. 7.º, § 5º, da Instrução CVM 306/99;

iii. a autorização para constituição do fundo foi concedida em 26/06/00, através do Ofício

CVM/SIN/GIC/Nº1517/00 (fls. 28). Após a integralização da totalidade das cotas relativas ao patrimônio inicial

do fundo, o administrador deve solicitar à CVM autorização para início de funcionamento, conforme disposto no

art. 3º da Instrução CVM 209/94. Esta autorização só foi concedida em 28/12/01, através do Ofício

CVM/SIN/GIC/Nº2678/01 (fls. 02);

iv. o Parecer da KPMG, Auditor Independente do Private Company Invest ¾ FMIEE, relativo às demonstrações

financeiras no período de 30/06/00 a 31/12/01, em sua nota número 5 (fls. 06), atesta que o administrador do

Fundo Mútuo de Investimento efetuou investimentos em empresas emergentes, iniciando dessa forma suas

operações anteriormente à autorização da CVM para início de funcionamento;

v. conforme descrito na nota explicativa 01 (fls. 09), o Fundo iniciou suas operações em 30/06/00. A nota

explicativa 04 (fls. 11) demonstra que o período de investimento em ações de empresas emergentes iniciou-se

em 11/08/00 e a autorização para início de funcionamento só ocorreu em 28/12/01, através do Ofício

CVM/SIN/GIC/Nº2678/01 (fls. 02);

vi. segundo o Termo de Acusação da SIN, a aplicação de recursos do Fundo em ações de empresas emergentes

em período anterior à autorização da CVM para início de seu funcionamento caracterizaria infração ao

estabelecido no art. 24 da Instrução CVM 209/94, já que o mesmo deveria manter as importâncias recebidas na

integralização das cotas depositadas em banco comercial em nome do fundo, sendo obrigatória sua imediata

aplicação em títulos renda fixa, públicos ou privados, durante esse período;

vii. em conformidade com a legislação aplicável (art. 7º, II, e art. 17, ambos da Instrução CVM 306/99), a

administração da carteira do Fundo fica sob a supervisão e responsabilidade direta do diretor responsável da

instituição administradora, que, nos termos do registro na CVM da Mellon Brascan DTVM, era Eduardo Rocha

de Rezende, à época dos fatos descritos.

3. Com base nos fatos expostos, a SIN entendeu que os elementos de prova trazidos aos autos comprovaram que

tanto a Mellon Brascan DTVM quanto o seu diretor à época da aquisição de ações de empresas emergentes, Eduardo

Rocha de Rezende, infringiram o disposto no art. 24 da Instrução CVM 209/94, quando da administração do Private

Company Invest ¾ Fundo Mútuo de Investimento, no período de 30/06/00 a 28/12/01.

4. Em 09/07/03, a Mellon Brascan DTVM e Eduardo Rocha de Rezende apresentaram à CVM suas defesas, alegando

que:

i. os requerentes agiram de absoluta boa-fé, ocorrendo uma auto-denunciação da existência do evento, ou seja,

eles próprios comunicaram o fato ao órgão fiscalizador;

ii. devido à inexperiência da Mellon, à época, com fundos fechados, não houve a percepção clara de que os

recursos captados dos cotistas deveriam ser mantidos aplicados segundo a regra específica do art. 24 da

Instrução CVM 209/94;

iii. este equívoco foi, posteriormente, identificado pelo Administrador, mas, a essa altura, o investimento já estava

feito e não havia nada mais a se fazer, senão comunicar à CVM, de forma clara, a existência da aplicação;

iv. houve erro escusável na manifestação de vontade dos Requerentes, já que a Mellon não se deu conta de que

deveria esperar a autorização da CVM para, efetivamente, operar o fundo, ou seja, não houve intenção dos

