Governança corporativa

CONSULTA DA TELE NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2006/6785

Trata-se de consulta da Tele Norte Leste Participações S.A. ("Telemar") resumidamente sobre três pontos relativos à operação de incorporação de suas ações que se pretende realizar. O primeiro ponto diz respeito aos efeitos do Parecer de Orientação 34/06 sobre a operação, indagando a Telemar se os acionistas titulares de ações preferenciais que também detiverem ações ordinárias de emissão da companhia poderiam votar na assembléia que deliberar sobre a incorporação de ações. O Colegiado, por maioria, entendeu que nos casos do Parecer de Orientação 34/06, os acionistas titulares de ações preferenciais poderão votar, ainda que também sejam titulares de ações ordinárias, quando estas, por força do § 1º do art. 115 da Lei 6.404/76, e na forma do referido Parecer de Orientação, estiverem impedidas de votar. Ficou vencido o Diretor Relator, que entendia que o impedimento de voto deveria ser apurado caso a caso, mediante a análise dos efeitos da deliberação sobre a participação de cada acionista. O Presidente redigirá o voto vencedor. O segundo ponto da consulta dizia respeito à autorização para realização da 3ª convocação da assembléia simultaneamente à 2ª convocação, caso não seja atingido o quorum nas duas convocações anteriores, e realização da assembléia em 3ª convocação em seguida à constatação da eventual inexistência de quorum na 2ª convocação. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, deliberou autorizar a simultânea realização da 2ª e da 3ª convocações da assembléia geral, bem como a realização da assembléia em 3ª convocação em seguida à 2ª. O último ponto da consulta dizia respeito à autorização para a redução do quorum de deliberação em 3ª convocação de que trata o art. 136 da Lei 6.404/76, na forma autorizada pelo § 2º do mesmo artigo. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, deliberou autorizar a redução do quorum para 25% (vinte e cinco por cento) das ações preferenciais, excluídas as ações em tesouraria. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO PRESIDENTE

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – BRANDES INVESTMENT PARTNERS, L.P. E POLO NORTE FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO - PROC. RJ2006/6785

(PEDIDO DE VISTA DMH) Trata-se de pedido de reconsideração da decisão do Colegiado formulado por Brandes Investment Partners, L.P. e Polo Norte Fundo de Investimento Multimercado em consulta da Tele Norte Leste Participações S.A., proferida em 25.09.06, que se referia às regras aplicáveis à assembléia de acionistas que deliberará sobre a reestruturação societária anunciada no início deste ano. O Colegiado, por maioria, deliberou manter na íntegra a decisão anterior. O Diretor Pedro Marcilio, Relator do processo, ficou parcialmente vencido, nos termos de seu voto. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO RJ 2006/6785

Interessado: Tele Norte Leste Participações S.A.

Diretor-Relator: Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Relatório

01. Em reunião realizada em 31.08.06 ("Reunião"), com a presença de seu diretor presidente e advogados externos, a Tele Norte Leste Participações

S.A. ("Companhia") informou à CVM que apresentaria consulta para saber se acionistas titulares de ações ordinárias e preferenciais poderiam participar

da votação, na assembléia de acionistas ("Assembléia"), relativa à reestruturação societária anunciada pela Companhia no primeiro trimestre

("Reestruturação Societária"), tendo em vista que essa reestruturação enquadra-se na espécie de reestruturação societária tratada pelo Parecer de

Orientação 34/06 ("PO 34/06").

02. A Consulta foi apresentada em 06.09.06. Na Consulta, conforme antecipado na Reunião, a Companhia solicitou, ainda, que a CVM, (i) "autorize,

desde logo, a redução de quorum para a aprovação da relação de substituição em terceira convocação e que este quorum seja, na dita terceira

convocação, o da maioria dos votos das ações preferenciais presentes à assembléia geral"; e (ii) "autorize, que o anúncio da terceira convocação da

Assembléia geral extraordinária seja publicado juntamente com o da segunda convocação e que a assembléia, nessa terceira convocação, possa ser

realizada imediatamente após a ocasião prevista para a segunda convocação, na mesma data, se, nesta última, ainda não houver quorum para

deliberação".

03. Em 12.09.06, após ser sorteado relator da Consulta, pedi esclarecimentos à Companhia acerca (i) do processo de divulgação das informações

relativas às deliberações a serem tomadas na Assembléia, (ii) da definição dos titulares de American Depositary Receipts representativos de ações

preferenciais da Companhia ("ADRs") que poderão votar na Assembléia e (iii) do processo de votação das deliberações assembleares, especialmente

com relação aos mecanismos que facilitarão o acesso dos acionistas (diretos e por intermédio de ADRs).

04. Em 18.09.06, a Companhia prestou os seguintes esclarecimentos em resposta aos meus questionamentos:

(i) o formulário F-4 que será apresentado à Securities and Exchange Commission ("SEC") será traduzido e

disponibilizado no Brasil no Sistema IPE e no site da Companhia;

(ii) participarão da Assembléia, em qualquer uma de suas convocações, os titulares de ADRs em determinada data

previamente fixada ("Data de Registro"); os investidores que adquirirem ADRs após essa data poderão votar, desde

que cancelem seus ADRs e se tornem titulares diretos de ações da Companhia;

(iii) para evitar a dupla contagem dos acionistas titulares de ADRs que venham a ser cancelados após a Data de

Registro, a Companhia conferirá a lista de ADRs alienados ou cancelados após a Data de Registro, com base em

lista preparada pelo depositário, com, aproximadamente, três dias de antecedência da Assembléia;

(iv) a 1a convocação da Assembléia será feita com cerca de 45 dias de antecedência, permitindo que o titular de ADR

tenha, ao menos, 20 dias para devolver a instrução de voto ao depositário;

(v) a Companhia arcará com os custos para o pedido de instrução de voto aos titulares de ADRs; e

(vi) a Companhia não indicou custos significativos a serem suportados pelos titulares de ADRs para exercerem seu

direito de voto.

É o relatório.

Voto

05. Embora a Consulta e os pedidos de autorização estejam inter-relacionados, tratarei de cada um deles separadamente, na ordem em que foram

apresentados no relatório. Começarei, então, pela possibilidade de acionistas ordinários também titulares de ações preferenciais puderem votar na

Assembléia.

Consulta

06. Para saber se os acionistas titulares de ações ordinárias e preferenciais podem votar na Assembléia com suas ações preferenciais é preciso

aprofundar a análise do que seja "benefício particular" para fins do art. 115, §1˚ da Lei 6.404/76, que é o dispositivo que fundamentou a interpretação da

CVM que resultou no PO 34/06.

07. Para tanto, creio ser interessante analisar o desenvolvimento da disciplina legislativa das situações em que o acionista não deve votar. Essas regras

começaram a ser introduzidas no ordenamento brasileiro no final do Século XIX, conforme se vê abaixo(1):

(i) Lei 3.150 de 04.11.1882 (art. 15, §10): "Não podem votar nas assembléias geraes: os administradores, para

approvarem seus balanços, contas e inventario; os fiscais, os seus pareceres; e os accionistas, a avaliação de seus

quinhões, ou quaesquer vantagens estipuladas nos estatutos ou contrato social";

(ii) Decreto 8.821 de 04.11.1882, que regulamentou a Lei 3.150 (art. 72): reprodução ipsis litteris do dispositivo da Lei

3.150;

(iii) Decreto 164 de 17.01.1890 (art. 15, §10): reprodução quase idêntica do art. art. 15, §10 da Lei 3.150;

(iv) Decreto 434 de 04.07.1891, consolidou a legislação das companhias então em vigor (art. 142): Mesma redação

do art. art. 15, §10 da Lei 3.150;

(v) Decreto-Lei 2.627/40 (arts. 82, 95 e 100): "O acionista não pode votar nas deliberações da assembléia geral

relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorrer para a formação do capital social, nem nas que venham a

beneficiá-lo de modo particular", "[r]esponderá por perdas e danos o acionista que, tendo em uma operação

interesses contrários aos da sociedades, votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária" e "

[i]nstalada a assembléia geral proceder-se-á a leitura do relatório, do balanço, da conta de lucros e perdas e do

parecer do conselho fiscal. O presidente abrirá, em seguida, discussão sobre esses documentos e, encerrada,

submeterá à votação as contas da diretoria, o balanço e o parecer do conselho fiscal. Não poderão tomar parte na

deliberação os membros da diretoria e do conselho fiscal"; e

(vi) Lei 6.404/76 (art. 115, §1˚): "O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geral relativas ao laudo

de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como

administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse

conflitante com o da companhia"

08. De uma maneira geral, "interesse particular" vem sendo entendido como um benefício a determinado acionista, nesta qualidade (ou seja, não se trata

de outros benefícios que um acionista pode receber como contraparte em contrato com a companhia ou como administrador dela ou por qualquer outra

forma que não em decorrência de sua qualidade de acionista). Trajano Miranda Valverde(2), por exemplo, dizia, comentando o Decreto-Lei 2.627/40:

"Se – para exemplificar – a assembléia geral resolve atribuir (art. 87, parág. Único, g) uma bonificação a determinados acionistas, por

este ou aquele motivo não poderão eles, como diretamente interessados, tomar parte nessa deliberação. Esta, com efeito, virá

beneficiá-los de modo particular, quebrando, ainda que justo seja o tratamento, e a lei o permita, a regra de igualdade de tratamento

para todos os acionistas da mesma classe ou categoria (art.78). A vantagem conferida a um ou mais acionistas, comumente, consiste

em uma participação nos lucros líquidos da sociedade, durante certo tempo, ou no direito, algumas vezes extensivo aos herdeiros, de

receber determinada soma, por mês, ou anualmente, a título de pensão ou aposentadoria. Representa quase sempre, a recompensa

pelos trabalhos ou serviços prestados pelo acionista à companhia" (Sociedade por Ações, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1959, pg.67)

(grifos inexistentes no original).

