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RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – INSTALAÇÃO E ELEIÇÃO DE MEMBROS DE CONSELHO FISCAL - SOUZA CRUZ S.A. – PROCS. RJ2007/3246 E RJ2006/5701

Trata-se de recurso apresentado pela Souza Cruz S.A. contra o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em relação aos seguintes pontos: • instalação do Conselho Fiscal: de acordo com o art. 161, §2º c/c art. 291 da Lei 6.404/76, o acionista minoritário tem o direito de requerer, em assembléia geral, a instalação do Conselho Fiscal, observado o quorum especial de instalação previsto na Instrução 324/00. Segundo a SEP, "não pode prosperar o entendimento de que o funcionamento do Conselho Fiscal estaria submetido ao quorum exigido para eleição de conselheiro pelos acionistas minoritários, uma vez que tal determinação tornaria letra morta o quorum de instalação previsto no art. 161, §2º da Lei 6.404/76, reduzido, no presente caso, ao percentual de 2%, por meio da Instrução 324/00"; • eleição de membros do Conselho Fiscal: a expressão "constituição do Conselho Fiscal", constante do art. 161, §4º da Lei 6.404/76 deve ser entendida como sendo o processo de eleição de seus membros, a ser realizada na mesma assembléia que procedeu à instalação. O percentual exigido pela instalação do Conselho não é o mesmo da eleição, pelos minoritários, de um seu representante, que, de acordo com o §4º do art. 161 é de 10% das ações com direito a voto.

Caso o percentual detido pelos minoritários seja insuficiente para eleger seu Conselheiro, o controlador deve indicar representantes em número suficiente para atingir a composição mínima do órgão, respondendo por exercício abusivo de poder de controle caso assim não proceda; e • existência do Comitê de Auditoria: a existência do Comitê de Auditoria não pode servir de óbice ao funcionamento do Conselho Fiscal, seja porque este tem responsabilidades específicas em relação à Companhia, estando sujeitos ao disposto no art. 165 da Lei 6.404/76, seja porque suas atribuições são indelegáveis, a teor do art. 163, §7º da mesma lei. O Relator examinou os argumentos apresentados pelo Recorrente e expôs as manifestações da SEP e da Procuradoria Federal Especializada – PFE sobre o assunto. O Colegiado, com base em todo o exposto pelo Relator, deliberou negar provimento ao recurso interposto por Souza Cruz S.A., concluindo que: • a insuficiência de participação acionária para que a minoria acionária de que trata o §4º, (a), in fine , do art. 161 da Lei 6.404/76 possa proceder à eleição em separado prevista em tal dispositivo não constitui impedimento à instalação do Conselho Fiscal, se requerida por acionistas que preencham o quorum específico para tanto estabelecido pela lei (art. 161, § 2º), com a redução determinada pela CVM com base na autorização legislativa específica (art. 291);

• na hipótese de os acionistas minoritários titulares de ações ordinárias não preencherem o quorum de que trata o §4º, (a), in fine , do art. 161 da Lei 6.404/76 (que não pode ser reduzido pela CVM, a teor do mencionado art. 291), os acionistas presentes, inclusive o controlador, poderão eleger os conselheiros fiscais, por maioria de votos; e, • o acionista controlador não é obrigado a participar da eleição dos membros do conselho fiscal na hipótese de que trata o item (ii) acima, e se não o fizer todos os conselheiros serão eleitos pelo voto dos demais acionistas, qualquer que seja sua participação no capital, pois o conselho estará instalado (art. 161, § 2º), sendo obrigatória a eleição de seus membros (art. 161, § 4º). Tratando-se de matéria controversa e sobre a qual não havia manifestação do Colegiado da CVM, a orientação ora expendida somente deverá produzir efeitos em casos futuros, reconhecendo o Colegiado não ter havido práticas abusivas por parte da companhia ou de seu controlador. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – INSTALAÇÃO E ELEIÇÃO DE MEMBROS DE CONSELHO FISCAL - SOUZA CRUZ S.A. – PROCS. RJ2007/3246 E RJ2006/5701

O Colegiado, em reunião de 10.07.07, julgou recurso da Souza Cruz S.A. ("Companhia") contra entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP a respeito de reclamação formulada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, sobre a desconsideração de pedido de instalação do Conselho Fiscal apresentado em assembléia da Companhia. Na ocasião, o Colegiado manifestou-se no sentido da obrigatoriedade de instalação do Conselho Fiscal, uma vez atendido o quorum previsto na Instrução 324/00 para que essa instalação seja requerida, mesmo na hipótese de os acionistas minoritários não possuírem participação suficiente para eleger, em separado, um membro daquele órgão, tal qual faculta o art. 161, § 4º, "a" da Lei 6.404/76. Após tomar conhecimento da decisão, tanto Souza Cruz quanto Previ solicitaram (em separado) a edição de parecer de orientação, abstrato e genérico, sobre a matéria decidida neste processo, precedido de audiência pública aberta à participação de todos os interessados. A Previ, em seu pedido, sugere que a CVM recomende que as companhias abertas garantam assento aos acionistas minoritários no conselho fiscal, ainda que os minoritários não atinjam o percentual de 10% previsto em lei.