Requerentes em descumprir a norma regulamentar;

v. não ocorreu qualquer dano a quem quer que seja, pelo descumprimento da regra do art. 24 da Instrução CVM

nº 209/94;

vi. deve ser relevada integralmente a pretensão punitiva, devendo ser arquivado o presente inquérito, já que

decorre de situação peculiar, sem maiores conseqüências;

vii. eventualmente, caso o Colegiado entenda cabível a aplicação de pena, apenas seria possível cogitar-se das

penas de advertência ou multa (Lei 6.385/76, art. 11, I e II), já que a infração do art. 24 da Instrução CVM

209/94 não constitui infração grave;

viii. por fim, protestaram pela apresentação de "proposta completa de termo de compromisso, no prazo

determinado pelo parágrafo único do art. 8.º da Instrução CVM 390/01" e desde já declararam que "a prática do

ato julgado irregular ocorreu apenas na oportunidade elencada nos autos", que "não têm como corrigir o evento

apontado" e "se comprometeram a zelar para que, doravante, não mais ocorram situações de má interpretação

das normas regulamentares vigentes". Até a presente data, todavia, os acusados não apresentaram a

"proposta completa de termo de compromisso" a que fizeram referência em sua defesa.

É o relatório.

VOTO

5. Preliminarmente, cabe mencionar que os acusados protestaram pela apresentação completa de proposta de termo

de compromisso, mas, em seguida, não a apresentaram formalmente ao Colegiado. Dessa forma, a proposta de

termo de compromisso restou por limitar-se apenas às menções feitas na defesa, no sentido de que o ato praticado

ocorreu somente na hipótese identificada pela SIN, de que não haveria como corrigir o evento ou indenizar terceiros e,

finalmente, de que os acusados doravante zelariam para que não ocorressem novas situações desse tipo.

6. Na verdade, entendo que as menções dos acusados sequer constituem proposta de termo de compromisso. Essa é

a razão pela qual entendi não ser necessário que o Colegiado a tivesse previamente apreciado, sendo suficiente o

registro, neste julgamento, de que uma proposta como a apresentada não traduz os interesses nem os objetivos da

regulação a cargo da CVM. Isso porque dela não se extrai nenhum benefício ao mercado ou a seus participantes, mas

apenas o compromisso dos acusados de observarem as normas da CVM, o que sem dúvida já lhes é imposto,

independentemente da celebração de termo de compromisso. Conseqüentemente, ainda que considerada como

proposta, entendo que o pleito dos acusados não é conveniente nem oportuno, razão pela qual deve ser indeferido.

7. No mérito, faço notar que a Instrução CVM 209/94 estabeleceu dois momentos para a constituição de Fundos

Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes: o primeiro é o pedido de registro de distribuição de quotas (art.

22); o segundo, o pedido de autorização para o seu funcionamento (art. 3º).

Art. 22 O pedido de registro de distribuição de quotas na Comissão de Valores Mobiliários será formulado pelo

administrador, instruído com os seguintes documentos:

I - deliberação do administrador relativa ao projeto de constituição do Fundo, da

qual deverá constar o inteiro teor do seu regulamento, registrado no Cartório de

Títulos e Documentos situado na sede do administrador, e o patrimônio inicial do

Fundo;

II - indicação do diretor da instituição administradora responsável pela

administração do Fundo, se for o caso;

III - outros documentos que sejam necessários à completa divulgação da

distribuição.

§ 1º - A critério da Comissão de Valores Mobiliários poderá ser dispensado o prévio

registro quando a distribuição pública:

I - restringir a subscrição a valores superiores a 200.000 (duzentos mil) URV's por

investidor; ou

II - destinar-se a um público investidor constituído de no máximo 35 pessoas.

§ 2º - Negociações secundárias das quotas objeto da distribuição a que se refere o

parágrafo 1º, deste artigo, deverão observar os requisitos previstos nesse parágrafo

1º.

Art. 3º Uma vez constituído o Fundo, o administrador deverá solicitar à Comissão

de Valores Mobiliários autorização para o seu funcionamento.

§ 1º - A autorização para funcionamento do Fundo de Investimento em Empresas

Emergentes dependerá do cumprimento dos seguintes requisitos:

I - prévio registro de distribuição pública de quotas, se for o caso (art. 22, parágrafo

único);

II - comprovação da integralização da totalidade das quotas relativas ao patrimônio

inicial;

III - termo de constituição do Fundo, registrado no Cartório de Títulos e

Documentos.