09. O PO 34/06 foi editado, justamente, respeitando esse entendimento que vem sendo repetido através dos tempos pela doutrina e legislação brasileira:

se uma deliberação assemblear pode atribuir a um ou mais acionistas um benefício usufruível na qualidade de acionista (usualmente maior participação

no capital social ou no direito ao recebimento de dividendos), os beneficiados não participam da votação.

10. O PO 34/06 trata diretamente de reestruturações societárias como a que a Companhia pretende implementar, na qual o benefício particular adviria de

atribuição, ao acionista controlador, de uma participação maior no capital da sociedade resultante (ou remanescente) da Reestruturação Societária do que

o percentual entregue por esse acionista. Também o acionista ordinário não controlador teria um benefício particular da mesma natureza, mas em um

percentual inferior ao conferido ao acionista controlador. O "custo" desses benefícios seria suportado pelos acionistas preferenciais que receberiam uma

participação no capital social da sociedade resultante inferior à que ele teria entregue. Tudo isso sem que um critério objetivo conseguisse conferir valores

diferentes à participação de cada um desses acionistas e, portanto, transformar o que seria "benefício particular" em atribuição correta de valor.

11. Assim, para saber se acionistas titulares de ações ordinárias e preferenciais poderão votar na Assembléia é preciso saber se o "benefício particular"

está sendo a ele atribuído ou não. Existirão casos em que essa resposta é afirmativa e outros em que a resposta é negativa: se o "benefício" recebido em

decorrência da titularidade do conjunto de suas ações ordinárias for inferior (ou igual) ao "custo" incorrido em decorrência da titularidade do conjunto de

suas ações preferenciais, o acionista não terá "benefício particular", pois terá suportado, ele próprio o "custo" de seu "benefício". Caso, no entanto, o

"benefício" recebido seja superior ao "custo" (e, portanto, ele venha a possuir, após a Reestruturação Societária parcela maior do capital social da

companhia resultante) tem-se que o acionista não poderá votar, pois está recebendo um "benefício particular" em decorrência da deliberação assemblear.

12. É possível confundir a explicação acima com a que se enfrenta na discussão do "conflito formal vs. substancial" e a conseqüente querela relativa à

revisão ex-ante/ex-post da deliberação assemblear. Não é isso, no entanto, o que ocorreria. No caso, estar-se-ia apenas a averiguar, tendo em vista a

situação particular de cada acionista, se a sua situação, com relação à deliberação, resulta em benefício particular ou não. Aliás, justamente em razão de

o benefício ser particular é que não se pode aplicar uma regra geral(3).

13. Não acho, também, que se deva comparar a situação do "benefício particular" à da deliberação em assembléia especial de acionistas preferenciais,

prevista no art. 136, §1˚, na qual votam todos os acionistas preferenciais habilitados (i.e., aqueles que tenham sido prejudicados pela deliberação dos

acionistas votantes ordinários), mesmo que sejam titulares de ações com direito a voto ou de ações preferenciais beneficiadas com a deliberação ou não

prejudicadas. Isso porque esse direito de voto é atribuído ao titular da ação, como um grupo ou classe homogêneo. No caso do "benefício particular", a

situação é diversa: mira-se a pessoa que se beneficiou, o impacto que a deliberação tem sobre o acionista e não sobre a ação (como no caso da

assembléia especial de acionistas preferenciais(4)). O interesse é sempre o interesse individual (particular) do acionista, e não o seu interesse como

integrante de uma espécie de acionistas (direito de um grupo), como no caso da assembléia especial de acionistas preferenciais.

14. Reconheço, no entanto, que esse posicionamento traz uma dificuldade prática: como será feito o controle de quem tem ou não interesse particular?

15. Em primeiro lugar, é o próprio acionista que deve fazer essa averiguação, pois é ele que mais facilmente terá condições de saber se pode ou não ser

beneficiado de modo particular pela deliberação. Mesmo controle, no entanto, pode ser feito pela mesa da assembléia, isso porque poderá cotejar os

votantes com a lista de acionistas ordinários e, a partir desses dados, calcular a existência de benefício particular em cada caso, aplicando-se a relação

de substituição.

16. Noto que, no caso concreto, a mesa da assembléia já ira cotejar a lista de votantes com a lista de ADRs alienados ou cancelados, após a Data de

Registro, conforme explicou a Companhia na resposta aos meus questionamentos, o que já a obrigará a ter procedimentos de controle de voto na própria

assembléia.

17. Pelos motivos acima, entendo que só poderão votar, na Assembléia, os titulares de ações preferenciais e ordinárias que, ao final da Reestruturação

Societária venham a ser titulares de um percentual de ações igual ou inferior ao que já detenham quando da Assembléia, excluindo-se do processo de

votação todos os acionistas que, sendo titulares de ações preferenciais e ordinárias, venham a aumentar sua participação no capital social, com a

aprovação da Reestruturação Societária, pois isso lhes conferiria um "benefício particular".

Autorização para realização da 3a convocação simultaneamente à 2a e realização da Assembléia em 3a convocação em seguida à constatação da

inexistência de quorum na Assembléia em 2a convocação.

18. Das autorizações solicitadas pela Companhia, essa me parece a mais simples. Digo isso não só porque não há óbices ou condições legais para a

concessão dessa autorização, mas, porque, conforme informou a Companhia, a 1a convocação da Assembléia será feita com prazo de antecedência de,

no mínimo, 45 dias, que é superior ao legal (15 dias) e ao previsto em seu estatuto social (30 dias). Além disso, o prazo conferido pela 1a convocação

permitirá tempo substancial para que os acionistas titulares de ADRs e os acionistas diretos instruam seus representantes para deliberar. Dessa forma,

toda a proteção que os prazos de antecedência para a realização das assembléias de acionistas tem por objetivo garantir está sendo respeitada pela

Companhia, dado o grande intervalo entre a 1ª convocação e a 1ª tentativa de realização da Assembléia, mesmo se reduzirmos a uma questão de horas o

distanciamento entre a 2ª e a 3ª tentativa de realização da Assembléia.

19. Por esses motivos, voto por conceder a autorização para a realização da 3 a convocação simultaneamente à 2a e realização da Assembléia em 3a

convocação em seguida à constatação da inexistência de quorum na Assembléia em 2a convocação.

Autorização para a redução do quorum de deliberação.

20. Resta, apenas, o pedido de autorização para a redução do quorum de deliberação. Nessa, ao contrário do regime legal aplicável à autorização

anterior, existem duas condições para que a CVM conceda essa autorização. Em primeiro lugar, é preciso determinar se as ações preferenciais da

Companhia (que são as ações com direito a voto na Assembléia) gozam de dispersão. Depois, é preciso averiguar se, nas três últimas assembléias,

menos de 50% dessas ações estiveram presentes. É isso que determina o art. 136, §2˚ da Lei 6.404/76, que tem a seguinte redação:

"A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo [50% das ações com direito a voto] no

caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido

realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da

Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá

ser adotada em terceira convocação".

21. No que se refere à dispersão das ações preferenciais e dos ADRs, segundo os dados apresentados juntamente com a Consulta (5), os 10 maiores

acionistas teriam 49,6% das ações preferenciais. Com o 11˚ maior acionista preferencial, seriam 51,3%. Os 15 maiores representam 56,30% do capital

preferencial. Os 20, 61,1%, e os 30, 67,60%. Se incluirmos mais 20 acionistas, 74,8%, sendo possível obter 75,1% com mais um acionista apenas. A

dispersão, portanto, não é excessiva, mas é possível dizer que há dispersão que permite a concessão da redução do quorum de deliberação.

22. O segundo requisito para que a CVM esteja autorizada a permitir a redução do quorum de deliberação pode trazer algumas complicações, no caso

concreto. Isso porque não faz parte do dia a dia da Companhia deliberações em que as ações preferenciais tenham direito de voto e o texto do §2˚ remete

às ações com direito a voto na deliberação que exige o quorum qualificado do caput do art. 136 que, no caso concreto, são as ações preferenciais da

Companhia. Assim, serão poucas as assembléias que podem ser utilizadas para se determinar a possibilidade de redução do quorum(6).

23. A Companhia incluiu em sua Consulta informação atinente à participação de acionistas preferenciais em todas as assembléias de acionistas

realizadas pela Companhia desde 25.04.02. Essas assembléias podem ser segregadas em 2 grupos. Um contendo as assembléias que não permitiam o

voto dos acionistas preferenciais, outro com as assembléias em que os acionistas preferenciais poderiam votar.

24. No Grupo 1 (assembléias em que os acionistas preferenciais não têm direito de voto), encontram-se as assembléias realizadas nas seguintes datas:

28.04.06, 30.03.06, 19.04.05, 24.05.04, 10.04.03, 27.12.02, 30.09.02. No Grupo 2 (assembléia em que os acionistas preferenciais têm direito de voto),

encontram-se as seguintes: 11.04.06, 12.04.05, 29.12.04, 01.03.04, 31.03.03 e 25.04.02.

25. Nas assembléias de acionistas do Grupo 2, não houve, por parte da Companhia qualquer esforço adicional para que os acionistas preferenciais e os

titulares de ADRs participassem da votação, ou divulgou de forma ampla a possibilidade de voto por esses acionistas, o que pode ser a causa de tão

baixo comparecimento. Da convocação, por exemplo, constou apenas a chamada aos acionistas, sem esclarecimentos adicionais sobre o direito de voto

dos acionistas preferenciais. Não houve fato relevante sobre a deliberação que seria tomada ou press release alertando para o direito de voto dos

acionistas preferenciais. Não se fez, também, na forma do depositary agreement que rege a instrução de voto pelos titulares de ADRs, pedido de voto (7).

Com isso, não se criou a obrigação do depositário estabelecer uma data de registro (record date) para determinar quais os titulares de ADRs poderiam

votar. Com isso, a única forma de o titular de ADRs votar nessas assembléias seria mediante cancelamento do ADR e voto como titular de ações(8).

26. Mesmo com a exclusão das assembléias do Grupo 1, a Companhia terá apresentado mais de 3 assembléias em que a participação das ações

preferenciais foi inferior a 50% do total emitido, o que seria suficiente para permitir a concessão da autorização para redução do quorum. Entendo que a

impossibilidade de o titular de ADR instruir o depositário a votar nessas assembléias não é impeditivo para que essas assembléias sejam consideradas

para fins do art. 136, §2º, embora reduzam a legitimidade do quorum reduzido apurado nessas assembléias.

27. Tendo em vista a dispersão das ações preferenciais da Companhia e o comparecimento de menos de 50% dos acionistas preferenciais nas últimas

assembléias em que eles tinham matérias a deliberar, entendo que estão preenchidos os requisitos legais para que a CVM analise a conveniência e a

oportunidade para a redução do quorum.

28. Embora a Companhia tenha pedido autorização para que o quorum de deliberação passe a ser, simplesmente, a maioria dos presentes, em

substituição ao de 50% das ações com direito a voto, creio que a CVM pode adotar uma posição não binária, que chegue a uma posição intermediária.

29. Parece-me que uma deliberação como a da Reestruturação Societária merece uma legitimação maior do que a simples maioria dos presentes, isso

porque a Reestruturação Societária não tem um propósito empresarial patente. Não se pode nem mesmo dizer que é ela (a Reestruturação Societária)

que permitiria aumentar a capacidade de financiamento da Companhia por meio da ampliação, ao infinito, de sua capacidade de emissão de ações. Essa

capacidade ela já tem hoje, a única coisa que a impediria de utilizar isso seria a intenção do acionista controlador de ser titular de mais de 50% das ações

com direito a voto. O fato de após lhe ser conferido um benefício particular, o acionista controlador não mais pretender impedir a diluição de sua

participação no capital social não resulta, juridicamente falando, da Reestruturação Societária (mas sim de um benefício particular cujo custo será

incorrido por todos os acionistas preferenciais)(9).

30. Parece-me, portanto, que a Reestruturação Societária pretende, apenas, ser um meio de "recompensar" os acionistas controladores pela

"entrega"(10) do poder de controle ao mercado e, também, "recompensar" os acionistas ordinários não controladores pela "perda" do direito ao tag along

caso houvesse "transferência" e não "entrega" de controle.

31. Em contraposição a essa consideração, acredito não ser possível dizer que a dispersão acionária da Companhia justificaria um quorum

excessivamente reduzido, pois, do contrário, a Companhia ver-se-ía paralisada em seus projetos futuros. A experiência de outras jurisdições mostra que

isso não é verdade, caso a deliberação seja benéfica para todos acionistas. Nessas situações, o quorum qualificado se faz presente, mesmo em

companhias com maior dispersão do que a encontrada entre as ações preferenciais da Companhia.

32. Países como os Estados Unidos e Inglaterra, em que um mundo de companhias abertas possui uma dispersão acionária muito mais elevada do que a

apresentada pela Companhia em seu capital preferencial, também possuem um quorum qualificado para essas deliberações societárias significativas.

Nos Estados Unidos (lei de Delaware e o Código Modelo de Sociedades Anônimas, adotado por muitos estados), exige-se, como no Brasil, o voto

afirmativo de, ao menos, 50% das ações com direito a voto. Na Inglaterra, exige-se 75% dos votos presentes à assembléia.

33. Outras jurisdições com mercado de valores mobiliários desenvolvidos, mas cujas companhias não têm capital tão disperso quanto as dos Estados

Unidos e Inglaterra também possuem quorum qualificados. Na Europa, a Terceira Diretiva de Direito Societário, tratando de companhias abertas,

determina que os países signatários estabeleçam em suas legislações um quorum mínimo, para a aprovação de incorporações e fusões, de 2/3 das ações

que votem na assembléia ou, como alternativa, 50% das ações emitidas com direito de voto (como no Brasil). A Alemanha adotou a primeira solução,

mas, como a Inglaterra, elevou esse quorum para 75% das ações com direito a voto presentes à assembléia. A França exigiu 2/3 das ações votando na

assembléia, mas combinou esse percentual com um quorum mínimo de 1/3 das ações com direito a voto. No Japão, fora do regime europeu, combinamse os requisitos da legislação americana e brasileira prevalecente (50% das ações com direito a voto) com o da francesa (acionistas representando 2/3

das ações votando na assembléia)(11).

34. A CVM, nos dois precedentes de que tenho notícias, adotou critérios distintos. No primeiro caso (Processo RJ2002/0567), reduziu o quorum para

40% do capital social (mas, naquele caso, o acionista controlador tinha um percentual significativo das ações). No outro (Processo RJ2006/3453), a CVM

retirou o quorum, definindo que a aprovação deveria ocorrer por maioria.

35. Embora a experiência internacional indique a possibilidade da convivência entre dispersão acionária e quorum mínimos de aprovação, o regime

brasileiro ainda desprovido de prática de pedido de voto aos acionistas, confere, ainda, legitimidade à redução de quorum. Assim, acho que deveríamos

levar em conta (i) a apenas relativa dispersão das ações preferenciais da Companhia (ver item 21 acima), (ii) a ausência prévia de esforços da

Companhia para que os acionistas preferenciais estivessem presentes às assembléias de acionistas e ausência de possibilidade de os titulares de ADRs

votarem nessas Assembléias (ver item 25 acima), (iii) a importância da Reestruturação Societária para a situação patrimonial dos acionistas preferenciais,

e (iv) a ausência de efeitos da Reestruturação Societária sobre as operações da Companhia (ver itens 29 e 30 e as notas de rodapé respectivas). Por

esses motivos, se concedida a redução, o novo quorum não deveria ser o menor possível (maioria dos votos na Assembléia), mas um quorum que

demonstrasse a legitimidade das deliberações tomadas.

36. Nesse contexto, sugiro a redução do quorum para 25%, o que conferiria legitimidade à aprovação da Reestruturação Societária, sem, no entanto, criar

barreiras significativas.

37. Por fim, creio que a Companhia deverá, para conferir um tratamento eqüitativo entre os titulares de ADRs e os acionistas preferenciais, estabelecer

um procedimento de pedido de votos, no qual sejam permitidos votos favoráveis e contrários à Reestruturação Societária (cf. prevê o art. 126, §2º, b),

para os acionistas diretos da Companhia.

É como voto.

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2006.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor-Relator

(1) A evolução normativa aqui apresentada baseia-se na apresentada no livro Conflito de Interesses nas Assembléias de S.A., de Erasmo Valladão

Azevedo e Novaes França (São Paulo: Malheiros, 1993, pgs. 68 e segs).

(2) Além de Trajano Miranda Valverde, temos pronunciamentos similares de Erasmo Valladão Azevedo Novaes e França ("Percebe-se, assim, tal como

no art. 142 do Decreto 434 de 1891 (que reproduziu a redação do art. 15, §10, da Lei 3.150 de 1882, e de idêntico dispositivo do Decreto 164, de 1890),

ao fazer referência a 'benefício particular', o legislador não tinha em mente qualquer vantagem ilegal ou abusiva que o acionista perseguisse, mas

simplesmente procurou obstar que o acionista votasse um benefício em seu próprio favor, mesmo que legítimo" in Conflito de Interesses nas Assembléias

de S.A., pg. 73), e Fran Martins ("Por último, não poderá o acionista votar em deliberações que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver

interesse conflitante com o interesse da companhia. Se o voto deve ser dado tendo em vista a beneficiar, de modo particular, o acionista, é natural que

este não concorra para a aprovação dessa deliberação. Não quer isso significar, entretanto, que a assembléia não possa deliberar no sentido de conceder

benefícios particulares a determinados acionistas; assim pode acontecer e é lícito à assembléia deliberar a respeito, desde que haja uma justificação

plausível para o caso; o que não deve acontecer é a participação do acionista, através do voto, na deliberação que lhe concede vantagens especiais" in

Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, volume 2, tomo I, pgs. 83 e 84. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1978).

(3) Esse seria um ponto de crítica à edição do PO 34/06. Se o "benefício particular" do acionista mira acionistas em situações específicas, peculiares,

como dar uma interpretação à regra de voto aplicável a acionistas indeterminados? A resposta parece-me simples: a situação descrita no PO 34/06 é

particular (reestruturações societárias que resultem em uma maior participação no capital social a um acionista ou grupo de acionista, na qual todos os

acionistas aportam riquezas semelhantes), mas pode atingir grupos de acionistas. Dessa forma, se a situação do acionista for similar à descrita no PO

34/06, sabe-se que a CVM considera-a, para fins do art. 115, §1º, como uma situação em que o acionista obtém um "benéficio particular" e, por isso, não

pode votar.

(4) As matérias sujeitas a assembléia especial dos acionistas preferenciais, determinada pelo art. 136, §1º da Lei 6.404/76, são relativas à características

das ações preferenciais (art. 136, II) ou criação de ações preferenciais ou aumento desproporcional de classe de ações preferenciais que possa a vir a

resultar na redução das preferencias das ações já emitidas (art. 136, I).

(5) Todos os cálculos foram feitos a partir dos percentuais apresentados na lista de acionistas preferenciais e de titulares de ADRs apresentadas pela

Companhia juntamente com a Consulta. Somei os percentuais de participação dos acionistas preferenciais que fossem, simultaneamente, titulares de

ADRs e os considerei como apenas um acionista. Alguns investidores que administravam (ou possuíam) mais de uma carteira, sempre que identificados,

foram considerados como um acionista apenas. Em razão dos arredondamentos, os percentuais consolidados aqui apresentados podem variar, se

calculados com base no número de ações.

(6) Os motivos para que as assembléias do Grupo 1 não sejam levadas em consideração para fins do art. 136, §2°, além do argumento lógico de que

apenas coisas semelhantes devem ser comparadas (participação das ações com direito a voto nas assembléias passadas), é que, quando não pode

deliberar, o interesse do acionista comparecer às assembléias é reduzido. No caso de sociedades como a Companhia, a situação é ainda mais difícil, pois

os ADRs não podem se fazer presentes quando a Companhia não solicita ao depositário o pedido de votos aos titulares de ADRs, pois eles nada podem

fazer, se não cancelarem seus ADRs e tornarem-se acionistas preferenciais diretos da Companhia (que estão autorizados a comparecer quando não há

matéria na ordem do dia que lhes permita votar).

(7) Aqui, creio ser necessário deixar claro que a Companhia não deve utilizar a faculdade prevista na Section 4.07 Voting of Deposited Securities do

Depositary Agreement para solicitar que o depositário vote a favor da deliberação, dado que a Reestruturação Societária terá forte impacto sobre direitos

econômicos dos acionistas. Essa recomendação não quer dizer que um tal pedido, em outras hipóteses pode ser válido, apenas que, neste caso, com

certeza não é.

(8) No formulário 20-F, a Companhia informa aos titulares de ADRs que: "Under Brazilian Law, only shareholders registered as such in our corporate books may attend shareholders' meetings. All preferred shares underlying the ADSs are registered in the name of the depositary. A holder of ADSs, accordingly, is not entitled to attend shareholders' meetings." (pg. 8 do 20-F arquivado na SEC em 30 de junho de 2006. Já na Section 4.07 Voting of Deposited Securities do Depositary Agreement, regula-se o direito de voto do titular do ADR, deixando claro que apenas quando o depositário for solicitado pela Companhia a pedir os votos dos titulares de ADRs é que esses titulares poderão votar. (9) O aumento da capacidade de alavancagem, que resultaria da ausência de um controlador definido, é o argumento mais utilizado para justificar o interesse da Companhia na Reestruturação Societária. Esse argumento deve ser visto com moderação. Nada, na situação atual, exceto a intenção do controlador manter o a sua posição de mando, limita a capacidade da Companhia emitir ações. Na verdade, a Reestruturação Societária não alterará essa situação. Ela apenas corresponde a um pagamento, pelos acionistas preferenciais (ver ponderações sobre quem suporta os custos da Reestruturação Societária na primeira parte desse voto), de um valor em participação societária para que o acionista controlador deixe de limitar, por vontade própria, esse tipo de financiamento (parcela desse valor seria alocado aos acionistas ordinários). No entanto, nada há que impeça os atuais acionistas controladores (que, no futuro, seriam apenas acionistas muito relevantes), de utilizar sua influência para manter o status quo do quadro acionário, mesmo após a Reestruturação Societária. (10) Aqui, deve-se chamar atenção que não há, até agora, compromisso de o grupo controlador ou componentes do grupo controlador de não adquirir ações ou voltar a controlar a Companhia com mais de 50% das ações. Nem há, também, compromisso de a Companhia não utilizar seus recursos de caixa para aquisição de ações em tesouraria e, ao longo do tempo, recolocar os futuros acionistas relevantes (e atuais acionistas controladores) como acionistas controladores com mais de 50% das ações. Mesmo que esses compromissos existam, a sua exigibilidade futura seria difícil. Não digo isso porque ache que o controle vá ser re-adiquirido pelos atuais acionistas controladores ou que qualquer deles já tenha isso em mente, mas a simples possibilidade jurídica e econômica que isso venha a ocorrer justifica a exigência de uma maior legitimação da Reestruturação Societária pelos acionistas que suportarão seu custo, mediante a adoção de um quorum qualificado de aprovação. (11) Sobre esse assunto ver Kraakman, Reinier et alii, Anatomy of Corporate Law (Grã-Bretanha: Oxford University Press, 2004, pg. 57, nota 107 e Capítulo 6, em especial pgs. 134 a 136).

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ2006/6785

Requerente: Tele Norte Leste Participações S.A.

Relator: Diretor Pedro Oliva Marcilio de Souza

Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

I - Objeto deste voto

1. Como visto do voto do Diretor Relator, a aplicação do Parecer de Orientação 34 à operação de incorporação de suas ações pretendida realizar

pela Tele Norte Leste Participações S.A. ("Telemar") é objeto de consulta pela companhia relativamente a alguns temas.

2. O Parecer de Orientação 34, como se sabe, consubstancia o entendimento da CVM no sentido de que, em operações de incorporação e

incorporação de ações em que sejam atribuídos diferentes valores para as diversas espécies ou classes de ações de emissão de companhia

envolvida na operação, haverá impedimento de voto, por benefício particular, para os acionistas favorecidos por tal diversidade de valores, caso

esta não se baseie em critérios objetivos. Ou, como diz o Parecer, tais acionistas "estarão impedidos de votar, salvo se a diferença de relação de

troca basear-se em critérios objetivamente verificáveis (como o fluxo futuro de caixa descontado, ou as diversas cotações em mercados

organizados) e não apenas no eventual direito a alienarem suas ações em ofertas públicas por alienação de controle".

3. Considerando que o Parecer de Orientação 34 incidiria sobre a anunciada operação de incorporação de ações da Telemar, e que nesse caso os

acionistas titulares de ações ordinárias ficariam impedidos de votar, a primeira das questões objeto da consulta diz respeito à possibilidade de

voto de acionistas titulares de ações preferenciais, caso sejam também titulares de ações ordinárias. Não se trata de admitir o voto de tais

acionistas com as ações ordinárias que detenham, mas sim de saber se o fato de serem titulares de ações ordinárias os impede de votar com

suas ações preferenciais. Minha discordância com o Relator restringe-se a esse tema.

4. O Relator entende que "só poderão votar, na Assembléia, os titulares de ações preferenciais e ordinárias que, ao final da Reestruturação

Societária venham a ser titulares de um percentual de ações igual ou inferior ao que já detenham quando da Assembléia, excluindo-se do

processo de votação todos os acionistas que, sendo titulares de ações preferenciais e ordinárias, venham a aumentar sua participação no capital

social, com a aprovação da Reestruturação Societária, pois isso lhes conferiria um "benefício particular". Já meu entendimento é o de que, pelas

razões que passo a expor, todos os acionistas titulares de ações preferenciais poderão votar, independentemente de serem, ou não, titulares de

ações ordinárias.

II - Impedimento de voto do acionista ou da pessoa do acionista?

5. O § 1º do art. 115 da Lei 6.404/76 ("Lei das S.A.") tratou do impedimento de voto dizendo que "o acionista não poderá votar nas deliberações

da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas

como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da

companhia". (grifou-se)

6. Embora a norma se refira ao "acionista" para vedar-lhe o voto, isto não me parece relevante, porque seria mesmo muito difícil estatuir tal regra de

vedação sem fazer referência ao acionista. A lei não poderia dizer que "a ação ficará impedida de votar", porque a ação não vota, quem vota é o

seu titular.

7. Assim, a questão que verdadeiramente se coloca é a de saber se, uma vez impedida de votar como acionista titular de uma classe ou espécie de

ações (no caso concreto, ações ordinárias), uma mesma pessoa ficaria impedida de votar como titular de outra classe ou espécie (no caso,

ações preferenciais).

8. O Parecer de Orientação 34 admite a existência de um impedimento de voto decorrente de um benefício particular que aproveite a um conjunto

de acionistas, identificado pelas espécies ou classes de ações de que sejam titulares, e não a certas pessoas determinadas — como

necessariamente são as pessoas a que se referem as duas primeiras hipóteses tratadas pelo § 1º do art. 115 da Lei das S.A., de aumento de

capital em bens de propriedade de um acionista e de aprovação de contas de um acionista que seja administrador. Em outras palavras: o

Parecer de Orientação 34 admite a existência de um benefício particular geral.

9. Dessa possibilidade de impedimento de voto a uma coletividade, e não a uma pessoa determinável, resulta, ao menos em tese, que uma mesma

pessoa possa estar impedida de votar como membro da coletividade (isto é, como titular de uma certa espécie ou classe de ações), mas não

estar impedido de votar como titular de outra espécie ou classe de ações. Essa possibilidade — insista-se — não existe nos dois primeiros casos

de benefício particular mencionados pelo § 1º do art. 115, pois se são as contas de um certo acionista que vão ser aprovadas, ou se são os seus

bens que vão ser integralizados no aumento de capital, tal acionista estará impedido de votar com quaisquer ações que detenha, de qualquer

espécie ou classe.

10. Mas o que poderá justificar essa diferença? Porque, em alguns casos, o impedimento se dará em relação a certa pessoa, e em outros se

verificará em relação aos titulares de ações de uma certa espécie ou classe, nessa condição? A resposta parece estar na própria diversidade de

natureza entre as hipóteses de impedimento de voto de que se trate.

11. Assim, quando o impedimento de voto decorrer de um benefício que seria obtido por força de uma situação subjetiva, isto é, ligada à pessoa do

acionista, o impedimento será dessa pessoa, quaisquer que sejam as ações de sua titularidade, e com todas elas. Dessa natureza são as duas

primeiras hipóteses mencionadas pelo § 1º do art. 115 da Lei das S.A..

12. De outro lado, quando o impedimento de voto decorrer de um benefício que objetivamente atinja a toda uma classe ou espécie de ações, isto é,

a toda uma categoria de acionistas — como ocorre nas hipóteses do Parecer de Orientação 34 —, o impedimento não alcançará a pessoa do

acionista, com as demais ações de que seja titular, de outra classe ou espécie não impedida de votar.

13. Embora uma tal conclusão me pareça intuitiva, é preciso deixar claros os fundamentos para alcançá-la, o que passo a fazer.

III – Vedação a direitos ou vedações personalíssimos nas S.A.

14. Dentre as classificações dos direitos de sócios inclui-se aquela que os qualifica em "gerais" e "especiais". Direitos gerais são aqueles que todos

os sócios têm, como o de participar dos lucros e fiscalizar a administração da sociedade. Direitos especiais são aqueles atribuídos apenas a

certos sócios. Mesmo os direitos especiais, contudo, não podem ser, na sociedade anônima, personalíssimos, isto é, conferidos a certas

pessoas, intuitu personae.

15.

Explique-se: em sociedades de pessoas, como as sociedades limitadas do Código Civil, direitos especiais podem ser atribuídos a pessoas

certas, pelo contrato social. Já em sociedades de capital, como as sociedades anônimas, tais direitos especiais não podem ser atribuídos a

certas pessoas, mas apenas a um grupo de sócios constituído de maneira impessoal, como, por exemplo, o conjunto dos titulares de uma certa

espécie ou classe de ações.(1) (2)

16. No Brasil, a impossibilidade de tratamento especial de um acionista determinado decorre da conjugação da regra do caput do art. 15 da Lei das

S.A., segundo a qual "as ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de

fruição", e da norma do § 1º do mesmo artigo, segundo a qual "as ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da

companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes".

17. Em outras palavras, o que a lei brasileira admite é que a um certo grupo de sócios, assim entendidos os titulares de ações de uma certa classe

ou espécie de ações, sejam conferidos direitos especiais. São desse tipo, por exemplo, o direito a um dividendo mínimo prioritário que seja

atribuído a uma classe de ação preferencial (direito de natureza patrimonial), ou o direito de eleger, em separado, membros do conselho de

administração que a lei (ou o estatuto) confira aos acionistas titulares de ações preferenciais (direito de natureza política).

18. Veja-se, por exemplo, que quando a assembléia deliberar a adoção de certa providência que não atinja a totalidade da categoria de acionistas

afetada, deverá proceder a sorteio, como no caso do resgate (art. 44, § 4º, da Lei das S.A.), preservando-se, assim, a impessoalidade.

19. Como exceção que confirma essa regra, veja-se ainda a norma do art. 120 da Lei das S.A., que permite a suspensão "do exercício dos direitos

do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação". Trata-se

de verdadeira sanção imposta pela assembléia, e por isto pessoal.

20. Ainda como prova da natureza excepcional da disposição personalíssima cabe invocar a necessidade que teve o legislador de incluir norma

expressa tratando da possibilidade, "nas companhias objeto de desestatização", de "ser criada ação preferencial de classe especial, de

propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às

deliberações da assembléia geral nas matérias que especificar" (§ 7º do art. 17 da Lei das S.A.).

IV - Impedimento de voto e seus destinatários

21. Tendo em vista que não se admite a existência de direitos ou restrições personalíssimos em sociedades anônimas, como é possível que, em

alguns casos de impedimento de voto previstos no § 1º do art. 115 da Lei das S.A., se possa vedar o voto a uma pessoa, com todas e quaisquer

ações que detenha?

22. A resposta parece ligada à necessária distinção entre duas modalidades de impedimento de voto — na verdade, entre duas modalidades de

benefício particular que podem surgir da norma do § 1º do art. 115 da Lei das S.A, admitida o acerto do Parecer de Orientação 34.

23. Quando o impedimento de voto decorrer de benefício particular que se produz na esfera jurídica da pessoa do acionista — necessariamente

decorrente de uma situação extrínseca a sua qualidade de acionista, por conta da proibição de tratamento personalíssimo —, tal benefício

determinará a vedação pessoal ao voto daquele acionista. Nesse caso, portanto, o acionista não poderá votar com quaisquer ações que

detenha.

24. Este é o caso das duas primeiras hipóteses de impedimento de que trata o § 1º do art. 115 da Lei das S.A., nos quais é correto vincular o

impedimento à pessoa do proprietário do bem avaliado, ou à pessoa do administrador, por que essa vinculação decorre de fatores estranhos à

condição de acionista (quais sejam, a propriedade de um bem admitido em aumento de capital, cujo laudo de avaliação será submetido à

assembléia, ou a condição de administrador, cujas contas serão examinadas).(3)

25. Quando, entretanto, o impedimento de voto alcançar uma categoria de acionistas, porque decorra de um benefício que se produz igualmente por

toda essa categoria (como nos casos do Parecer de Orientação 34), ele não se estende à pessoa do acionista, que, portanto, poderá votar com

as ações das espécies ou classes não impedidas de que for titular.

26. Entenda-se: o Parecer de Orientação 34 não reconheceu a incidência do impedimento de voto apenas de alguns acionistas titulares da classe ou

espécie de ações beneficiada, dependendo de sua situação específica. Reconheceu o impedimento de voto de toda a espécie ou classe, por

força de sua situação genericamente considerada, ou da situação particular da classe ou espécie, como se queira.

27. Assim, nos casos tratados pelo Parecer de Orientação 34, de incorporação de sociedades ou de ações, em que o impedimento de voto decorre

de uma situação relativa a um grupo de pessoas na qualidade de titulares de uma determinada espécie ou classe de ações, e não a um acionista

por razões extrínsecas a essa qualidade, não terá lugar a extensão do impedimento de voto às pessoas dos titulares daquela classe ou espécie

de ações, sob pena de agredir-se a impessoalidade que deve vigorar nas sociedades anônimas.

V – Impedimento de voto e interesse econômico

28. Qualquer outra solução determinaria, necessariamente, a análise do interesse econômico que os acionistas indiretamente (e não como

contrapartes, terceiros beneficiados ou conjunto de acionistas beneficiado) teriam em uma certa deliberação societária. Essa discussão, a meu

ver, deslocaria o tema do campo do benefício particular, como modalidade de vantagem que impede objetivamente o voto, para um de outros

dois campos: (i) o do conflito de interesses, nos casos em que for possível aferir, a posteriori, se o voto dado pelo acionista em defesa de seu

próprio interesse e contra o interesse da companhia;(4) (ii) o do voto abusivo, se for possível verificar que o voto foi proferido "com o fim de

causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa

resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas" (art. 115 da Lei 6.404/76).

29. As razões que motivam o voto do acionista são múltiplas, e se relacionam aos mais diversos fatores. A vantagem indireta que um acionista

obtenha de uma certa deliberação não deve impedi-lo de votar, apenas os benefícios diretos — como os das duas primeiras hipóteses do § 1º do

art. 115 da Lei das S.A., e os do Parecer de Orientação 34.

30. Exemplifique-se com o acionista que, endividado, vota a favor da distribuição de dividendos, contando com os recursos para saldar sua dívida.

Ou do acionista que vota no mesmo sentido sabendo que deve o preço de subscrição de outras ações emitidas pela mesma companhia, e

precisa dos recursos para quitá-lo. Em ambos os casos, será preciso determinar que o voto foi proferido contra o interesse da companhia — isto

é, que não era conveniente para a empresa distribuir dividendos —, sem o que o voto é válido.

31. É certo que o interesse econômico indireto de um acionista que seja titular de ações de mais de uma espécie e classe poderá determinar seu

voto em favor da deliberação que beneficiar mais intensamente a classe ou espécie em que tenha maior participação.(5) Essa possibilidade

ocorre rotineiramente, mas só encontra limite nas normas relativas ao voto abusivo estabelecidas pelo próprio art. 115 da Lei das S.A.(6) Essa

hipótese, no entanto, difere completamente, do ponto de vista conceitual e estrutural, dos casos de benefício particular em que se admite o

impedimento do voto da pessoa do acionista.

32. Para citar o mesmo exemplo que o Relator, em assembléias especiais previstas pela Lei das S.A., em que o conjunto de acionistas votantes é

determinado por sua identidade como titulares de ações prejudicadas (art. 136, § 1º) ou resgatadas (art. 44, § 6º), todos os acionistas titulares

das prejudicadas ou resgatadas podem votar, mesmo que sejam titulares de ações de outras espécies ou classes que pudessem, indiretamente,

beneficiar-se da deliberação.

33. A norma do art. 136, § 1º, mesmo referindo-se a acionistas prejudicados ("interessados", na redação original da lei),(7) não afastou o voto do

acionista prejudicado que fosse, por outro lado, beneficiado na qualidade de titular de ações ordinárias (ou de outra classe de preferenciais). Ao

contrário, simplesmente estatuiu a necessidade de aprovação "por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais

prejudicadas", isto é, ao conjunto de acionistas prejudicados nessa qualidade de acionistas.

34. Aliás, poder-se-ia legitimamente argüir, a propósito do acerto do Parecer de Orientação 34, que quando a Lei das S.A. quis submeter a

deliberação da assembléia geral a uma assembléia especial de acionistas prejudicados, ou presumidamente prejudicados, fê-lo expressamente

(respectivamente nos arts. 136, § 1º, e 44, § 6º). E que, portanto, o Parecer de Orientação 34 estaria criando uma nova hipótese de assembléia

especial, sem que a lei o autorizasse.

35. Uma tal crítica não deveria ser acolhida, a meu juízo, porque as normas citadas identificaram situações rotineiras nas companhias, e por isso

foram capazes de estabelecer a necessidade de assembléia especial. A lei tentou dizê-lo, no art. 136, II, da maneira mais genérica possível

(alteração nas preferências ou vantagens das ações preferenciais), exigindo o quorum qualificado e a assembléia especial. Excepcionou,

segundo a interpretação da doutrina majoritária quanto aos termos do art. 224 da Lei das S.A., e o próprio teor da Instrução 319/99, a hipótese de

extinção de preferências ou vantagens por incorporação. Mas não afastou a incidência da regra do § 1º do art. 115 quando "os critérios utilizados

para determinar as relações de substituição" forem distintos, e não objetivos, em benefício de uma espécie ou classe, e em detrimento da

outra.(8)

36. Anoto que caso se tratasse de impedimento de cunho político, e não econômico, seria admissível, a meu ver, reconhecer o impedimento de voto

por uma razão indireta, decorrente da detenção de ações de outra classe ou espécie, ou de posição societária que retirasse eficácia das

deliberações a serem tomadas.

37. A consulta afirma que a lei, quando quis (isto é, no § 4º do art. 141, com a redação da Lei 10.303/01), referiu-se expressamente à exclusão do

acionista controlador do conjunto dos acionistas votantes em certas deliberações, com quaisquer ações que detenha. Trata-se ali, como se sabe,

da eleição do conselheiro de administração a ser eleito pela minoria ordinarista e pelos titulares de ações preferenciais. E se trata, portanto, do

exercício de uma prerrogativa de representação política, em companhias em que há acionista controlador, destinadas ao exercício da

prerrogativa inderrogável de fiscalizar os negócios da companhia, assegurada pelo art. 109 da Lei das S.A.