Posteriormente, a Previ apresentou nova reclamação, solicitando que a CVM instaurasse processo administrativo sancionador para coibir a conduta da Souza Cruz, pois a Companhia teria se recusado a convocar assembléia geral para instalação do conselho fiscal, contrariando o entendimento da CVM. Com relação às solicitações de edição de parecer de orientação, o Relator Marcos Pinto observou que, do ponto de vista jurídico, as manifestações de entendimento da CVM em casos concretos não têm efeito normativo, pois não inovam no sistema jurídico, constituindo meras opiniões sobre a legislação em vigor. Por essa razão, para o Relator, não faz sentido exigir que manifestações de entendimento da CVM sejam precedidas de consulta pública, muito menos cogitar de violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e devido processo legal. O Relator ressaltou, ainda, que, mesmo para a edição de normas que vinculem particulares, a CVM não está obrigada pela lei ou pela Constituição Federal a realizar consulta pública, concluindo não ser oportuno nem conveniente, no momento, a edição de um parecer de orientação. Quanto à solicitação específica da Previ – de recomendar que as companhias abertas dêem assento aos acionistas minoritários no conselho fiscal -, o Relator informou que essa questão será apreciada no âmbito do Proc. RJ2007/11086, do qual também é Relator.

Por fim, com relação à reclamação da Previ de que a Souza Cruz procedeu de maneira abusiva quando se recusou, após a decisão da CVM, a convocar imediatamente uma assembléia geral extraordinária para instalar o conselho fiscal, o Relator entendeu que a Souza Cruz está parcialmente correta quando afirma que o art. 123, parágrafo único, "d", da Lei 6.404/76 não a obriga a convocar a assembléia geral neste caso, pois a Previ detém menos de 5% do capital social votante e menos de 5% do capital social não votante. Todavia, no entendimento do Relator, os administradores da companhia devem observar seus deveres fiduciários, convocando a assembléia geral sempre que o interesse social assim o exigir. Adicionalmente, o Relator entendeu que tal reclamação da Previ perdeu seu objeto, na medida em que a própria Previ reconheceu em juízo que mesmo se fosse imediatamente convocada assembléia "não haver[ia] tempo hábil para a pretendida fiscalização do exercício fiscal de 2007, caso viesse a ser instalado o conselho fiscal da ré". Dessa forma, o Relator sugeriu o arquivamento dessa reclamação. O Colegiado acompanhou, na íntegra, o voto apresentado pelo Relator Marcos Pinto. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSOS ADMINISTRATIVOS CVM RJ 2007/3246 e 2006/5701

Reg. nº 5489/2007

Assunto: Eleição de Conselho Fiscal

Recorrente: Souza Cruz S.A.

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

RELATÓRIO

Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado pela Souza Cruz S.A. ("Souza Cruz" ou "Companhia") contra o entendimento manifestado pela

Superintendência de Relações com Empresas – SEP em relação aos seguintes pontos (fls. 161 e 162):

i. instalação do Conselho Fiscal: de acordo com o art. 161, §2º c/c art. 291 da Lei 6.404/76, o acionista minoritário tem o direito

de requerer, em assembléia geral, a instalação do Conselho Fiscal, observado o quorum especial de instalação previsto na

Instrução 324/00. Segundo a SEP, "não pode prosperar o entendimento de que o funcionamento do Conselho Fiscal estaria

submetido ao quorum exigido para eleição de conselheiro pelos acionistas minoritários, uma vez que tal determinação tornaria

letra morta o quorum de instalação previsto no art. 161, §2º da Lei 6.404/76, reduzido, no presente caso, ao percentual de 2%,

por meio da Instrução 324/00";

ii. eleição de membros do Conselho Fiscal: a expressão "constituição do Conselho Fiscal", constante do art. 161, §4º da Lei

6.404/76 deve ser entendida como sendo o processo de eleição de seus membros, a ser realizada na mesma assembléia que

procedeu à instalação. O percentual exigido pela instalação do Conselho não é o mesmo da eleição, pelos minoritários, de um

seu representante, que, de acordo com o §4º do art. 161 é de 10% das ações com direito a voto. Caso o percentual detido

pelos minoritários seja insuficiente para eleger seu Conselheiro, o controlador deve indicar representantes em número

suficiente para atingir a composição mínima do órgão, respondendo por exercício abusivo de poder de controle caso assim não

proceda; e

iii. existência do Comitê de Auditoria: a existência do Comitê de Auditoria não pode servir de óbice ao funcionamento do Conselho

Fiscal, seja porque este tem responsabilidades específicas em relação à Companhia, estando sujeitos ao disposto no art. 165

da Lei 6.404/76, seja porque suas atribuições são indelegáveis, a teor do art. 163, §7º da mesma lei.

Origem

2. O entendimento manifestado pela SEP teve origem em reclamação (fls. 02/14) apresentada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do

Banco do Brasil – Previ ("Previ" ou "Reclamante"), após o ocorrido na Assembléia Geral Ordinária da Souza Cruz relativa ao exercício de 2006, e

que veio a se repetir posteriormente, já na AGO do exercício de 2007 (fls. 186/189), quando a Previ, detentora de 2,87% do capital social da

Companhia, juntamente com outros acionistas, requereu a instalação do Conselho Fiscal. A instalação do Conselho Fiscal foi considerada

matéria prejudicada, uma vez que os minoritários não perfaziam o quorum para eleição em separado de 10% das ações com direito a voto (art.

161, §4º da Lei 6.404/76), e dado que o acionista controlador não tinha interesse em fazer, ele próprio, suas indicações. A Souza Cruz tem seu

capital composto apenas por ações ordinárias, das quais apenas 24,7% estão em circulação no mercado.

3. O entendimento da SEP está amparado em parecer da Procuradoria Federal Especializada – PFE (139/156).

Recurso da Souza Cruz

4. A Souza Cruz recorreu do entendimento manifestado pela SEP, juntando pareceres elaborados pelos Professores Alfredo Lamy Filho (fls.

301/306) e Luiz Gastão Paes de Barros Leães (fls. 308/317), e sustentando os seguintes argumentos (fls. 191/219):

i. não houve óbices ao funcionamento do Conselho Fiscal, que só não foi constituído porque os minoritários não reuniram o

quorum legal mínimo de 10% para tanto, embora tenham alcançado o quorum de 2% de instalação. Como aquele quorum não

foi atingido, o acionista controlador declinou da faculdade de fazer suas indicações, ficando a matéria prejudicada e decidindose pela não constituição do Conselho, sem prejuízo de que a discussão pudesse ser reaberta. Assim, não houve recusa

quanto à instalação, mas sim à não constituição do conselho, pelo não atendimento aos requisitos legais;

ii. a Previ não apresentou protesto contra a decisão, tomada na AGO de 10.03.2006, por proposta do acionista controlador, de

que o Comitê de Auditoria fosse constituído em lugar do Conselho Fiscal, sob alegação de que aquele supria melhor as

necessidades da sociedade, bem como melhor atendia a seus interesses;

iii. o quorum de instalação de fato não se confunde com o de constituição do Conselho Fiscal, mas ao simplesmente afirmar tal

diferença, sem aprofundá-la, a SEP acaba ignorando "o caráter complexo do funcionamento do Conselho Fiscal", do que

decorre a falsa afirmativa de que a conduta da companhia de não dar seguimento à constituição do Conselho Fiscal terminaria

fazendo com que o quorum de instalação do art. 161, §2º fosse letra morta;

iv. embora se trate de etapas distintas e autônomas, cada qual com seu quorum, o funcionamento do Conselho Fiscal só ocorre

quando superadas cada uma delas, não se podendo falar em funcionamento quando apenas a etapa da instalação, mas não a

da eleição for percorrida. Neste caso, o "processo de funcionamento" resta prejudicado como um todo, dado que se está diante

dos chamados "atos complexos", cujas etapas, embora independentes, se completam;

v. o art. 161, §4º determina que a constituição do Conselho Fiscal é feita em até três votações em separado, sendo uma pelas

ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, outra pelos minoritários votantes e uma última pelos demais

acionistas com direito a voto, isto é, pelo controlador. Não havendo preferencialistas nem minoritários votantes que atendam ao

quorum mínimo de 10%, só caberá a terceira modalidade de votação, diretamente pelo acionista controlador, a quem restará,

finalmente, deliberar ou não pela constituição do Conselho Fiscal;

vi. a razão para o quorum de instalação ser diverso do de deliberação seria a de facilitar a iniciativa dos minoritários com

participação inferior à minoria qualificada;

vii. só razão para o Conselho Fiscal existir e funcionar quanto haja uma minoria institucional detentora de participação acionária

suficiente para eleger seus representantes no órgão, sendo certo que a existência de Conselhos Fiscais formados unicamente

por membros indicados pelo acionista controlador resultaria na ineficácia do órgão, como teria sido reconhecido pela própria

exposição de motivos da Lei 6.404/76;

viii. o entendimento da SEP de que o acionista controlador estaria obrigado a fazer a indicação de todos os integrantes do

Conselho Fiscal, afrontaria os princípios da legalidade e da segurança jurídica (arts. 5º, inc. II e 37 da Constituição Federal e 2º

da Lei 9.784/99), dado que tal entendimento seria diverso do já manifestado pela CVM nos precedentes dos Processos CVM

RJ 2003/3716 e 2003/3718, ambos julgados em 17.06.2006, violando os princípios da legalidade e da segurança jurídica;

ix. a obrigação contida no entendimento da SEP contrariaria a posição oficial da CVM junto à SEC, manifestada à época do envio

de sugestões às medidas que sucederam a implementação da Lei Sarbanes-Oxley. Esta posição oficial chamava atenção para

possibilidade de superposição de funções entre Conselho Fiscal e Comitê de Auditoria e recomendava a dispensa deste órgão

para as companhias abertas brasileiras que estivessem sujeitas às determinações da Sarbanes-Oxley, como terminou

ocorrendo. Além disso, a tendência do direito societário moderno vem se manifestando favoravelmente à substituição do

Conselho Fiscal pelo Comitê de Auditoria;

x. o Comitê de Auditoria em funcionamento na Companhia está estabelecido em conformidade com os padrões ingleses e sob

inspiração do modelo norte-americano, com integrantes independentes;

xi. o funcionamento do Comitê de Auditoria não foi erigido pelo controlador como impedimento à constituição do Conselho Fiscal,

mas apenas mencionado para demonstrar que a Companhia já possuía outros mecanismos de fiscalização, de forma que não

seria necessário onerá-la com mais um órgão;

xii. teria havido desrespeito ao princípio da vontade majoritária, uma vez que a instalação do Conselho Fiscal está ocorrendo

apenas para atender "à minoria dos acionistas minoritários", embora seu funcionamento seja reputado desnecessário pelo

acionista controlador e pela maioria dos minoritários; e

xiii. não se pode falar em instauração de processo sancionador, dado que não se poderia aplicar retroativamente o "novo"

entendimento da SEP, que contrariaria aquele dos precedentes mencionados no item (viii) acima (art. 2º, parágrafo único, inc.

XIII, da Lei 9.784/99). Adicionalmente, essa mesma questão também teria sido discutida em processo anterior (Processo CVM

RJ 2006/1506), também envolvendo a Previ e a Companhia, e no qual a CVM não expressou qualquer manifestação contrária

à conduta da Souza Cruz. A Souza Cruz não desatendeu a qualquer dispositivo legal, mas apenas tem uma interpretação do

art. 161, §4º da Lei 6.404/76, sendo que divergências legítimas de interpretação não podem dar ensejo à instauração de

processo administrativo sancionador.

Manifestações posteriores

5. Sobreveio nova manifestação da PFE repetindo os argumentos anteriores e analisando os precedentes invocados pela Recorrente (fls. 131/137).

A manifestação ainda opina especificamente pela não instauração do processo sancionador (fls. 137). Também a Previ manifestou-se

novamente a respeito do recurso da Souza Cruz, reforçando os argumentos de sua reclamação original, assim como aqueles expostos pelas

áreas técnicas da CVM (fls. 140/165). A SEP também apresentou nova manifestação mantendo seu entendimento anterior e comentando os

pontos aduzidos pela Souza Cruz em seu recurso, notadamente no que diz respeito aos precedentes (fls. 186/207). Finalmente, foi juntada aos

autos petição da Companhia (fls. 214/229), acompanhada de parecer do Professor Alexandre Santos Aragão (fls. 231/281), contendo suas

contra-razões a cada um dos pontos levantados pelas manifestações anteriores, tanto das áreas técnicas quanto da Previ.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2007.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente e Relator.

PROCESSOS ADMINISTRATIVOS CVM RJ 2007/3246 e 2006/5701

Reg. nº 5489/2007

Assunto: Eleição de Conselho Fiscal

Recorrente: Souza Cruz S.A.

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

VOTO

Objeto

1. Como visto do relatório, o principal ponto da discussão diz respeito ao mecanismo de funcionamento do Conselho Fiscal. Segundo o

entendimento manifestado pela SEP, os acionistas minoritários têm o direito de requerer a instalação desse órgão caso detenham o quorum

suficiente para isto (que no caso da Companhia era de 2%, por força da Instrução 324/00, e foi atendido), independentemente de possuírem

participação suficiente para proceder à eleição de seus representantes.

2. A Companhia não nega esse direito dos acionistas minoritários, nem contesta que o quorum de instalação seja distinto do de eleição. Sua tese,

entretanto, é de que o funcionamento do Conselho Fiscal seria um ato complexo que envolveria etapas distintas, inclusive quanto ao quorum

exigido em cada uma delas. Assim, o órgão só seria efetivamente posto em funcionamento caso todas essas etapas fossem cumulativamente

atendidas, o que, no caso concreto, não teria ocorrido porque os minoritários, embora detentores de participação suficiente para requerer a

instalação, não atendiam ao quorum de 10% do capital votante, requisito necessário para que pudessem escolher seu representante (cf. art.

161, §4º da Lei 6.404/76). Acrescenta, ainda, que não há dispositivo legal que obrigue o controlador a indicar representantes em número

suficiente para funcionamento do Conselho Fiscal.

3. Um segundo ponto da discussão diz respeito à possibilidade de co-existência do Comitê de Auditoria e do Conselho Fiscal, e aos problemas daí

resultantes. A SEP entende que a existência do Comitê de Auditoria não pode servir de óbice ao funcionamento do Conselho Fiscal, que é órgão

com responsabilidades específicas em relação à Companhia, funções estas que seriam indelegáveis, a teor do art. 163, §7º da Lei 6.404/76.

4. A esse respeito, a Companhia destaca não ter afirmado que o Comitê de Auditoria representaria óbice à constituição do Conselho Fiscal, mas

apenas que: (a) a existência daquele Comitê levaria à desnecessidade do Conselho Fiscal, cujas funções seriam supridas por um órgão

constituído por profissionais independentes e peritos em finanças, de acordo com as recomendações internacionais, e com atribuições

semelhantes às conferidas ao Conselho; (b) a constituição do Conselho Fiscal, nessas circunstâncias, atenderia unicamente aos minoritários, em

afronta ao princípio da vontade majoritária que preside o funcionamento das sociedades anônimas; e (c) caso os dois órgãos coexistissem,

haveria uma superposição de funções entre ambos, como inclusive teria sido reconhecido pela CVM na manifestação que enviou à SEC no

contexto das discussões posteriores à regulamentação da Sarbanes –Oxley Act.

5. Quanto ao primeiro ponto, relativo ao funcionamento do Conselho Fiscal, estou de acordo com o entendimento manifestado pela SEP. De fato —

e a Companhia não o nega — os quora de instalação e de eleição não se confundem. Entretanto, contrariamente do que sustenta a Companhia,

o quorum mínimo de 10% do art. 161, §4º da Lei 6.404/76 só precisa ser preenchido caso se deseje proceder à eleição em separado, que, como

se sabe, exclui a presença do acionista controlador.

6. A eleição em separado tem por objetivo garantir às minorias acionárias detentoras de percentuais previamente determinados o direito de indicar

um representante, sendo este direito a principal diferença de funcionamento entre o Conselho Fiscal da Lei 6.404/76 e aquele previsto no

Decreto Lei 2.627/40. O objetivo da Lei, portanto, foi o de assegurar a titulares de participações qualificadas no capital preferencial, e no capital

minoritário votante, que não exercessem o poder de controle e com ele elegessem a maioria dos administradores, o poder de eleger a minoria do

Conselho Fiscal, visando a que a fiscalização daqueles administradores não fosse feita exclusivamente por pessoas eleitas pelos mesmos

acionistas que os nomeassem. O Parecer de Orientação 19/90(1) reconhece a natureza especial da deliberação em separado quando diz que:

"6. Cumpre esclarecer que o citado dispositivo contempla todas as ações preferenciais, ou seja, não restringe tal direito às ações nominativas,

endossáveis ou escriturais, não se aplicando à hipótese a regra contida no artigo 112 da Lei Societária. Isto se explica pelo fato de constituir o

direito de eleger, em separado, um membro do Conselho Fiscal, uma forma específica para o exercício do poder de fiscalização, não

exigindo a lei, neste caso, que as ações revistam a forma nominativa.

7. O artigo 112 está inserido no capítulo relativo ao direito de voto, voto este destinado à formação da vontade social. Já o disposto no § 4º do

artigo 161 refere-se a uma deliberação especial, destinada a salvaguardar os interesses das minorias e dos preferencialistas. Trata-se,

como se pode facilmente verificar, de situações distintas, sujeitas a tratamento diferente. Assim, enquanto no primeiro caso os titulares das ações

devem ser necessariamente identificados, pois comporão o quorum para deliberação sobre matéria comum, no segundo caso torna-se

desnecessária a conversão das ações ao portador em outras de forma votante, por tratar-se de uma votação visando exclusivamente a eleição

de um membro e seu suplente ao Conselho Fiscal.

8. Ressalte-se, ainda, que para não se tornar meramente nominal o direito atribuído por lei aos preferencialistas, deve-se entender que da

votação em separado desses acionistas para a eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas

controladores, ainda que portadores também de ações preferenciais. Tal participação, se admitida, redundaria em cerceamento efetivo do direito

essencial de fiscalizar e em representação ineqüitativa dos interesses, não raramente contrários, que a lei buscou proteger." (grifei)

7. Obviamente, isto não impede os acionistas minoritários de participarem da eleição dos integrantes do Conselho Fiscal, sem gozar do benefício

conferido pela eleição em separado, e, portanto, concorrendo com os votos apresentados pelo acionista controlador. Neste caso, se os

acionistas controladores não quiserem indicar seus representantes, os minoritários poderão apresentar seus candidatos e elegê-los, qualquer

que seja sua participação no capital votante. Não existe, portanto, obrigação de que o acionista controlador indique seus representantes, e ele

poderá mesmo abster-se de fazê-lo, como o fez o controlador da Recorrente, mas neste caso a matéria não poderá ser julgada prejudicada, uma

vez que os minoritários, independentemente da participação que detiverem, poderão participar da eleição com seus candidatos.

8. Os precedentes do Colegiado citados pela Souza Cruz não contrariam esse entendimento. Como lembrado pela SEP, a discussão no caso dos

Processos CVM nºs 2003/3716 e 3718 dizia respeito ao número de indicações do acionista controlador, estando ligada à interpretação da

expressão "mais um" constante da frase "número igual de eleitos nos termos da alínea ‘a’, mais um", no art. 161, §4º da Lei. Além disso,

aqueles eram casos em que o Conselho Fiscal foi instalado e procedeu-se à eleição em separado pelos acionistas (naquele caso,

preferencialistas). No caso destes autos não há que se falar em eleição em separado, posto que o quorum para tanto não foi atingido pelos

minoritários.

9. Já o processo CVM RJ 2002/7097 tratava de reclamação de acionistas que requeriam que a CVM utilizasse a competência para redução de

quorum de instalação (que lhe foi outorgada pelo art. 291 da Lei 6.404/76 e resultou na edição da Instrução 324/00) para reduzir o quorum de

eleição. A CVM não cogitou, em qualquer momento, neste ou em outro processo, exercer suas atribuições dessa maneira. Finalmente, o

Processo RJ2006/8193 também não se equipara à situação destes autos. Ali a instalação do Conselho Fiscal se deu por iniciativa do controlador,

que também elegeu todos os seus integrantes.

10. Quanto ao funcionamento simultâneo do Comitê de Auditoria e do Conselho Fiscal, também me parece correto o entendimento da SEP.

Independentemente das atribuições do Conselho Fiscal e da discussão sobre a possibilidade ou não de sua delegação a outros órgãos, é

preciso destacar que, no regime da lei brasileira, o Conselho Fiscal tem existência obrigatória. O art. 161, caput da Lei 6.404/76, é claro ao

determinar que "a companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios

sociais em que for instalado a pedido de acionistas" (grifei). Não se trata de faculdade: as companhias abertas no Brasil, independentemente de

também serem abertas em outras jurisdições, devem ter um Conselho Fiscal que poderá ou não funcionar permanentemente. Não cabe à

administração da Companhia fazer juízo a respeito da utilidade ou não desse órgão; no Brasil ele é obrigatório e deve ser instalado, sempre que

isto for solicitado por acionistas detentores de participação societária suficiente. Como a opção pela sua utilidade foi feita pela lei, não há que

falar em violação do princípio majoritário, nem em vontade da maioria ou da minoria.

11. Isto não impede que a administração queira instituir um Comitê de Auditoria, que, no regime da Lei 6.404/76, terá o status de órgão técnico e

consultivo previsto no art. 160, destinado a aconselhar os administradores da Companhia. Mas esta opção não afasta a obrigatoriedade de

instalação do Conselho Fiscal, caso esta seja requerida. A manifestação da CVM à SEC quando das medidas que se seguiram à promulgação

do Sarbanes-Oxley Act não contraria, antes confirma, esse entendimento. O que se fez ali foi, justamente, reconhecer que o funcionamento

obrigatório do Comitê de Auditoria imporia custos adicionais às companhias brasileiras, que já estão obrigadas a ter um Conselho Fiscal. Assim,

as companhias que instalassem e pusessem em funcionamento seus Conselhos Fiscais deveriam ser dispensadas da obrigação de constituir

Comitê de Auditoria. A escolha, como se vê, deu-se em favor do Conselho Fiscal.

12. Finalmente, não me parece que se possa falar, neste caso, em instauração de processo sancionador. Sem entrar no mérito da conduta do

acionista controlador da Souza Cruz para efeitos de existência ou não de abuso de poder de controle, parece-me claro, aqui, que a CVM ainda

não havia manifestado seu entendimento nos precedentes relativos ao funcionamento do Conselho Fiscal e a interpretação dada pelo acionista

era legítima, embora equivocada. 13. Pelo exposto, meu voto é no sentido de manifestar o entendimento de que: i. a ausência de participação acionária suficiente para que as minorias acionárias de que trata o §4º do art. 161 da Lei 6.404/76 possam proceder à eleição em separado prevista neste dispositivo não constitui impedimento à constituição do Conselho Fiscal, quando preenchido o quorum específico para a exigência de seu funcionamento; ii. o acionista controlador não é obrigado a eleger seus representantes na eleição para preenchimento do Conselho Fiscal, caso em que os demais acionistas com direito a voto poderão fazê-lo com suas próprias ações, qualquer que seja seu percentual; iii. o Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória nas companhias abertas brasileiras, embora de funcionamento não permanente, (caput, art. 161 da Lei 6.404/76) e, assim, deve ser instalado sempre que solicitado por acionistas que detenham participação suficiente para tanto, mesmo que a companhia tenha constituído Comitê de Auditoria. 1. Voto, assim, pela manutenção da decisão recorrida. Rio de Janeiro, 10 de julho de 2007. Marcelo Fernandez Trindade Presidente e Relator (1) Visando a deixar fora de dúvida essa interpretação quanto à vedação da presença do acionista controlador a CVM editou o Parecer de Orientação nº 19, esclarecendo seu entendimento de que "para não se tornar meramente nominal o direito atribuído por lei aos preferencialistas, deve-se entender que da votação em separado desses acionistas para a eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas controladores, ainda que portadores também de ações preferenciais."

Processos nº RJ-2007-3246 e RJ-2006-5701

(Reg. Col. nº 5489/2007)

Interessados: Souza Cruz S.A.

Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil

Assunto: Instalação do Conselho Fiscal

Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório do Processo

1. Em 10 de julho de 2007, o colegiado julgou recurso da Souza Cruz S.A. ("Souza Cruz") contra entendimento manifestado pela Superintendência

de Relações com Empresas ("SEP") a respeito de reclamação formulada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil

("Previ").

2. Titular de 2,87% das ações da Souza Cruz, a Previ havia solicitado a instalação do conselho fiscal da empresa, valendo-se do direito potestativo

conferido pelo art. 161, §2º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, cujo percentual mínimo foi reduzido para 2% pela Instrução CVM nº

324, de 19 de janeiro de 2000.

3. Todavia, a Souza Cruz se recusou a instalar o conselho fiscal, argumentando que a instalação era desnecessária, pois a companhia já possuía

comitê de auditoria e os acionistas minoritários não seriam capazes de eleger sequer um membro para o conselho fiscal, tendo em vista o

quorum legal de 10% previsto no art. 161, §4º, (a), da Lei nº 6.404/76.

4. Julgando o recurso, o colegiado entendeu que a Souza Cruz deveria ter instalado o conselho fiscal. Segundo o colegiado, o conselho fiscal é

obrigatório mesmo quando a companhia tem comitê de auditoria e deve ser instalado mesmo quando os acionistas minoritários não são capazes

de eleger nenhum membro do conselho.

5. O colegiado entendeu, contudo, que não era cabível a instalação de processo administrativo sancionador contra a Souza Cruz e que a orientação

expedida deveria ser aplicada somente a casos futuros, pois a matéria era controversa e a CVM não havia se manifestado sobre o assunto até

então.

6. Após essa decisão, a Souza Cruz apresentou pedido de reconsideração ao colegiado, no qual solicita a edição de um parecer de orientação,

abstrato e genérico, sobre a matéria decidida neste processo, precedido de audiência pública aberta à participação de todos os interessados.

7. No mesmo sentido, a Previ solicitou à CVM que editasse parecer de orientação sobre a matéria, dando conhecimento a todos do entendimento

manifestado neste caso e recomendando às companhias abertas que dessem assento aos acionistas minoritários no conselho fiscal mesmo

quando estes não atinjam o percentual de 10% previsto em lei.

8. Posteriormente, a Previ apresentou nova reclamação, pois, mesmo após a manifestação da CVM, a Souza Cruz se recusou a convocar uma

assembléia geral para instalar o conselho fiscal. Nessa reclamação, a Previ solicita que a CVM instaure processo administrativo sancionador

para coibir a conduta da Souza Cruz.

9. Rebatendo essa reclamação, a Souza Cruz alegou que a Previ não tem o direito de exigir a convocação da assembléia geral, pois o art. 123,

parágrafo único, "d", da Lei nº 6.404/76 só confere essa faculdade a acionistas que representem no mínimo 5% do capital social votante ou do

capital social não votante. A Souza Cruz alega ainda que era inútil instalar o conselho fiscal imediatamente, pois o exercício social já se

encontrava perto do fim.

10. Inconformada, a Previ ingressou com ação cautelar em face da Souza Cruz e seus administradores, buscando obrigá-los a convocar

imediatamente a assembléia geral. Contudo, seu pedido de liminar foi negado, por falta de urgência, o que a levou a desistir do processo.

É o relatório.

Voto do Relator

1. Parecer de Orientação

1.1 Tanto a Previ quanto a Souza Cruz solicitam à CVM que edite parecer de orientação sobre a matéria tratada no presente processo. Segundo

a Previ, a edição desse parecer é conveniente e oportuna; segundo a Souza Cruz, além de conveniente e oportuna, a edição do parecer é

também necessária do ponto de vista jurídico.

1.2 Analisarei primeiramente a questão jurídica. Segundo a Souza Cruz, a manifestação de entendimento do colegiado neste processo tem efeito

normativo geral e abstrato, razão pela qual deve ser precedida de consulta pública, sob pena de violação aos princípios constitucionais da

segurança jurídica e devido processo legal.

1.3 Discordo desse raciocínio, pois as manifestações de entendimento da CVM em casos concretos não têm efeito normativo, não são abstratas

e muito menos gerais. Elas não têm efeito normativo, pois não obrigam nem mesmo as partes envolvidas no processo; elas não são abstratas,

pois levam em conta as circunstâncias fáticas particulares; elas não são gerais, pois fazem referência a companhias abertas específicas.