§ 2º - A subscrição total das quotas constitutivas do patrimônio inicial deverá ser encerrada no prazo máximo de 180 (

cento e oitenta) dias, a contar da data da concessão do registro da distribuição de quotas pela Comissão de Valores

Mobiliários,se cabível, ou da data da deliberação de sua emissão se destinada a colocação privada.

§ 3º - Somente será permitida a emissão de quotas de valor igual ou superior a R$ 10.000,00(dez mil reais).

8. No caso, a Mellon Brascan DTVM e o seu então diretor realizaram esses dois pedidos. A autorização para a

constituição do fundo foi dada em 26/06/2000 e a autorização para o funcionamento só foi dada em 28/12/2001.

9. Entretanto, em 30/06/2000 o Fundo iniciou suas operações, pois efetuou investimentos em empresas emergentes

anteriormente à autorização da CVM para o início do seu funcionamento, conforme atesta o Parecer dos Auditores

Independentes do Private Company Invest relativo às demonstrações financeiras do período de 30/06/2000 a

31/12/2001 (fls. 05/06). Os próprios acusados reconhecem na sua defesa terem realizado investimentos em empresas

emergentes antes da autorização da CVM.

10. Logo, considero plenamente caracterizado o descumprimento do art. 24 da Instrução CVM 209/94, que determina

que os recursos devem ser mantidos aplicados em renda fixa, públicos ou privados, durante o período entre a

concessão das autorizações para constituição e funcionamento do fundo.

Art. 24. As importâncias recebidas na integralização de quotas deverão ser

depositadas em banco comercial, em nome do Fundo em organização, sendo

obrigatória sua imediata aplicação em títulos de renda fixa, públicos ou privados.

Parágrafo único - Caso não seja obtida a autorização nos termos previstos no

artigo 3º, os recursos financeiros do Fundo serão imediatamente rateados entre os

subscritores, nas proporções dos valores integralizados, corrigidos

monetariamente, acrescidos dos rendimentos líquidos auferidos pelas aplicações

do Fundo.

11. Está claro, portanto, que tanto a Mellon Brascan DTVM quanto o seu diretor, responsável pela administração do

fundo, não observaram atentamente as disposições regulamentares, o que acarretou o início das atividades sem a

prévia autorização da CVM.

12. Cabe ainda registrar que as alegações de defesa apresentadas não merecem prosperar. Quanto às alegações de

inexperiência em relação a fundos fechados e de erro escusável da Mellon Brascan DTVM, entendo que não são

suficientes para que a CVM arquive o presente inquérito, já que, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que

não a conhece, a teor, inclusive, do que prescreve o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei

4.657/42. Além do mais, a obrigação do art. 24 da Instrução CVM 209/94 — Instrução a que os acusados

voluntariamente se submeteram ao requererem o registro do Fundo — era mais do que clara, não cabendo nenhuma

dúvida quanto a sua correta interpretação.

13. Tampouco procede a alegação dos defendentes de que não devem ser responsabilizados porque agiram de boafé ao apresentarem à CVM informações que comprovavam a irregularidade. Ora, as informações prestadas pelos

acusados consistem nas demonstrações financeiras exigidas pela CVM, conforme arts. 11, VIII, 12, I, 31, 34, I, c, 34,

II, a, 35, I, b e 35, II, b, da Instrução CVM 209/94. Nesse sentido, eles apenas cumpriram o que era exigido pela

regulamentação, sendo certo que, se tivessem ocultado as informações, estariam agindo de forma manifestamente

fraudulenta. Portanto, não há boa-fé a ser prestigiada.

14. Finalmente, a alegação de que não teria decorrido qualquer dano da irregularidade não procede, haja vista que a

responsabilização administrativa independe da verificação de dano. Além disso, é de se notar o art. 24 da Instrução

CVM cumpre uma função nitidamente protetiva, já que ele determina a aplicação dos recursos disponibilizados ao

Fundo em títulos de renda fixa, isto é, títulos mais seguros. Logo, ainda que não tenha se verificado dano no caso, é

induvidoso que os acusados expuseram os cotistas do Fundo a maiores riscos do que os previstos pela

regulamentação da CVM.