38. Não me parece, entretanto, que somente de norma expressa se possa extrair o impedimento do acionista por razões de ordem política. Cite-se o

exemplo do Parecer de Orientação 19, de 1990, da CVM, que afirma que o acionista controlador não pode participar da eleição do membro do

Conselho Fiscal a ser eleito pelos acionistas titulares de ações preferenciais, apesar de o § 4º, (a), do art. 161 da Lei 6.404/76 não o proibir

expressamente. A conclusão do Parecer de Orientação 19 decorre da constatação da natureza política de certas deliberações da assembléia, e

da sua vinculação com o direito de fiscalização, que nem a assembléia nem o estatuto podem afastar, por força da regra do art. 109 da Lei.(9)

VI – Conclusão

39. Por estas razões, e pedindo desculpas aos membros do Colegiado pela pouca arrumação de tantas idéias — imposta pela urgência da decisão

—, meu voto é no sentido de dissentir do Relator apenas para considerar que, no caso da consulta, como nos demais tratados pelo Parecer de

Orientação 34, o acionista titular de ações da classe ou espécie cujo voto esteja impedido (no caso concreto, ações ordinárias) não fica impedido

de votar com as ações de outra classe ou espécie que detenha, e às quais não se aplique o impedimento de voto (no caso concreto, as ações

preferenciais).

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2006.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

(1) Com a possível ressalva, em sociedades anônimas fechadas, da concessão, a fundadores ou acionistas, das partes beneficiárias de que trata o art. 46

da Lei das S.A. - e mesmo assim reconhecendo tratar-se de mecanismo indireto, que não confere a qualidade de sócio, e que, após sua concessão,

adquire autonomia, separando-se da titularidade da ação.

(2) Para um aprofundamento sobre o tema, que não teria cabida aqui, veja-se, dentre outras, a monografia de Paulo Olavo Cunha, "Os direitos especiais

nas sociedades anônimas: as acções privilegiadas", Coimbra : Almedina, 1993. Explica o autor que nas sociedades anônimas "os direitos especiais não

se concebem como direitos individuais; eles não são atribuídos a pessoas, mas sim às acções, sendo por isso a sua estrutura completamente diferente.

Ela explica-se pela própria natureza da sociedade comercial em que surge. Estamos no domínio das sociedades típicas de capitais, instrumento de

concentração de meios financeiros avultados e onde a circulação dos recursos financeiros tem de obedecer a objectivos de celeridade. A construção do

edifício social faz-se, pois, fundamentalmente com base nas acções que exprimem a participação, sendo, teoricamente, indiferentes as pessoas a quem

pertencem" (ob. cit., p. 27).

(3) Para evitar que polêmicas outras contaminem a discussão principal objeto desta consulta, deixo de fazer referência à discussão de outras situações

em que se poderia discutir a existência de um benefício particular a um certo acionista, decorrente de uma deliberação assemblear mas também

resultante de alguma característica extrínseca à sua condição de acionista, como a de ser contraparte em um contrato. Mas anoto (ou reitero) minha

aquiescência à posição de Fábio Konder Comparato, que inclusive faz referência à essa natureza pessoal dos benefícios particulares citados nas duas

hipóteses do § 1º do art. 115 da Lei das S.A.. Ouça-se o mestre: "A lei brasileira, como a italiana, proíbe seja dado em assembléia geral um voto

conflitantes com o interesse da companhia. Indaga-se, portanto, se a mesa diretora dos trabalhos da assembléia estaria autorizada a não computar esse

voto na deliberação. Parece evidente que sim, quando se trata de uma das situações de conflito aberto de interesses, relacionadas no § 1º do art. 115:

deliberações relativas ao laudo de avaliação dos bens com que o votante concorrer para a formação do capital social, aprovação de contas do votante

como administrador ou concessão de vantagens pessoais. Trata-se, afinal, de mera aplicação do princípio nemo iudex in causa própria. Tirante esses

casos expressamente indicados na norma, para que haja impedimento de voto é mister que o conflito de interesses transpareça a priori, da própria

estrutura da relação ou negócio sobre que se vai deliberar, como, por exemplo, um contrato bilateral entre a companhia e o acionista." (Controle conjunto,

abuso no exercício do voto acionário e alienação indireta de controle empresarial, in Direito Empresarial, São Paulo : Saraiva, 1ª ed., 1995, p. 91 - grifouse)

(4) Como explica Fábio Konder Comparato, "os termos do conflito, na redação do art. 115 da Lei 6.404, são, de um lado, o interesse do acionista

votante e, de outro, o interesse da companhia". Ob. cit na nota 3, p. 87.

(5) Ou participação que, embora menor, será beneficiada pela relação de troca a ponto de determinar um voto no interesse dessa participação.

(6) E no art. 117, no que se refere ao acionista controlador.

(7) Modificada pela Lei 9.457/97

(8) Veja-se que o Parecer de Orientação 34 não considerou que uma tal deliberação seja ilegal - o que iria de encontro à própria sistemática do art. 115 da

Lei da S.A., que permite a deliberação, desde que não vote o impedido. Mais: o Parecer de Orientação 34 nem mesmo considerou que haveria

impedimento de voto sempre que houvesse um benefício para uma espécie ou uma ou algumas classes de ações. O voto foi considerado impedido

apenas quando o tratamento mais vantajoso não decorrer de critério objetivo, nos termos do Parecer. Nada obstante, ao menos uma opinião muito

abalizada poderia ser considerada como entendendo pela ilegalidade dessa espécie de operação. Com efeito, é conhecida a opinião do Prof. Alfredo

Lamy Filho sobre operação de incorporação de controlada por sociedade controladora, em que os ativos desta última eram exclusivamente as ações da

incorporada, mas em que foi estabelecida avaliação diversa para o mesmo bem (a sociedade controlada) no patrimônio da incorporadora e no dos sócios

da incorporada. O Prof. Lamy cita Santagata, para quem o controlador "não está impedido de votar a deliberação da incorporação ...; todavia, quanto à

fixação da relação de troca ...deve o majoritário abster-se de causar dano à minoria". A partir daí, o Prof. Lamy afirma que "a deliberação da incorporação

é tida como inquestionável (ato discricionário) mas não a relação de troca de ações, ou a avaliação dos patrimônios, que deve guardar absoluta equidade

para não resulta gravosa para a minoria". Prossegue o Professor Lamy: "A lei não admite - nem poderia admitir - que a ação do controlador tenha um valor

(patrimônio + ágio) e a do minoritário valha, apenas, o patrimônio líquido, estabelecendo-se a relação de troca de ações com base em dois valores

diversos para um mesmo bem". Segundo o Prof. Lamy, a permitir-se tais operações, "estaria aberta uma via real para a fraude e a opressão dos

minoritários: bastaria que o controlador contabilizasse um grande ágio (verdadeiro ou simulado) na aquisição das ações para, com a conseqüente

incorporação da controlada anular, ou reduzir, participação daqueles minoritários." A conclusão do Prof. Lamy é a de que, em casos tais, a avaliação a

preços de mercado determinada pelo art. 264 da Lei das S.A. não estará correta se considerar tais valores díspares para o mesmo ativo, e portanto

considera ilegal a deliberação que aprovar tal avaliação (A relação de substituição de ações na incorporação de subsidiária, in A Lei das S.A., com J.L.

Bulhões Pedreira, vol. II, rio de Janeiro : Renovar, 2ª ed., 1996, pp. 572/584.

(9) Hipótese interessante, que talvez pudesse ser citada, seria a do novel § 3º do art. 147 da Lei das S.A., introduzido na reforma de 2001. Tal regra veda

a eleição como conselheiro de administração de quem "ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado",

admitindo, entretanto, a "dispensa pela assembléia geral" (isto é, o afastamento da vedação pela assembléia). Nessa hipótese, poder-se-ia validamente

sustentar que o acionista que ocupar o cargo vedado na empresa concorrente está previamente impedido de votar na deliberação de afastamento da

proibição a sua eleição, não porque dela resulte um benefício particular, mas porque seu voto, desde que decisivo, afetaria a eficácia da restrição política

que a ele se faz.

PROCESSO RJ2006/6785

Interessado: Brandes Investment Partners, L.P.

Polo Norte Fundo de Investimento Multimercado

Diretor-Relator: Pedro Oliva Marcilio de Sousa

01. Trata-se de pedido de reconsideração da decisão do Colegiado formulado por Brandes Investment Partners, L.P. e Polo Norte Fundo de Investimento

Multimercado ("Interessados") em consulta da Tele Norte Leste Participações S.A. ("Companhia" e "Consulta"), proferida em 25.09.06 ("Decisão"), que se

referia às regras aplicáveis à assembléia de acionistas que deliberará sobre a reestruturação societária anunciada no início deste ano ("Reestruturação

Societária"). A Companhia apresentou sua manifestação no dia 24.11.06 ("Pedido de Reconsideração").

02. Fui Relator da Consulta e meu voto foi acolhido parcialmente ("Voto").Como o Pedido de Reconsideração trata de questões objeto tanto da parcela

em que fui voto vencido quanto de parcela em que meu voto prevaleceu, fiquei como relator deste Pedido de Reconsideração.

03. Neste pedido, os Interessados apresentam argumentos muitas vezes semelhantes aos oferecidos quando da apresentação de pedido de suspensão

de assembléia de acionistas, que foi decidido pelo Colegiado em reunião do dia 06.11.06, quando se aprovou o memorando da Superintendência de

Relações com Empresas ("SEP") - MEMO/CVM/SEP/GEA-4/102/06 - e na consulta, que foi respondida pela SEP no MEMO/CVM/GEA-4/105/06, de

10.11.06.

