Governança corporativa

INTERPRETAÇÃO DO ART. 161, §4º, DA LEI DAS S.A. - VILLARES INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. – PROC. RJ2007/11086

Trata-se de recurso interposto por Villares Investimentos e Participações Ltda. (Investidor), detentora de 3,12% do capital votante e total da companhia aberta Aços Villares S/A (Villares), contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que tratou de consulta quanto aos procedimentos para instalação e eleição dos membros do Conselho Fiscal pelos acionistas minoritários. O Investidor entende que o requisito de 10% previsto no art. 161, §4º, "a", da Lei 6.404/76, diz respeito ao (x) número de ações de titularidade dos acionistas minoritários da companhia e não ao (y) número de ações detidas pelos acionistas minoritários efetivamente presentes à assembléia geral. De acordo com a interpretação defendida pelo Investidor, o quorum de minoritários presentes à assembléia é irrelevante. Assim, desde que 10% ou mais das ações com direito a voto da companhia estejam nas mãos de acionistas minoritários, aqueles que comparecerem à assembléia terão o direito de escolher um membro do conselho fiscal. A Villares discorda dessa interpretação, pois entende que não basta que os minoritários sejam titulares de mais de 10% do capital votante. Em sua opinião, o normativo exige que esse percentual de 10% seja atingido pelos minoritários que comparecerem à assembléia. O Relator Marcos Pinto informou que, após considerar as interpretações divergentes nos autos e pareceres de autoridades no assunto, incluindo a Procuradoria Federal Especializada e a SEP, concordou com a interpretação de que o requisito de 10% previsto no art. 161, §4º não se refere ao número de ações que o minoritário presente à assembléia precisa deter para eleger um membro no Conselho Fiscal, mas sim ao número de ações detidas por minoritários da companhia. O Relator Marcos Pinto apresentou voto demonstrando ter alcançado referida conclusão após analisar o dispositivo legal com base nos diferentes métodos de interpretação jurídica (legal, sistemática e histórica). Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto apresentado pelo Relator, no sentido de dar provimento ao recurso interposto por Villares Investimentos e Participações Ltda. Contudo, para preservar a segurança jurídica, essa interpretação será aplicada pela CVM somente às eleições para o conselho fiscal que ocorrerem a partir da data da publicação desta decisão. O Diretor Eli Loria apresentou voto com considerações adicionais sobre o assunto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR ELI LORIA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – VILLARES INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – PROC. RJ2007/11086

Trata-se de pedido de reconsideração formulado por Villares Investimentos e Participações Ltda. da decisão proferida pelo Colegiado em reunião de 06.05.08, acerca da interpretação do art. 161, §4°, "a" da Lei N° 6.404/76. Na referida reunião, o Colegiado manifestou entendimento de que o requisito de 10% previsto no art. 161, §4º diz respeito ao número de ações detidas pelos acionistas minoritários da companhia e não ao quorum de acionistas minoritários presentes à assembléia. O Relator, após expor o assunto, manteve a interpretação apresentada na reunião de 06.05.08 e apresentou voto no sentido de indeferir o pedido de reconsideração. O Colegiado, por unanimidade, acatou o inteiro teor do voto apresentado pelo Relator, bem como seus fundamentos, e deliberou manter a decisão proferida na reunião de 06.05.08, tendo sido, dessa forma, indeferido o pedido de reconsideração. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo nº RJ-2007-11086

(Reg. Col. nº 5633/2007)

Interessados: Aços Villares S.A.

Villares Investimentos e Participações Ltda.

Assunto: Interpretação do art. 161, §4º, da Lei das Sociedades por Ações

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório e Voto

1. Relatório da Consulta

1.1 A Villares Investimentos e Participações Ltda. ("Investidor"), titular de 3,12% das ações ordinárias da Aços Villares S.A. ("Villares"), consultanos sobre os requisitos para eleição de membro do conselho fiscal pelos acionistas minoritários, conforme prevê o art. 161, §4º, "a", da Lei nº

6.404, de 15 de dezembro de 1976.

1.2 Transcrevo o dispositivo legal em questão:

Art. 161 (…)

§4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e

respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações

com direito a voto;

b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em

qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um.

1.3 O Investidor entende que o requisito de 10% previsto na segunda parte da alínea "a" do §4º do art. 161, destacado na transcrição acima, diz

respeito ao (x) número de ações de titularidade dos acionistas minoritários da companhia e não ao (y) número de ações detidas pelos acionistas

minoritários efetivamente presentes à assembléia geral.

1.4 De acordo com a interpretação defendida pelo Investidor, o quorum de minoritários presentes à assembléia é irrelevante. Desde que 10% ou

mais das ações com direito a voto da companhia estejam nas mãos de acionistas minoritários, aqueles que comparecerem à assembléia terão o

direito de escolher um membro do conselho fiscal.

1.5 Em defesa de sua posição, o Investidor trouxe aos autos parecer de Luiz Leonardo Cantidiano, ex-presidente desta autarquia. A

interpretação proposta pelo Investidor também foi defendida pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil ("Previ"), que se

manifestou como amicus curiae neste processo, apoiada em parecer do professor Calixto Salomão Filho, da Universidade de São Paulo.

1.6 A Villares discorda da interpretação defendida pelo Investidor. Segundo ela, o art. 161, §4º , "a" da Lei nº 6.404/76 exige que minoritários

representando 10% ou mais do capital votante estejam presentes à assembléia que eleger o conselho fiscal. Na sua opinião, não basta que os

minoritários sejam titulares de mais de 10% do capital votante; esse percentual de 10% deve ser atingido pelos minoritários que comparecerem à

assembléia.

1.7 A interpretação proposta pela Villares foi reforçada pela Souza Cruz S.A. ("Souza Cruz"), que também se manifestou neste processo como

amicus curiae. Em subsídio à sua manifestação, a Souza Cruz apresentou pareceres dos professores Luiz Gastão Paes de Barros Leães, da

Universidade de São Paulo, e Alfredo Lamy Filho, um dos autores do anteprojeto que deu origem à Lei nº 6.404/76.

1.8 Em 28 de setembro de 2007, embasada em parecer emitido pela Procuradoria Federal Especializada ("PFE") no caso da Souza Cruz, a

Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") se manifestou de forma contrária à interpretação defendida pelo Investidor.

Inconformado, o Investidor recorreu da decisão. É esse recurso que trago hoje à apreciação do colegiado.

2. Introdução ao Voto

2.1 Muito embora a alínea "a" do §4º do art. 161 esteja vigorando sem alterações desde a promulgação da Lei nº 6.404/76, a questão que hoje

discutimos ainda não foi apreciada pelo colegiado desta autarquia. E o que é ainda mais surpreendente: a questão também não foi discutida a

fundo, até onde tenho conhecimento, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.

2.2 Felizmente, as interpretações divergentes do citado dispositivo legal foram objeto de esclarecedoras manifestações do Investidor, da Villares,

da Previ e da Souza Cruz. A questão também foi objeto de pareceres de autoridades no assunto, incluindo a PFE e a SEP. Por isso, acredito que

temos elementos suficientes para decidir.

2.3 Como esta consulta trata de uma dúvida interpretativa, parece-me adequado analisá-la com base nos diferentes métodos de interpretação

jurídica. Portanto, no item 3 deste voto, procederei à interpretação literal da norma em disputa; no item 4, farei uso da interpretação teleológica;

no item 5, recorrerei à interpretação sistemática; fecharei o meu voto, no item 6, com a interpretação histórica. Após esses exercícios, enunciarei

minha conclusão.

3. Interpretação Literal

3.1 No sistema jurídico brasileiro, o texto da lei fixa a base e o limite de toda interpretação. Em função do princípio da legalidade, consagrado no

art. 5º, inciso II da Constituição da República, toda interpretação deve partir das palavras da lei. Mais do que isso: toda interpretação deve

respeitar os limites impostos pelo texto legal.

3.2 Realizemos então uma análise puramente textual do art. 161, §4º, "a", da Lei nº 6.404/76:

Art. 161 (…)

§4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e

respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações

com direito a voto;

b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em

qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um.

3.3 À primeira vista, o texto legal dá a impressão de que a interpretação proposta pela Villares é a mais correta. Afinal, como acionistas que

representem 10% ou mais do capital votante poderão eleger um conselheiro se não estiverem presentes à assembléia geral?

3.4 Essa impressão se dissipa, todavia, quando colocamos o texto legal na ordem direta e incorporamos as referências, da seguinte forma:

[O]s acionistas minoritários terão [direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente], desde que representem, em

conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.

3.5 Ao parafrasearmos o texto dessa forma, percebemos que os titulares do direito em questão não são os acionistas que detêm 10% do capital

votante, mas sim o conjunto dos acionistas minoritários da companhia. Isso fica absolutamente claro no trecho inicial da paráfrase acima: "os

acionistas minoritários terão direito de eleger".(1)

3.6 Percebemos ainda que, na verdade, os acionistas minoritários não têm propriamente o direito de eleger um conselheiro. Na verdade,

segundo o texto legal, os acionistas minoritários têm o direito de realizar uma "votação em separado", na qual o candidato que receber a maioria

dos votos será eleito para o conselho fiscal.(2)

3.7 E esse direito está sujeito a uma condição: "desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a

voto". Mas quem é – e essa é a grande questão – o sujeito elíptico do verbo "representem" nessa condição? Na minha opinião, a resposta é

óbvia: o sujeito dessa frase é a expressão "acionistas minoritários", que foi omitida na segunda oração por uma questão de estilo.

3.8 Logo, se quisermos nos ater às palavras da lei, buscando uma interpretação puramente literal, somos obrigados a ler o dispositivo em

questão da seguinte forma:

[O]s acionistas minoritários terão [direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente], desde que [os acionistas

minoritários] representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.

3.9 Reparemos, agora, que a expressão "acionistas minoritários" é empregada no texto legal sem qualquer qualificação ou restrição.

Percebamos mais: o texto não menciona, em nenhum lugar, a palavra "presentes", a palavra "quorum", ou qualquer outra que denote a intenção

de restringir seu alcance aos acionistas que compareceram à assembléia geral.

3.10 Por outro lado, para que a interpretação defendida pela Villares fizesse sentido, teríamos que acrescentar palavras que não existem no

texto da lei, como segue:

[O]s acionistas minoritários terão [direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente], desde que [os acionistas

minoritários presentes à assembléia] representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.

3.11 Portanto, a técnica da interpretação literal dá razão ao Investidor. Segundo o enunciado transcrito no item 3.8, acima, pouco importa o

número de acionistas minoritários presentes à assembléia; o que importa é o número de ações com direito a voto de que eles são titulares. Se

esse percentual for igual ou superior a 10%, os acionistas minoritários terão o direito de realizar a votação em separado.

4. Interpretação Teleológica

4.1 Mas a interpretação literal não encerra, quase nunca, a interpretação jurídica. O texto legal fixa as bases e os limites da interpretação, mas

ele não determina seu conteúdo de forma definitiva. Esse último só pode ser estabelecido com certeza a partir de um entendimento mais

profundo a respeito da finalidade da norma interpretada.

4.2 Esse tipo de compreensão – dito "teleológico" – é amplamente reconhecido como o modo mais perfeito de interpretação jurídica. (3) Por meio

dele, procuramos interpretar a lei de acordo com as suas finalidades, de acordo com as funções que ela tem a cumprir na sociedade.

4.3 No Brasil, a supremacia da interpretação teleológica foi reconhecida pela própria lei. O art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil deixa isso

absolutamente claro:

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

4.4 E qual é a finalidade do art. 161, §4º, "a", da Lei nº 6.404/76? A mim, ela parece muito clara. Garante-se aos acionistas minoritários o direito

de escolher um membro no conselho fiscal para que eles possam fiscalizar melhor os negócios sociais, sobretudo as decisões tomadas pelo

controlador e pelos administradores da companhia.

4.5 O ex-diretor Wladimir Castelo Branco foi bem claro a esse respeito no julgamento dos processos administrativos CVM nº 2003/3716 e nº

2003/3718, ocorrido em 17 de junho de 2003:

[A] melhor exegese do artigo 161 da Lei 6404/76 [é] aquela que vislumbra nesse dispositivo a precípua finalidade de garantir, no conselho fiscal,

a efetiva representação da minoria, preservado o princípio majoritário.