15. No que pertine à dosimetria da penalidade cabível, ressalto que este Colegiado julgou questão semelhante no

Processo Administrativo Sancionador RJ 2003/5753, que também tratava de irregularidades verificadas na atuação do

administrador de Fundo Mútuo de Investimento em Empresas Emergentes. Naquele caso, ficou caracterizado, dentre

outras infrações, o descumprimento do art. 24 da Instrução CVM 209/94, já que a atividade do fundo foi iniciada sem a

prévia autorização da CVM, tendo o Colegiado votado pela aplicação da pena de advertência para o fundo e para seu

diretor, como se demonstra a seguir:

"No caso, houve o pedido de constituição do Fundo com a integralização das cotas

do Fundo, porém, não ocorreu a autorização para o funcionamento do fundo, bem

como não foi protocolado, formalmente, pedido de registro de emissão para cada

série das cotas por ele distribuídas.

Pelo exposto, considero caracterizado o descumprimento dos artigos 3º, artigo 5º,

§ 1º, e o artigo 24 da Instrução CVM nº 209/94 que determinam, respectivamente,

(i) que o administrador deve solicitar prévia autorização para constituição do fundo

e posteriormente para funcionamento do mesmo, (ii) que as emissões de novas

cotas deverão ser submetidas a CVM previamente à sua formalização e (iii) que

determina que os recursos devam ser mantidos aplicados em títulos de renda fixa,

públicos ou privados, durante o período entre a concessão das autorizações para

constituição e funcionamento do fundo. (...)

Assim, diante de tudo o que foi apurado e consta dos presentes autos Voto por

aplicar a pena de Advertência a ............"

Conclusão

18. Diante do exposto, e com fundamento no art. 11, I, da Lei 6.385/76, voto pela aplicação da pena de advertência a

Mellon Brascan DTVM, bem como ao seu diretor, Eduardo Rocha de Rezende, pelo descumprimento do art. 24 da

Instrução CVM 209/94.

Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2005.

Sergio Weguelin

Diretor-Relator

1 A Mellon Brascan DTVM S/A teve sua denominação alterada para Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A. Por essa razão e a pedido do

advogado da distribuidora, o Diretor-Relator optou por incluir no rol dos interessados a nova denominação da sociedade. Entretanto, preferiu

manter ao longo do voto a denominação Mellon Brascan, em razão de o Termo de Acusação e a defesa terem sido apresentados quando

esse ainda era o nome da distribuidora.

Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, Sessão de Julgamento do dia 14 de dezembro de 2005.

Senhor presidente, eu acompanho o voto do Relator.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor

Voto proferido pela Diretora Norma Jonssen Parente, na Sessão de Julgamento do dia 14 de dezembro de 2005.

Presidente, eu acompanho a maioria e voto pela aplicação da pena de advertência aos acusados.

Norma Jonssen Parente

Diretora

Voto proferido pelo Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, na Sessão de Julgamento do dia 14 de dezembro de 2005.

Eu acompanho o voto do diretor-relator e quero ressaltar que a regra do art. 24 da Instrução CVM nº 209/94 é claramente prudencial. Ela

visa, entre outras coisas, garantir um tratamento equilibrado aos cotistas de uma mesma série de determinado fundo. Ou seja, o

descumprimento do normativo independe de má-fé ou de benefício. A mera conduta faz com que o objetivo, que se gostaria de atingir, não

seja mais atingido.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor

Voto proferido pelo presidente da sessão, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 14 de dezembro de 2005.

Eu acompanho, na íntegra, o voto do diretor-relator e proclamo o resultado do julgamento: por unanimidade de votos foi imposta a pena de

advertência ao senhor Eduardo Rocha de Rezende e à Mellon Brascan DTVM S/A.

Os acusados punidos poderão, no prazo legal, interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão