CVM · Colegiado · 24/07/2012

Governança corporativa

Decisão do Colegiado nº SP2006/0137

Decisão do Colegiadotexto integral

Inteiro teor

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RECAPITULAÇÃO LEGAL DE INFRAÇÕES - PAS SP2006/0137 - ATIVA S.A. CTVM

O Relator informou que o presente processo trata de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI contra a Ativa S.A. e seu diretor responsável pelas operações de bolsa, Dario Graziato Tanure, com o fim de apurar a eventual ocorrência de irregularidades (i) nas operações realizadas pela ATIVA nos dias 08, 16 e 19.01.04, fora do horário de funcionamento da Bolsa, e registradas nos dias posteriores, nos primeiros minutos do pregão eletrônico, em infração à Instrução nº 08/79, inciso II, "a"; bem como (ii) no registro de ordens dadas pelos clientes, em infração ao art. 6º, §2º da Instrução nº 387/03. O diretor da Ativa foi, ainda, responsabilizado pelo descumprimento do disposto no art. 4º, parágrafo único, da Instrução nº 387/03, por não ter empregado, no exercício de suas atividades de fiscalização, o devido cuidado e diligência que se espera na administração do seu próprio negócio. Por tudo que consta nos autos, o Relator entendeu, com fundamento no disposto no art. 30-A da Deliberação nº 457/02, que as acusações e respectivas capitulações legais inicialmente imputadas pelo Termo de Acusação devem ser alteradas para as acusações a seguir: a) infração ao disposto na Deliberação nº 20/85, combinado com o art. 36 da Resolução CMN nº 2.690/00, uma vez que, nos termos da Deliberação, a participação de intermediário por si só torna pública a negociação e pelo fato de não se tratar de nenhuma das hipóteses de negociação privada admitida pelo art. 36 da Resolução, o que significa que, no caso, as operações com FRA de Cupom Cambial somente poderiam ser realizadas em bolsa e não fechadas na mesa da corretora, fora, portanto, da bolsa, e levadas no dia seguinte à bolsa apenas para registro; b) infração ao art. 12, § 1º, da Instrução nº 387/03, uma vez que o sistema de gravação previsto no art. 6º, § 3º, apresentado para comprovar o registro das ordens não era mantido pelo prazo exigido de cinco anos. O Relator manteve, entretanto, a acusação de infração ao dever de diligência formulada ao diretor Dario Graziano Tanure, prevista no art. 4º, parágrafo único, da Instrução nº 387/03, diante da não apresentação do registro das ordens, apesar de a corretora dispor de um sistema informatizado, e de as gravações apresentadas não conterem os requisitos exigidos, além de não terem sido guardadas pelo prazo de cinco anos. Ante o exposto, o Colegiado aprovou a proposta de recapitulação das infrações imputadas aos indiciados, nos termos do voto apresentado pelo Relator, devendo os acusados ser novamente intimados para aditamento de suas defesas no prazo de 30 dias, nos termos da Deliberação nº 457/02. Anexos VOTO DO RELATOR

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SP2006/0137 - ATIVA S.A. CTVM

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI em face de Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Sr. Dario Graziato Tanure, tendo em vista a ocorrência de irregularidades relacionadas ao fechamento de negócios diretos fora do horário de funcionamento da BM&F, e de seu registro nos primeiros minutos de funcionamento do mercado na manhã do dia seguinte. Regularmente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, ocasião na qual manifestaram interesse em celebrar Termo de Compromisso, tendo sido apresentada proposta conjunta em que, após negociações levadas a efeito pelo Comitê, se comprometem a pagar à CVM a quantia de R$30.000,00 cada um, totalizando o montante de R$ 60.000,00. O Comitê concluiu que a aceitação da proposta apresentada não se mostra conveniente nem oportuna, pois, em que pesem os esforços despendidos quando da negociação levada a efeito pelo Comitê, a proposta, ainda que aperfeiçoada, remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. Dessa forma, pelos argumentos expostos no parecer do Comitê, o Colegiado deliberou pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto pela Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Sr. Dario Graziato Tanure. Anexos PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SP2006/0137 - ATIVA S.A. CTVM

Trata-se de apreciação de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Sr. Dario Graziato Tanure, no âmbito do PAS SP2006/0137, instaurado para apurar a ocorrência de possíveis irregularidades relacionadas à realização de operações com FRA de Cupom Cambial na mesa da corretora (fora da bolsa) e de seu registro nos primeiros minutos de funcionamento do mercado na manhã do dia seguinte (possíveis infrações à Deliberação 10/85, art. 36 da Resolução CMN 2.690/00, art. 12, §1º da Instrução 387/03, além de, no caso do Sr. Dario Graziato, possível infração do dever de diligência previsto no art. 4º parágrafo único da Instrução 387/03). Em reunião realizada em 25.11.08, o Colegiado apreciou a proposta de Termo de Compromisso então apresentada, tendo decidido por sua rejeição, ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. Os acusados encaminharam nova proposta de Termo, em que se comprometem a pagar à CVM a quantia de R$ 80.000,00, sendo R$ 50.000,00 atribuídos à Ativa e R$ 30.000,00 ao Sr. Dario Graziato Tanure. O Comitê decidiu negociar com os proponentes as condições de nova proposta, de forma a contemplar a quantia de R$ 150.000,00, valor considerado proporcional à reprovabilidade da conduta imputada. Os proponentes, no entanto, informaram não ter interesse em celebrar o termo de compromisso nos termos propostos pelo Comitê. Por todo o exposto, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pela rejeição da nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Sr. Dario Graziato Tanure. Anexos PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SP2006/0137 - ATIVA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS, CÂMBIO E VALORES

Trata-se de apreciação de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Dario Graziato Tanure, no âmbito do PAS SP2006/0137, instaurado para apurar a ocorrência de possíveis irregularidades relacionadas à realização de operações com FRA de Cupom Cambial na mesa da corretora (fora da bolsa) e de seu registro nos primeiros minutos de funcionamento do mercado na manhã do dia seguinte (possíveis infrações à Deliberação 20/85, art. 36 da Resolução CMN 2.690/00, art. 12, §1º da Instrução 387/03, além de, no caso do Sr. Dario Graziato, possível infração do dever de diligência previsto no art. 4º parágrafo único da Instrução 387/03). Nas reuniões realizadas em 25.11.08 e 31.03.09, foram rejeitadas pelo Colegiado as propostas anteriormente apresentadas pelos proponentes. Os acusados encaminharam nova proposta de Termo de Compromisso, em que se comprometem a pagar à CVM a quantia de R$ 180.000,00, sendo R$ 120.000,00 atribuídos à Ativa e R$ 60.000,00 ao Sr. Dario Graziato Tanure. O Colegiado deliberou aceitar a nova proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Dario Graziato Tanure, por considerar que a obrigação assumida é proporcional às infrações imputadas aos indiciados. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá qualificar os pagamentos a serem efetuados como "condição para celebração do termo de compromisso" e fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes.

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SP2006/0137 - ATIVA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS, CÂMBIO E VALORES

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e Dario Graziato Tanure, aprovado na reunião de Colegiado de 27.03.12, no âmbito do PAS SP2006/0137. Baseado na manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do PAS SP2006/0137, por ter sido cumprido o Termo de Compromisso firmado pelos únicos acusados.

Voto do Relator

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº SP 2006/0137

Indiciados: Ativa S/A Corretora de Títulos, Câmbio e Valores

Dario Graziano Tanure

Assunto: Nova definição jurídica dos fatos

Relator: Diretor Sergio Weguelin

VOTO

1. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI apresentou Termo

de Acusação contra a Ativa e seu diretor responsável pelas operações de bolsa com o fim de

responsabilizá-los pela prática das seguintes irregularidades:

a) criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários vedadas

pela Instrução CVM nº 8/79, inciso II, alínea “a”, por terem utilizado a BM&F para registrar

operações com Forward Rate Agreement de Cupom Cambial fechadas em mercado de

balcão, embora fossem negociados em ambiente de pregão, impedindo o regular processo de

formação de preços;

b) descumprimento do disposto na Instrução CVM nº 387/03, art. 6º, § 2º, visto não haver

registro de ordens dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma

cronológica.

2. O diretor foi, ainda, responsabilizado pelo descumprimento do disposto no art. 4º, parágrafo

único, da Instrução CVM nº 387/03 por não ter empregado no exercício de suas atividades de

fiscalização o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na

administração do seu próprio negócio.

3. Segundo consta dos autos, a Corretora realizava, por conta de ordens recebidas de clientes,

negócios diretos em sua mesa de operações em calls internos após o período regular do pregão

eletrônico da BM&F que se encerrava às 16h e no dia seguinte os registrava na bolsa normalmente

nos primeiros 10 minutos do pregão.

4. Foi apurado, ainda, pela área técnica da CVM a inexistência das respectivas ordens de

operação, conforme exigido pelo § 2º do art. 6º da Instrução CVM nº 387/03, e que as gravações

apresentadas, sistema previsto no § 3º como alternativa para o registro das ordens, além de não

conter todos os requisitos necessários, eram guardadas pelo prazo de três meses e não de cinco anos

como determina o art. 12, § 1º, da mesma Instrução.

5. Diante dessas alegadas irregularidades, entendo, com fundamento no disposto no art. 30-A

da Deliberação CVM nº 457/021, que devem ser formuladas as seguintes acusações à Ativa e seu

diretor em substituição às anteriores:

a) de infração ao disposto na Deliberação CVM nº 20/852, combinado com o art. 36 da

Resolução CMN nº 2.690/003, uma vez que, nos termos da Deliberação, a participação de

intermediário por si só torna pública a negociação e pelo fato de não se tratar de nenhuma

das hipóteses de negociação privada admitida pelo art. 36 da Resolução, o que significa que,

no caso, as operações com FRA de Cupom Cambial somente poderiam ser realizadas em

bolsa e não fechadas na mesa da corretora, fora, portanto, da bolsa, e levadas no dia seguinte

em bolsa apenas para registro;

b) de infração ao art. 12, § 1º, da Instrução CVM nº 387/034, uma vez que o sistema de

gravação previsto no art. 6º, § 3º, apresentado para comprovar o registro das ordens de

operação não era mantido pelo prazo exigido de cinco anos.