1.4 As manifestações de entendimento da CVM são meras opiniões emitidas pela autarquia sobre a legislação em vigor. Elas não inovam no

sistema jurídico. Logo, não faz sentido exigir que elas sejam precedidas de consulta pública, muito menos cogitar de violação aos princípios

constitucionais da segurança jurídica e devido processo legal.

1.5 É importante ressaltar que, mesmo para a edição de normas que vinculem particulares, a CVM não está obrigada pela lei ou pela

Constituição Federal a realizar consulta pública. O art. 8º, §3º, da Lei nº 6.385/76 deixa isso bem claro ao dispor que "a Comissão de Valores

Mobiliários poderá (...) publicar projeto de ato normativo para receber sugestões de interessados".

1.6 A Souza Cruz alega ainda que a manifestação de entendimento exarada pela CVM viola o princípio da igualdade, pois estabelece obrigações

para a companhia e não para terceiros que se encontrem na mesma situação. Mas o erro desse argumento é evidente: Se as manifestações de

entendimento da CVM não obrigam nem mesmo as partes envolvidas, como pode haver violação ao princípio da igualdade?

1.7 Esta autarquia, ademais, já se manifestou expressamente sobre o caráter não vinculativo de suas decisões. O trecho abaixo, extraído do

voto do Ex-Diretor Marcelo Fernandez Trindade, é definitivo nesse sentido.

" ... as manifestações de entendimento da CVM não têm caráter vinculativo da conduta das partes, sejam tais manifestações das áreas técnicas,

sejam como amicus curiae, sejam do Colegiado em processos consultivos, nos quais não se esteja concedendo ou denegando um registro, nem

tampouco impondo uma penalidade. Caso o entendimento da CVM venha a ser inobservado, o que se poderá fazer – como se fez neste caso –

será iniciar um processo administrativo sancionador."

(1)

1.8 Não se pode negar, é verdade, que as manifestações de entendimento da CVM firmam precedentes que orientam o mercado , sobretudo

após a edição da Lei nº 9.784, de 27 de janeiro de 1999, que veda a "aplicação retroativa de nova interpretação" em processos administrativos.

Todavia, ninguém está juridicamente obrigado a seguir essas manifestações, a não ser a própria CVM, e ainda assim, apenas no que tange a

fatos passados.

1.9 O que me traz à questão da conveniência e oportunidade. Neste momento, não entendo oportuno nem conveniente editar um parecer de

orientação. A decisão do colegiado neste caso foi bastante clara. E o mercado tomará conhecimento dela no seu devido tempo. Convém agora

aguardar a reação dos investidores e das companhias, com eventuais dúvidas e críticas.

1.10 Quanto à solicitação específica da Previ – de que recomendemos às companhias companhias abertas que dêem assento aos acionistas

minoritários no conselho fiscal mesmo quando estes não atinjam o percentual de 10% previsto em lei – entendo que essa questão será

apreciada no âmbito do Proc. CVM RJ 2007/11086, do qual também sou relator e que apresentarei oportunamente à deliberação do Colegiado.

2. Convocação da Assembléia

2.1 A Previ reclama que a Souza Cruz procedeu de maneira abusiva quando se recusou, após a decisão da CVM, a convocar

imediatamente uma assembléia geral extraordinária para instalar o conselho fiscal. A Souza Cruz, argumenta, por sua vez, que não tem

obrigação legal de fazê-lo e que tal convocação seria incoveniente e inoportuna.

2.2 A Souza Cruz está parcialmente correta quando afirma que o art. 123, parágrafo único, "d", da Lei nº 6.404/76 não a obriga a

convocar a assembléia geral neste caso, pois a Previ detém menos de 5% do capital social votante e menos de 5% do capital social

não votante. Todavia, isso não quer dizer que os administradores da companhia estejam livres para decidir a questão ao seu bel prazer.

Muito pelo contrário: nessa decisão, como em todas as outras, eles devem observar seus deveres fiduciários, convocando a assembléia

geral sempre que o interesse social assim o exigir.

2.3 Ciente disso, a Souza Cruz alega que a convocação imediata de assembléia geral era praticamente inútil, já que o exercício social

de 2007 se encontrava perto do fim. A Previ reconheceu esse fato, implicitamente, quando afirmou em juízo que "não haver[ia] tempo

hábil para a pretendida fiscalização do exercício fiscal de 2007, caso viesse a ser instalado o conselho fiscal da ré".

2.4 Tendo em vista essa manifestação, que acolhe o argumento dos administradores de que a instalação imediata do conselho fiscal

seria de pouco ou nenhuma serventia para a companhia ou para seus acionistas, acredito que a reclamação da Previ tenha perdido seu

objeto, razão pela qual proponho o seu arquivamento.

É como voto.

Rio de Janeiro, 11 de março de 2008.

Marcos Barbosa Pinto

(1) Cf. voto do Diretor-Substituto Eduardo Manhães Ribeiro Gomes nos PAS CVM n.º RJ2003/7697.