04. Nesta decisão não farei relatório específico, mas tratarei de cada um dos argumentos dos Interessados na ordem que foram apresentados na petição.

05. Primeira Questão – Legitimidade. A primeira questão enfrentada neste Pedido de Reconsideração é meramente processual e refere-se à legitimidade

recursal dos interessados. A dificuldade residiria no fato de os interessados não serem parte da Consulta, pois esta foi formulada pela Companhia. A

Companhia não questiona a legitimidade recursal dos Interessados. Sobre essa questão, apontam os Interessados corretamente o art. 58 da Lei

9.784/99, que confere legitimidade para interposição de recurso administrativo a "aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela

decisão recorrida". Este é o caso dos Interessados, pois a decisão afeta a definição do grupo de votantes em assembléia de acionistas de companhia que

investem e o quorum de deliberação nessa assembléia. A legitimidade recursal envolve o próprio mérito da decisão, pois não houve oportunidade para

eles se manifestarem.

05. Segunda Questão – Contradição entre a afirmação do Voto de que "apenas coisas semelhantes podem ser comparadas" e a ausência de identidade

entre a assembléia da reestruturação da Companhia e as assembléias prévias. Essa questão parte do entendimento errôneo do significado da palavra

semelhante. "Semelhante" não significa "idêntico" e pressupõe a diferença, como se pode ver do significado constante do Dicionário Aurélio (versão

eletrônica):

"Semelhante [De semelhar + -nte.]

Adj. 2 g.

1. Análogo, parecido, conforme, convizinho: 2 2

2. Similar (1).

~ V. figuras --s.

Pron.

3. Tal, este, aquele: 2 &

S. m.

4. Pessoa ou coisa da mesma natureza de outra, ou parecida com ela.

5. Próximo (8): 2

u De semelhante. P. us.

1. Desta maneira; destarte; assim".

06. Em termos leigos, o raciocínio que se procurou desenvolver nesse trecho da Decisão que foi questionado pelos Interessados foi o seguinte:

"Se quero saber qual fruta tem mais Vitamina C, posso comparar uma acerola a uma laranja, mas não a uma pastilha de Cebion. O fato

de a acerola ser menor do que a laranja e ter menos suco, não impede a comparação. Entretanto, se quero saber qual laranja contém

mais suco, não posso compará-la a uma acerola".

Ou seja, se quero saber qual a participação dos acionistas preferenciais no processo decisório da Companhia não posso utilizar como comparação

assembléias em que eles não tinham direito de voto, mas posso comparar assembléias realizadas em data diferentes, sobre assuntos diferentes e que

contaram com um esforço de divulgação diferente. Aliás, constou do Voto, de forma expressa, o seguinte:

"26. Mesmo com a exclusão das assembléias do [em que os acionistas preferenciais não tem direito de voto], a Companhia terá

apresentado mais de 3 assembléias em que a participação das ações preferenciais foi inferior a 50% do total emitido, o que seria

suficiente para permitir a concessão da autorização para redução do quorum. Entendo que a impossibilidade de o titular de ADR instruir

o depositário a votar nessas assembléias não é impeditivo para que essas assembléias sejam consideradas para fins do art. 136, §2º,

embora reduzam a legitimidade do quorum reduzido apurado nessas assembléias".

07. Não há, portanto, qualquer contradição quanto à afirmação de que "apenas coisas semelhantes podem ser comparadas" e o raciocínio que se seguiu.

A Companhia, em sua manifestação, também argumentou pela inexistência de contradição.

08. Terceira Questão – Não é possível redução de quorum quando a dispersão das ações não é excessiva e não faça parte do dia a dia da companhia

deliberações em que as ações preferenciais tenham direito de voto. Embora esse argumento tenha sido traduzido como uma contradição, em verdade,

trata-se de uma discordância dos interessados quanto ao mérito da decisão. Essas duas afirmações sobre a situação fática da Companhia foram

retiradas do próprio Voto, mas os Interessados não transcreveram a análise que se seguiu a essas afirmações:

"21. No que se refere à dispersão das ações preferenciais e dos ADRs, segundo os dados apresentados juntamente com a Consulta, os

10 maiores acionistas teriam 49,6% das ações preferenciais. Com o 11˚ maior acionista preferencial, seriam 51,3%. Os 15 maiores

representam 56,30% do capital preferencial. Os 20, 61,1%, e os 30, 67,60%. Se incluirmos mais 20 acionistas, 74,8%, sendo possível

obter 75,1% com mais um acionista apenas. A dispersão, portanto, não é excessiva, mas é possível dizer que há dispersão que permite

a concessão da redução do quorum de deliberação.

22. O segundo requisito para que a CVM esteja autorizada a permitir a redução do quorum de deliberação pode trazer algumas

complicações, no caso concreto. Isso porque não faz parte do dia a dia da Companhia deliberações em que as ações preferenciais

tenham direito de voto e o texto do §2˚ remete às ações com direito a voto na deliberação que exige o quorum qualificado do caput do

art. 136 que, no caso concreto, são as ações preferenciais da Companhia. Assim, serão poucas as assembléias que podem ser

utilizadas para se determinar a possibilidade de redução do quorum" (grifos inexistentes no original).

09. Sobre esse assunto, é importante lembrar que o art. 136, §2° da Lei 6.404/76 não condiciona a redução do quorum à "dispersão excessiva", mas

apenas à dispersão, ou que a deliberação a ser tomada o seja com um colegiado que seja o que delibera cotidianamente, mas apenas que a presença de

menos de 50% das ações com direito a voto não estive presente às três últimas assembléias:

"A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a

propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas três últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas

representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será

mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação".

10. A Companhia também se manifestou no sentido não só que não houve contradição, mas que, analisando a situação específica da Companhia, a

Decisão não acatou o pedido dos Interessados para reduzir o quorum de deliberação para aprovação da Reestruturação Societária para maioria simples,

exigindo a aprovação por, no mínimo, 25% dos acionistas com direito a voto na deliberação.

11. Quarta Questão – A Consulta contradiz o art. 115, §1º da Lei 6.404/76 e o Parecer de Orientação 34/06. Fui voto vencido quanto à aplicação do

Parecer de Orientação 34/06 aos acionistas preferenciais também titulares de ações preferenciais, que é o centro dessa questão levantada pelos

Interessados. Apesar disso, não posso concordar com a afirmação da contradição entre a Consulta e o Parecer de Orientação 34/06, pois ele era silente

quanto a essa situação e não seria, portanto, possível contradizê-lo. Quanto à possível contradição entre o art. 115, §1º e o voto vencedor quanto a esse

ponto na Consulta, devo reconhecer que ele enfrentou diretamente a questão e a maioria do Colegiado com ele concordou, conforme se vê do trecho que

a seguir é transcrito:

"5. O § 1º do art. 115 da Lei 6.404/76 ("Lei das S.A.") tratou do impedimento de voto dizendo que ‘o acionista não poderá votar nas

deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à

aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que

tiver interesse conflitante com o da companhia’. (grifou-se)

6. Embora a norma se refira ao ‘acionista’ para vedar-lhe o voto, isto não me parece relevante, porque seria mesmo muito difícil estatuir

tal regra de vedação sem fazer referência ao acionista. A lei não poderia dizer que ‘a ação ficará impedida de votar’, porque a ação não

vota, quem vota é o seu titular.

7. Assim, a questão que verdadeiramente se coloca é a de saber se, uma vez impedida de votar como acionista titular de uma classe ou

espécie de ações (no caso concreto, ações ordinárias), uma mesma pessoa ficaria impedida de votar como titular de outra classe ou

espécie (no caso, ações preferenciais).

8. O Parecer de Orientação 34 admite a existência de um impedimento de voto decorrente de um benefício particular que aproveite a

um conjunto de acionistas, identificado pelas espécies ou classes de ações de que sejam titulares, e não a certas pessoas

determinadas — como necessariamente são as pessoas a que se referem as duas primeiras hipóteses tratadas pelo § 1º do art. 115 da

Lei das S.A., de aumento de capital em bens de propriedade de um acionista e de aprovação de contas de um acionista que seja

administrador. Em outras palavras: o Parecer de Orientação 34 admite a existência de um benefício particular geral.

9. Dessa possibilidade de impedimento de voto a uma coletividade, e não a uma pessoa determinável, resulta, ao menos em tese, que

uma mesma pessoa possa estar impedida de votar como membro da coletividade (isto é, como titular de uma certa espécie ou classe

de ações), mas não estar impedido de votar como titular de outra espécie ou classe de ações. Essa possibilidade — insista-se — não

existe nos dois primeiros casos de benefício particular mencionados pelo § 1º do art. 115, pois se são as contas de um certo acionista

que vão ser aprovadas, ou se são os seus bens que vão ser integralizados no aumento de capital, tal acionista estará impedido de votar

com quaisquer ações que detenha, de qualquer espécie ou classe.

10. Mas o que poderá justificar essa diferença? Porque, em alguns casos, o impedimento se dará em relação a certa pessoa, e em

outros se verificará em relação aos titulares de ações de uma certa espécie ou classe, nessa condição? A resposta parece estar na

própria diversidade de natureza entre as hipóteses de impedimento de voto de que se trate.

11. Assim, quando o impedimento de voto decorrer de um benefício que seria obtido por força de uma situação subjetiva, isto é, ligada à

pessoa do acionista, o impedimento será dessa pessoa, quaisquer que sejam as ações de sua titularidade, e com todas elas. Dessa

natureza são as duas primeiras hipóteses mencionadas pelo § 1º do art. 115 da Lei das S.A..

12. De outro lado, quando o impedimento de voto decorrer de um benefício que objetivamente atinja a toda uma classe ou espécie de

ações, isto é, a toda uma categoria de acionistas — como ocorre nas hipóteses do Parecer de Orientação 34 —, o impedimento não

alcançará a pessoa do acionista, com as demais ações de que seja titular, de outra classe ou espécie não impedida de votar.