6. Finalmente, entendo que a acusação de infração ao dever de diligência formulada pela SMI

ao diretor Dario Graziano Tanure, previsto no art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03

deve ser mantida, diante da não apresentação das ordens de operação, apesar de a corretora dispor

1 Art. 30-A – O Colegiado, a qualquer tempo, poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar do relatório

da Comissão de Inquérito ou do termo de acusação, devendo, nessa hipótese, determinar a intimação dos acusados para

aditamento de suas defesas, no prazo comum de 30 (trinta) dias.

2 I – Alertar as sociedades integrantes do sistema de distribuição que as negociações com valores mobiliários de que

participem não se configura, em hipótese alguma, como negociações privadas, pelo que somente poderão efetuá-las nos

mercados – de Bolsa ou balcão – em que tais valores estejam admitidos à negociação.

3 Art. 36 – É permitida a negociação fora de bolsas de valores, de títulos e valores mobiliários nelas admitidos, nas

seguintes hipóteses:

I – quando destinados à distribuição pública, durante o período da respectiva distribuição;

II – quando relativos a negociações privadas;

III – quando se tratar de índices referentes aos títulos e/ou valores mobiliários; e

IV - em outras hipóteses expressamente previstas em regulamentação baixada pela Comissão de Valores Mobiliários.

4 Art. 12 – (...)

§ 1º - As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às operações com valores mobiliários, bem como,

quando houver, a integralidade das operações referidas no § 3º do art. 6º desta Instrução, em sua sede social ou na sede

do conglomerado financeiro de que faça parte e à disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco)

anos, a contar da data da realização das operações, admitindo-se a apresentação, em substituição aos documentos

originais, das respectivas imagens por meio de sistema de digitalização.

de um sistema informatizado, e de as gravações apresentadas não conterem os requisitos exigidos,

além de não serem guardadas pelo prazo de cinco anos.

7. Ante o exposto, voto pela recapitulação da acusação nos termos acima, devendo os acusados

ser novamente intimados para aditamento de suas defesas no prazo de 30 dias.

Rio de Janeiro, 04 de dezembro de 2007.

Sergio Weguelin

Diretor-Relator

Parecer do Comitê

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PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº SP2006/137

RELATÓRIO:

1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI em face de Ativa S.A.

Corretora de Títulos, Câmbio e Valores ("Ativa" ou "Corretora") e seu diretor Sr. Dario Graziato Tanure, tendo em vista a ocorrência de

irregularidades relacionadas com a Instrução CVM nº 387/03, Deliberação CVM n° 20/85 e Resolução CMN nº 2.690/00.

2. O presente processo originou-se quando a Gerência de Acompanhamento de Mercado – 2 (GMA-2) tomou ciência da possível ocorrência de

fechamento de negócios diretos fora do horário de funcionamento da BM&F, e de seu registro nos primeiros minutos de funcionamento do mercado na

manhã do dia seguinte.

3. Apurações preliminares da GMA-2 permitiram identificar operações com as características relatadas ocorridas em determinados pregões de janeiro de

2004, envolvendo a Ativa, em negociação de Forward Rate Agreement de Cupom Cambial (FRA de Cupom), cujo código de negociação na BM&F é

FRC. (Parágrafo 2° do Termo de Acusação)

4. Foram efetuadas diligências, nas quais obteve-se a confirmação não apenas de que foram fechados negócios diretos fora do horário de negociação de

FRA de Cupom na BM&F, com a posterior utilização dos pregões para registro das operações, em infração às regras de auto-regulação da Bolsa,

consignadas na Deliberação da 457ª Sessão do seu Conselho de Administração, como também se constatou que a Corretora não mantinha

adequadamente o registro das ordens recebidas, como estabelece a Instrução CVM nº 387/03. Conforme ressaltado no parágrafo 5° do Termo de

Acusação, a realização de "calls internos" na mesa da Corretora após o período regular do pregão eletrônico da BM&F consiste em prática vedada pelo

Código de Ética dos Participantes do Mercado da BM&F e pela Instrução CVM nº 387/03, por impossibilitar a eqüitativa atuação dos demais participantes

do mercado e, por conseqüência, do processo de justa formação de preços dos ativos.

5. A Ativa à época dos fatos era uma das principais corretoras que intermediavam os negócios de FRA de cupom na BM&F, que em resumo, como

modalidade operacional, permite a negociação da taxa de juros em moeda estrangeira (dólar norte-americano) para um determinado período.

Operacionalmente os negócios são apregoados e realizados como se fossem um novo contrato, ou seja, possuem códigos de negociação próprios e

estão sujeitos a todas as regras de pregão existentes para os demais contratos futuros. (Parágrafos 6º e 8º do Termo de Acusação)

6. Nesse contexto, destacou-se os negócios registrados nos dias 08, 16 e 19/01/2004, quando todos os negócios fechados pela Ativa naqueles pregões

foram registrados nos primeiros minutos do pregão eletrônico (entre 09h05 e 09h10), situação atípica para o mercado, que usualmente concentra

negócios a partir do início do pregão viva-voz, às 10h00. Ainda mais incomum teria sido a utilização do pregão eletrônico para o fechamento de volume

significativo de negócios referentes às séries JAN5, MAR4 e ABR4, as quais eram negociadas no pregão viva-voz. (Parágrafos 9º e 11 do Termo de

Acusação)

7. A área técnica ressaltou a discrepância entre a atuação da Ativa no Pregão Eletrônico e no Pregão Viva-Voz, onde em média a participação da

Corretora no Pregão Eletrônico foi superior a 70%, enquanto que no Pregão Viva-Voz não atingiu os 10%. Foi considerada também a significativa

participação da Ativa nas séries menos líquidas (excetuando a série mais líquida -JAN/05), que correspondeu a mais de 10% dos contratos negociados.

Segundo a SMI, "tal fato é especialmente grave porque a atuação da Corretora em desacordo com as ‘Regras e Parâmetros de Atuação’ da BM&F tem

como efeito imediato a distorção dos preços praticados, tendo em vista a participação relativa dos negócios fechados por meio da Ativa no total de

operações realizadas". (Parágrafos 13 e 14 do Termo de Acusação)

8. Ressaltou-se igualmente que todos os negócios fechados foram diretos, isto é, tiveram como compradores e vendedores clientes da própria Corretora,

o que era fundamental para garantir que os preços fechados no dia anterior fossem efetivamente registrados. Além disso, observou-se que todos os

negócios executados foram fruto de Repasse de Operações, o que eliminou a responsabilidade da Ativa pela sua liquidação já que as ordens foram dadas

por PLD (Participantes com Liquidação Direta) ou outras corretoras de mercadorias. (Parágrafos 15 e 16 do Termo de Acusação)

9. Para caracterizar a prática delituosa, foram solicitados os registros de todas as ordens referentes a negócios com FRA de Cupom recebidas pela

Corretora nos dias 08, 16 e 19/01/2004. Foram fornecidas cópias das gravações feitas nos referidos pregões, de impossível entendimento, motivo pelo

qual foram solicitadas as degravações das ordens. A Ativa encaminhou unicamente as transcrições de gravações feitas no dia 15/01/2004 que, no

entender da SMI, atestariam a ocorrência de concorrência desleal, vez que comprovariam o fechamento de negócios que só foram registrados no dia

16/01/2004(1). (Parágrafos 17 e 18 do Termo de Acusação)

10. A respeito, a área técnica destacou que, nos termos do art. 16, caput e parágrafo único, do Código de Ética da BM&F, é vedada a realização de atos

que possam prejudicar o livre funcionamento do mercado ou que se possa caracterizar como de concorrência desleal, incluindo as atividades de

apregoação e de fechamento de Operações na mesa de operações de Intermediários, bem como quaisquer modalidades de call interno. (Parágrafo 21 do

Termo de Acusação)

11. Assim sendo, a SMI entendeu que a prática da Ativa caracterizaria também infração do disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79, que veda aos

intermediários a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, definidas como "aquelas criadas em decorrência de

negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de

ordens de compra ou venda de valores mobiliários". Vale dizer, a SMI concluiu que, ainda que os parâmetros para a formação de preços tenham sido

seguidos, já que as operações foram registradas, o preço resultante teria sido artificialmente criado, caracterizando, no mínimo, uma influência indevida

dos negócios da Ativa sobre os preços de abertura do mercado, suscitando, ademais, um potencial prejuízo ao mercado decorrente de práticas que

contrariam os princípios concorrenciais. (Parágrafos 23 e 24 do Termo de Acusação)

12. Com relação à manutenção do registro de ordens, as regras da Corretora determinavam que o registro de ordens devia se dar por meio de sistema

informatizado que atribuiria a cada ordem um número seqüencial de controle, data de emissão e horário de recebimento, mas o que se encontrou foi um

sistema que não continha os requisitos mínimos para que se consubstancie uma ordem, ficando, portanto, caracterizado que a Corretora não dispunha de

registro de ordens. (Parágrafo 26 do Termo de Acusação)

13. A ordem, segundo preconiza a Instrução CVM nº 387/03, é "o ato mediante o qual o cliente determina a uma corretora que compre ou venda valores

mobiliários, ou registre operação, em seu nome e nas condições que especificar" estabelecendo ainda que "o registro de ordens na corretora deve conter

o horário de seu recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de

forma cronológica" (art. 6º, §2º). Conquanto a mesma norma, em seu art. 6º, §3º, permita a substituição do sistema informatizado por um sistema de

gravação da totalidade dos diálogos entre os clientes, a corretora e seus operadores de pregão, subsiste a obrigação do registro da totalidade das ordens

executadas. (Parágrafo 27 do Termo de Acusação)

14. Ainda nos termos do citado art. 6º, §3º, da Instrução CVM nº 387/03, conferiu-se às Bolsas a responsabilidade de editar regulamento acerca do

sistema de gravação, tendo a BM&F, na 457ª Sessão do Conselho de Administração, editado Deliberação a respeito, que contém os requisitos mínimos

do registro de ordens, bem como as regras para uso de sistema alternativo de gravação(2). (Parágrafos 29 e 30 do Termo de Acusação)

15. Após a apuração dos fatos, e uma vez questionados a Corretora e seu Diretor responsável à época(3), nos termos da legislação aplicável, a SMI

apresentou as seguintes conclusões:

"51. A prática da Ativa, no caso em análise, consistiu em, nos dias 08, 16 e 19/01/2004, realizar operações fora do horário de

funcionamento da Bolsa e registrá-las no dia seguinte, nos primeiros minutos do pregão eletrônico. Tal conduta é condenável tanto sob

o ponto de vista da regulamentação que coíbe a criação de condições artificiais de preço de valores mobiliários, quanto sob a ótica da

auto-regulação da BM&F que visa a proteger o mercado contra práticas consideradas ofensivas à livre concorrência.

52. Aliás, a preocupação com a defesa do mercado, sobretudo no que tange à proteção ao processo de formação dos preços dos ativos

é de todo coerente com o objeto social da Bolsa, consignado no inciso I do artigo 1º da Resolução nº 2690, segundo o qual as bolsas

são o local adequado para a realização de operações de compra e venda de valores mobiliários, em mercado livre e aberto,

especialmente organizado e fiscalizado.

53. Conclui-se, a partir dos fatos apresentados, que a Ativa utilizou a BM&F para simplesmente registrar operações que não haviam sido

fechadas obedecendo aos princípios de transparência e eqüidade, tão caros ao sistema, impedindo, conseqüentemente, a aplicação de

regras de apregoação e de fechamento de negócios características do mercado de fato livre e aberto.

54. Não restam dúvidas de que, ao procurar dar aparência de legalidade a operações irregulares, a Ativa e seu Diretor agiram em

fraude à lei. No caso em análise, formalmente os requisitos da regulamentação e da auto-regulação pareciam estar cumpridos: as

regras haviam sido aprovadas e as operações se adequavam aos parâmetros fixados pela BM&F, tanto que foram concretizadas. No

entanto, houve evidente burla ao espírito das normas e aos resultados por ela almejados, tendo em vista a ausência da eqüidade, da

transparência e do mercado livre e aberto.

55. Ocorre que, adicionalmente, os procedimentos da Ativa infringiram as disposições da Instrução nº 387/03 quanto ao registro de

ordens, em razão da ausência de um eficaz controle de numeração unificada seqüencial, de forma cronológica. Ressalte-se que o

sistema de gravação tampouco satisfaz os requisitos da regulamentação, assim sendo, simplesmente não há ordens para os negócios

de FRA de Cupom Cambial realizados por meio da Ativa nos dias 08, 16 e 19/01/2006.

56. Ora, visto que as ‘Regras e Parâmetros de Atuação’ da Ativa fixavam procedimentos que não se verificaram na prática, haja vista a

realização de operações absolutamente desconformes com o descrito naquele documento, é evidente que as operações e processos

irregulares cuja ocorrência foi constatada na corretora não são fruto de desconhecimento, sendo certo que as ações ou omissões

tenham se dado com perfeita ciência das possíveis conseqüências.

57. Diante de todo o exposto, considera-se caracterizada a criação de condições artificiais de preço, vedadas pela Instrução CVM nº

08/79, bem como o descumprimento da Instrução CVM nº 387/03 e da Deliberação resultante da 457º Sessão do Conselho de

Administração da BM&F."

16. Diante do acima apresentado, a SMI propôs a responsabilização da Ativa e de seu Diretor responsável à época dos fatos, Sr. Dario Graziato Tanure,

pela criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em infração à Instrução CVM nº 08/79, inciso II, alínea a, e por

descumprirem a Instrução CVM nº 387/03, art. 6º, § 2º, visto não haver registro de ordens dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de

forma cronológica. Adicionalmente, foi proposta a responsabilização do Sr. Dario Graziato Tanure pelo descumprimento do disposto no art. 4º, parágrafo

único, da Instrução CVM nº 387/03, visto não ter empregado no exercício de suas atividades de fiscalização o cuidado e a diligência que todo homem

ativo e probo costuma empregar na administração do seu próprio negócio. (Parágrafo 58 do Termo de Acusação)

17. Os acusados protocolaram tempestivamente suas razões de defesa, que foram encaminhadas ao Diretor-Relator para análise e voto. Em 04.12.07,

com fundamento no disposto no art. 30-A da Deliberação CVM n° 457/02 (vigente à época) e nos termos do voto do Diretor-Relator, o Colegiado aprovou

a proposta de recapitulação das infrações imputadas no Termo de Acusação, as quais foram alteradas para as acusações a seguir: (Voto e Extrato da

Ata às fls. 1615/1619)

infração ao disposto na Deliberação CVM n° 20/85, combinado com o art. 36 da Resolução CMN n° 2.690/00 (4), uma vez que,

nos termos da Deliberação, a participação de intermediário por si só torna pública a negociação e pelo fato de não se tratar de nenhuma

das hipóteses de negociação privada admitida pelo art. 36 da Resolução, o que significa que, no caso, as operações com FRA de

Cupom Cambial somente poderiam ser realizadas em bolsa, e não fechadas na mesa da corretora, fora, portanto, da bolsa, e levadas no

dia seguinte apenas para registro;

infração ao art. 12, § 1°, da Instrução CVM n°387/03 (5), uma vez que o sistema de gravação previsto no art. 6°, § 3°, apresentado

para comprovar o registro das ordens de operação, não era mantido pelo prazo exigido de cinco anos.

18. Adicionalmente, manteve-se a acusação imputada ao Sr. Dario Graziato Tanure de infração ao dever de diligência, previsto no art. 4°,

parágrafo único, da Instrução CVM n° 387/03(6), diante da não apresentação do registro das ordens, apesar de a Corretora dispor de um

sistema informatizado, e de as gravações apresentadas não conterem os requisitos exigidos, além de não terem sido guardadas pelo prazo de

cinco anos.

19. Diante da recapitulação das acusações, os acusados foram novamente intimados, pelo que em 03.07.08 apresentaram defesa conjunta, na qual

aditam a anteriormente protocolada e manifestam interesse em celebrar Termo de Compromisso (fls. 1636/1666).

20. Em sua proposta de Termo de Compromisso (fls. 1669/1674), exposta tempestivamente, os acusados afirmam a cessação da prática da atividade

considerada ilícita desde janeiro de 2004, posto que relativas à intermediação de algumas operações ocorridas naquela data, além da inexistência de

qualquer prejuízo a investidores e ao mercado de valores mobiliários como um todo. Comprometem-se a pagar conjuntamente à CVM a quantia de

R$20.000,00 (vinte mil reais) em 10 dias da publicação do Termo no Diário Oficial da União.

21. Nos moldes da Deliberação CVM n° 390/01, a Procuradoria Federal Especializada – PFE apreciou os aspectos legais da proposta apresentada,

concluindo pelo preenchimento dos requisitos legais insertos nos incisos I e II do §5° do art. 11 da Lei nº 6.385/76, nos seguintes termos: (MEMO/PFECVM/GJU-1/Nº 613/08, às fls. 1676/1679)

"A proposta apresentada encontra respaldo nos dispositivos supramencionados, eis que, conforme afirmam os compromitentes na parte

final do Termo de Compromisso (fl. 1673), as atividades a eles imputadas referem-se à intermediação de algumas operações ocorridas

em janeiro de 2004, ou seja, a prática de tais atividades já teriam cessado desde aquela época. Alegam, ainda, que não houve

qualquer lesão ou prejuízo quer aos investidores, quer ao mercado de valores mobiliários como um todo.

Em que pese a alegação dos promitentes de que sua proposta não importa em confissão quanto à matéria de fato, nem em

reconhecimento da ilicitude de suas condutas, eles se propõem a pagar à CVM a quantia única de R$20.000,00 (vinte mil reais), que

poderão ser utilizados pela autarquia a seu exclusivo critério e conveniência.

Embora não tenham sido identificados prejuízos individualizados, decorrentes das infrações cometidas pelos proponentes, isto não

afasta a ocorrência de dano difuso causado pela inobservância das normas mencionadas no PAS, razão pela qual improcede a

assertiva de inexistência de dano (fl. 1673 in fine).

Comprometem-se a efetuar o pagamento no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da publicação do Termo de Compromisso, e a

comprová-lo no prazo de 10 (dez) dias a partir de sua realização, através do encaminhamento, à Coordenação de Controle de

Processos Administrativos (CCP), de cópia do comprovante para fins de juntada aos autos do processo.

Depreende-se, pois, que o preceito legal (artigo 11, §5º da Lei nº 6.385/76) restou atendido nesta proposta.

Ex positis, não vislumbro óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso acerca da conveniência e oportunidade na

celebração dos compromissos assumidos nas propostas acima analisadas, nos termos do que dispõe o artigo 8°, caput, da Deliberação

CVM n° 390/01, com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05."

22. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 17.09.08 o Comitê decidiu negociar com os proponentes

as condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas, nos termos a seguir reproduzidos: (Comunicado às fls.

1680/1681)

"O Comitê concluiu que a proposta merece ser aperfeiçoada, para a melhor adequação a esse tipo de solução consensual do processo

administrativo, por se mostrar flagrantemente desproporcional à gravidade das irregularidades apontadas, considerando a realidade

fática manifestada nos autos, sem adentrar em argumentos de defesa, por inoportuno nesta fase processual.

Diante das características que permeiam o caso concreto, em especial a natureza das irregularidades apontadas, o Comitê vislumbra

que a proposta apresentada deve ser aprimorada, de sorte a contemplar obrigação que mais se ajuste à finalidade preventiva do

instituto de que se cuida.

Deste modo, o Comitê entende que, em linha com orientação do Colegiado, os proponentes devem assumir compromisso tido como

suficiente para fins de inibir a prática de condutas assemelhadas, sugerindo-se no caso em tela obrigação pecuniária da ordem de R$

50.000,00 (cinqüenta mil reais) por proponente, totalizando R$ 100.000,00 (cem mil reais), observando que o prazo praticado em

compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 15 (quinze) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e, conforme o

caso, aditem a proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da Deliberação

CVM nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado."

23. Consoante solicitado junto ao Comitê, este se reuniu com os representantes dos proponentes em 29.10.08, para discutir os termos da contraproposta

efetuada pelo Comitê quando da ocasião da fase de negociação da proposta (Ata às fls. 1682/1683). Após feitas algumas considerações no tocante às

particularidades do caso em tela, o representante dos proponentes apresentou proposta consistente em obrigação pecuniária em favor da CVM no valor

de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por proponente, totalizando R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

FUNDAMENTOS

24. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

25. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

26. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

27. O Comitê conclui que a aceitação da proposta apresentada não se mostra conveniente nem oportuna, pois, em que pesem os esforços despendidos

quando da negociação levada a efeito pelo Comitê, verifica-se que a proposta, ainda que aperfeiçoada, remanesce desproporcional à reprovabilidade da

conduta imputada aos proponentes, não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso, para fins de sua aceitação, nos moldes da

legislação aplicável à matéria.

28. Nesse tocante, cumpre reiterar orientação do Colegiado, no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso devem contemplar obrigação

suficiente para fins de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles, em

atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida.

29. Ademais, o Comitê depreende válido visualizar as penalidades em tese cabíveis no caso concreto, exclusivamente para fins de parametrizar

compromissos de natureza não-indenizável, que objetivam mormente a desestimular condutas semelhantes pelos proponentes e por terceiros que

estejam em posição similar à daqueles, nos termos acima expostos. Há que se observar, contudo, que não se está aqui a transformar o instituto do Termo

de Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado, mas apenas a se buscar parâmetros que permitam um balizamento de compromissos de cunho

notadamente preventivo.

30. Ao contrário do entendimento exposto pelos proponentes, o Comitê depreende que a proposta em apreço não representa obrigação bastante para

nortear a atuação dos participantes do mercado de valores mobiliários, em especial as instituições intermediárias, quanto à obediência às regras que

regem suas condutas.

CONCLUSÃO

31. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada em conjunto pela Ativa S.A. CTCV e seu diretor Sr. Dario Graziato Tanure.

Rio de Janeiro, 29 de outubro de 2008.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Mario Luiz Lemos Elizabeth Lopez Rios Machado

Superintendente de Fiscalização Externa Superintendente de Relações com Empresas

Ronaldo Cândido da Silva José Orlando Gonçalves da Silva

Gerente de Normas de Auditoria Gerente de Processos Sancionadores - 1

(1) As gravações apresentadas pela Ativa como se ordens fossem, foram feitas no dia 15/01/2004 após as 16h00 (horário de encerramento do pregão),

no entanto os negócios foram registrados somente no dia 16/01/2006, de forma que não haveria como negar a existência dos pregões privativos na mesa

da Corretora, tendo em vista que a própria Ativa admitiu que os negócios registrados em 16/01 foram originados de operações acertadas no dia anterior.

(Parágrafo 19 do Termo de Acusação)

(2)"Art. 5º. O registro das ordens pela Corretora será efetuado com a utilização de formulários próprios ou por meio eletrônico e conterá, no mínimo, as

seguintes informações:

I – horário de recepção da ordem;

II – numeração seqüencial e cronológica da ordem;

III – identificação do cliente;

IV – descrição do ativo objeto da ordem, com o código de negociação, a quantidade e o preço; e

V – a natureza da ordem, se de compra ou de venda, e seu tipo, de acordo com o disposto no art. 2º desta Deliberação.

...

Art. 19. As corretoras poderão substituir o registro de ordens recebidas por um sistema de gravação da totalidade dos diálogos mantidos entre os

respectivos clientes e a sua mesa de operações, e desta com os operadores de pregão.

Parágrafo único. Em caso de adoção de sistema de gravação, nos termos do caput deste artigo, a Corretora deverá manter todos os controles de

execução de ordens sob a forma de relatórios.

...

Art. 20. O sistema de gravação deverá ser dotado de mecanismos que proporcionem a perfeita qualidade da gravação e assegurem a sua integridade,

contínuo funcionamento e impossibilidade de inserções ou edições, sendo de integral responsabilidade da Corretora a adoção das providências

necessárias à manutenção do sistema em tais condições."