13. Embora uma tal conclusão me pareça intuitiva, é preciso deixar claros os fundamentos para alcançá-la, o que passo a fazer [o que

faz a partir do item 14 até o final do voto]"

12. Quanto ao mérito dos argumentos dos Interessados, noto que os argumentos apresentados são coincidentes com os do meu voto e foram superados

pelo entendimento majoritário do Colegiado, que os enfrentou ao longo do voto vencedor, o que, me parece, não justifica uma nova decisão repetindo

aqueles argumentos.

13. Os Interessados também mencionam uma contradição entre o voto vencedor e um voto anterior do mesmo julgador - Presidente Marcelo Fernandez

Trindade, então diretor. Embora a modificação de posição não implique qualquer nulidade ou necessidade de manutenção da opinião anterior, parece-me

que não houve mudança de posição, pois o voto mencionado (Processo RJ2000/4912) tratava de assembléia especial de acionistas, com base no art.

136, §2˚ da Lei 6.404/76. A Companhia também contesta esse argumento dos Interessados com base na não identidade entre a assembléia especial de

acionistas preferenciais e a assembléia de acionistas em que se respeita o Parecer de Orientação 34/06 e apenas às ações preferenciais confere-se voto.

14. Ainda sobre o §1º do art. 115 e a decisão, os Interessados não concordaram com algumas observações tecidas no voto vencedor nos itens 36 a 38

(que tratavam da relação entre interesse econômico e impedimento de voto). Essa discussão é irrelevante para o Pedido de Reconsideração, pois os

argumentos ali utilizados não eram relevantes para a decisão tomada, razão porque descabe discuti-los aqui.

15. Quinta Questão – Inconformismo com a redução do Quorum de Deliberação para 25%. Para os Interessados, a redução do quorum de deliberação

para 25% não se justifica. Essa questão foi detalhadamente analisada nos itens 28 a 37 do Voto, onde não só elenquei vantagens e desvantagens, como

a legislação de outros países e a análise da situação concreta. Além disso, o Colegiado determinou, inclusive, a adoção de mecanismos para facilitar a

participação dos acionistas preferenciais na votação (item 37). Por essas razões, descabe qualquer reconsideração do posicionamento do Colegiado a

esse respeito.

16. Sexta Questão – Omissão por não constar da decisão da CVM determinação de que, em havendo em uma das duas primeiras assembléias a

presença de 50% dos acionistas, não é possível fazer a assembléia em terceira convocação com redução de quorum. Em primeiro lugar, não se trata de

omissão, pois essa questão não era objeto da Consulta. O esclarecimento solicitado derivaria, para os interessados, do

"espírito da norma que autoriza a redução do quorum (art. 136, §2º da LSA), desvirtuando-se por completo a intenção e finalidade

legítima daquele dispositivo. Urge-se assim evitar que se engendre tal tipo de chicana por meio de esclarecimento público da CVM

anteriormente à assembléia no sentido de que o quorum reduzido somente poderá ser aplicado caso não se verifique o comparecimento

de acionistas em número suficiente para atingir o quorum legal de acionistas representando mais da metade da classe afetada,

fazendo-se assim a distinção entre o quorum de instalação (que foi fixado em 25%) e o quorum de deliberação (composto por titulares

de mais da metade das ações preferenciais representadas na assembléia)"

17. Embora seja difícil conhecer o espírito da norma ou do legislador, não estou bem certo que o raciocínio dos Interessados é o que deve prevalecer.

Sobre esse assunto, a SEP manifestou-se aos Interessados, dizendo que:

"12. Nesse caso [presença de acionistas com direito a voto representando o quorum para instalação da assembléia, nos termos do art.

125 da Lei 6.404/76], não se verificando a presença de acionistas que representem mais da metade das ações com direito a voto, não

deverá haver deliberação acerca das matérias em que se exija o quorum qualificado de aprovação, razão pela qual se procederia a uma

nova convocação.

13. Por outro lado, uma vez atingido o quorum de metade das ações com direito a voto, a matéria deverá, a nosso juízo, ser submetida

à deliberação dos acionistas presentes. Destarte, ainda que a maioria vote a favor, não atingido o quorum de 50% considera-se que a

matéria não foi aprovada, ou seja, qualquer que seja o resultado advindo dessa votação (ex. situações mencionadas pela Companhia,

descritas nas letras ‘c’ e ‘d’ do §5˚ retro), não caberia, a nosso juízo, reapreciar a matéria em uma segunda ou terceira convocações."

(Memo/CVM/SEP/GEA-4/105/106).

18. Pelo que se noticiou das duas primeiras tentativas de realização da assembléia, essa questão não foi relevante, pois não se teve a presença de 50%

das ações preferenciais. Acho, no entanto, que a posição da SEP não representa a melhor interpretação do art. 136(1), em conjunto com as disposições

do art. 129(2), que trata de quorum das deliberações, como explico a seguir.

19. Por uma interpretação literal do caput do art. 129, poder-se-ia dizer que a aprovação das matérias elencadas no art. 136 poderia ser feita em uma

eleição na qual houvesse empate (desde que 100% dos acionistas estivessem presentes e metade votasse aprovando e metade rejeitando), pois a

exceção nele prevista – "ressalvadas as exceções previstas em lei" – pode referir-se à "maioria absoluta de votos". Ou seja, a exceção do art. 136

substituiria a "maioria absoluta" por "metade, no mínimo".

20. Uma outra interpretação literal seria possível. Por ela, a exceção seria não com relação à "maioria absoluta", mas apenas à "absoluta". Por essa

interpretação, a exceção do art. 136 deveria conjugar "maioria" e "no mínimo 50%". Ou seja, deveria ser lida como "maioria, desde que represente, no

mínimo, 50% das ações com direito a voto".

21. Essa segunda interpretação parece-me mais adequada pois o §2˚ do art. 129, ao falar de empate, cria uma regra geral, aplicável a todas

deliberações, sem falar em exceções previstas em lei.

22. Continuando a interpretação do art. 136, em conjunto com o art. 129, não se pode dizer que, se uma deliberação do art. 136 for a votação, ela será

considerada rejeitada, se a maioria dos acionistas votantes presentes votarem a seu favor, mas o quorum de 50% não for obtido. Não houve rejeição,

mas a deliberação não pode ser adotada, pois não preencheu o requisito do art. 136 (metade, no mínimo, das ações com direito a voto). Para a rejeição, é

necessário que a "maioria absoluta de votos" (i.e., maioria dos votos válidos apresentados) seja contrária à deliberação.

23. Por esses motivos, caso a deliberação de uma matéria do art. 136 seja aprovada pela "maioria absoluta de votos", mas esses votos não representem

50% das ações com direito a voto, a companhia poderá realizar uma segunda convocação da assembléia submetendo a matéria a votação. Se o

resultado for o mesmo da primeira tentativa, pode-se fazer uma terceira convocação e, nessa hipótese, se a companhia for aberta, ela pode solicitar à

CVM a redução do quorum de deliberação, conforme previsto no art. 136, §2˚(3).

24. Embora esse raciocínio, se adotado pela maioria dos membros do Colegiado, implique em posicionamento da CVM distinto do apresentado pela área

técnica, ele não é suficiente para responder o último ponto levantado pelos Interessados, pois nas duas primeiras convocações poderiam estar presentes

menos acionistas que o quorum de aprovação (50% no mínimo) e, por isso, o problema por eles posto não se faria presente. Assim, é necessário analisar

separadamente se é possível reduzir quorum caso acionistas representando 50% das ações com direito a voto estejam presentes e a deliberação não

seja rejeitada.

25. Os Interessados dizem que, nesse caso, há rejeição, pois o art. 136, §2˚ exige como condição para a redução do quorum que as "três últimas

assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto".

26. Esse argumento é muito bom, embora não me pareça suficiente para a conclusão retirada pelos Interessados. Ou melhor, não me parece que a única

conseqüência possível seja a defendida pelos Interessados. Antes de justificar a minha posição, gostaria de lembrar que tanto a conclusão dos

Interessados quanto a que eu apresentarei estão no campo do "espírito da lei" ou do "preenchimento de lacunas legais pelo aplicador da lei". Digo isso

pois não há, no texto legal, resposta direta à questão formulada pelos Interessados.

27. O que me faz discordar da conclusão deles é que o texto do §2˚, quando fala na condição para redução de quorum fala em nas "três últimas

assembléias" e quando fala no momento da aplicação da redução do quorum fala em "terceira convocação". Parece-me que a escolha foi proposital. Se a lei quisesse ter a conseqüência prevista pelos Interessados, ela teria feito a distinção ou esclareceria a situação, uma vez que foi extremamente cuidadosa na seleção dos termos utilizados. 28. Defendo essa interpretação, embora a dos Interessados também seja possível, pois me parece que a segunda condição para a redução do quorum tem como objetivo verificar o grau de absenteísmo dos acionistas da companhia de uma maneira geral e não com relação à deliberação específica. Isso porque se os acionistas votantes estão sempre presentes às assembléias pode-se considerar que a ausência, com relação a uma deliberação específica que exige maioria qualificada, representa um voto contrário. Caso o absenteísmo seja a regra, a ausência do acionista nada significa com relação ao mérito da deliberação. Por esse motivo é que creio que se escolheu propositalmente a utilização de "três últimas assembléias" e "em terceira convocação" no §2˚ do art. 136 e, portanto, caso em primeira ou segunda convocação os acionistas presentes representem mais de 50% das ações com direito a voto, ainda assim o quorum pode ser reduzido em terceira convocação. É o voto. Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2006. Pedro Oliva Marcilio de Sousa Diretor-Relator (1) Verbis: "Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:" (grifos inexistentes no original). (2) Verbis: "Art. 129. As deliberações da assembléia geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco. (...) § 2o No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de dois meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia" (grifos inexistentes no original). (3) Nada impede, também, que o pedido de redução do quorum seja feito antes da segunda convocação (ou mesmo da primeira), desde que o quorum reduzido só seja utilizado na terceira convocação, como determina o art. 136, §2˚.