(3) Haja vista que a Instrução CVM nº 387/03 determina, em seu artigo 4º, que as corretoras devem indicar à bolsa de que sejam associadas e à CVM um

diretor estatutário, que será o responsável pelo cumprimento dos dispositivos nela contidos, vislumbrou-se que à época dos acontecimentos

desempenhava essa função na Ativa o Sr. Dario Graziato Tanure, designado em agosto/2003 e destituído em janeiro/2005. (Parágrafo 36 do Termo de

Acusação)

(4) A Deliberação CVM n° 20/85 proíbe a participação das sociedades integrantes do sistema de distribuição em negociações privadas. O art. 36 da

Resolução CMN n° 2.690/00, por sua vez, dispõe que:

"Art. 36. É permitida a negociação fora de bolsas de valores, de títulos e valores mobiliários nelas admitidos, nas seguintes hipóteses:

I - quando destinados à distribuição pública, durante o período da respectiva distribuição; II - quando relativos a negociações privadas;

III - quando se tratar de índices referentes aos títulos e/ou valores mobiliários; e IV - em outras hipóteses expressamente previstas em regulamentação

baixada pela Comissão de Valores Mobiliários."

(5) "Art. 12. As corretoras devem instituir procedimentos de controle adequados à comprovação do atendimento aos dispostos nos arts. 9º e 10.

§1º As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às operações com valores mobiliários, bem como, quando houver, a integralidade das

gravações referidas no § 3º do art. 6º desta Instrução, em sua sede social ou na sede do conglomerado financeiro de que façam parte e à disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da realização das operações, admitindo-se a apresentação, em substituição aos documentos originais, das respectivas imagens por meio de sistema de digitalização." (6) "Art. 4º As corretoras devem indicar à bolsa de que sejam associadas e à CVM um diretor estatutário, que será o responsável pelo cumprimento dos dispositivos contidos nesta Instrução. Parágrafo único. As corretoras e o diretor referido no caput devem, no exercício de suas atividades, empregar o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão."

Parecer do Comitê

PDF oficial desta peça

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº SP2006/137

RELATÓRIO

1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores e seu diretor Sr. Dario

Graziato Tanure, acusados no âmbito de Termo de Acusação instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI,

tendo em vista a ocorrência de irregularidades relacionadas com a Instrução CVM nº 387/03, Deliberação CVM n° 20/85 e Resolução CMN nº 2.690/00.

(Termo às fls. 1537/1551)

2. O presente processo originou-se quando a Gerência de Acompanhamento de Mercado – 2 (GMA-2) tomou ciência da possível ocorrência de

fechamento de negócios diretos fora do horário de funcionamento da BM&F e de seu registro nos primeiros minutos de funcionamento do mercado na

manhã do dia seguinte. Apurações preliminares da GMA-2 permitiram identificar operações com as citadas características, ocorridas em determinados

pregões de janeiro de 2004, envolvendo a Ativa S.A. Corretora de Títulos, Câmbio e Valores ("Ativa" ou "Corretora"), em negociação de Forward Rate

Agreement de Cupom Cambial (FRA de Cupom). (Parágrafo 2° do Termo de Acusação)

3. Após a realização de diligências, obteve-se a confirmação não apenas de que foram fechados negócios diretos fora do horário de negociação de FRA

de Cupom na BM&F — com a posterior utilização dos pregões para registro das operações, em infração às regras de auto-regulação da Bolsa,

consignadas na Deliberação da 457ª Sessão do seu Conselho de Administração — como também se constatou que a Corretora não mantinha

adequadamente o registro das ordens recebidas, como estabelece a Instrução CVM nº 387/03.

4. Conforme destacado pela área técnica, a realização de "calls internos" na mesa da Corretora após o período regular do pregão eletrônico da BM&F

consiste em prática vedada pelo Código de Ética dos Participantes do Mercado da BM&F e pela Instrução CVM nº 387/03, por impossibilitar a eqüitativa

atuação dos demais participantes do mercado e, por conseqüência, do processo de justa formação de preços dos ativos. (Parágrafo 5° do Termo de

Acusação)

5. À época dos fatos, a Ativa era uma das principais corretoras que intermediavam os negócios de FRA de cupom na BM&F que, como modalidade

operacional, permite a negociação da taxa de juros em moeda estrangeira (dólar norte-americano) para um determinado período. Operacionalmente os

negócios são apregoados e realizados como se fossem um novo contrato, ou seja, possuem códigos de negociação próprios e estão sujeitos a todas as

regras de pregão existentes para os demais contratos futuros. (Parágrafos 6º e 8º do Termo de Acusação)

6. Nesse contexto, destacaram-se os negócios registrados nos dias 08, 16 e 19/01/2004, quando todos os negócios fechados pela Ativa naqueles

pregões foram registrados nos primeiros minutos do pregão eletrônico (entre 09h05 e 09h10), situação atípica para o mercado, que usualmente concentra