4.6 Tendo em vista esse propósito, a interpretação defendida pelo Investidor e apoiada pela Previ me parece bastante superior àquela defendida

pela Villares e pela Souza Cruz. Se o propósito da norma é permitir a fiscalização dos negócios sociais pelos acionistas minoritários, então o

percentual de 10% deve ser interpretado de forma a facilitar e não a dificultar essa fiscalização.(4)

4.7 Note-se que as duas interpretações fazem muita diferença na prática devido a um fenômeno bastante conhecido: o absenteísmo dos

acionistas. Como já tive oportunidade de ressaltar, não devemos censurar ninguém por esse absenteísmo, pois ele é um problema puramente

econômico. Comparecer à assembléia normalmente não vale a pena para o minoritário.(5)

4.8 Diante dessa realidade, a interpretação proposta pela Villares e pela Souza Cruz ameaça a eficácia do art. 161, §4º, "a", da Lei nº 6.404/76 e

dificulta, em muitos casos, a consecução de seu objetivo. Como muitos acionistas simplesmente não comparecem às assembléias, eles não

atingem o quorum de 10% e, por conseguinte, não conseguem eleger um membro do conselho fiscal. Pelo menos não enquanto prevalecer a

interpretação defendida pela Villares.

4.9 Na minha opinião, a finalidade do art. 161, §4º, "a" exige que o interpretemos de forma diversa. Interpretado de maneira teleológica, o

requisito de 10% do capital votante deve ser averiguado em relação ao número de ações detidas pelos acionistas minoritários da companhia e

não ao número de ações detidas pelos acionistas presentes à assembléia.

5. Interpretação Sistemática

5.1 Quando a interpretação literal e a interpretação teleológica de um dispositivo coincidem, como neste caso, a parte mais importante do

trabalho interpretativo está cumprida. Todavia, a prudência recomenda uma precaução adicional: um re-exame da questão à luz de outros

dispositivos legais. É o que os juristas chamam de "interpretação sistemática".(6)

5.2 Pois bem. Mas será que a interpretação até agora sustentada é compatível e consistente com outros dispositivos da Lei nº 6.404/76 que

versam sobre esses assuntos correlatos?

5.3 Uma objeção poderia ser levantada logo no início: a lei outorgou competência à CVM para reduzir o quorum necessário para o pedido de

instalação do conselho fiscal, mas não para reduzir o quorum necessário para que os minoritários pudessem eleger um conselheiro.

5.4 Embora contundente à primeira vista, essa objeção não se sustenta. A CVM não está reduzindo quorum algum ao adotar a interpretação

defendida pelo Investidor; está apenas manifestando sua interpretação de um dispositivo legal, exercendo uma competência que lhe é

expressamente conferida pelo art. 13 da Lei nº 6.385, de 11 de dezembro de 1976.

5.5 Na verdade, a objeção acima não passa de uma petição de princípio. Para que ela faça sentido, precisamos presumir desde o início que a

conclusão a que ela pretende chegar é verdadeira. Só quando presumimos que o dispositivo em questão exige a presença dos acionistas na

assembléia – o que é justamente o que a Villares pretende provar – é que podemos inferir que a CVM está reduzindo um quorum legalmente

estabelecido.

5.6 A meu ver, o poder de reduzir o quorum, previsto no art. 291 da Lei nº 6.404/76, reforça – e não contradiz – a interpretação defendida pelos

Investidores. Se o legislador sabia que muitos acionistas não comparecem à assembléia, por que ele teria deixado de outorgar à CVM o poder de

reduzir o percentual previsto no §4º, "a", como fez no §2º, ambos do art. 161?

5.7 Só uma resposta me parece plausível: porque o requisito previsto no §4º, "a", nada tem a ver com a presença dos acionistas à assembléia e

sim com o percentual das ações da companhia que se encontra nas mãos dos acionistas minoritários. Essa é, a meu ver, a melhor forma de

interpretar esses dois dispositivos legais de forma coerente.

5.8 Essa interpretação é reforçada por uma comparação com o art. 141, §4º da Lei nº 6.404/76, que assim dispõe:

Art. 141. (...)

§4o Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléia-geral,

excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:

I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com

direito a voto; e

II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por

cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.

(...)

§5o Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto

restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4 o, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para elegerem em

conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum exigido pelo inciso II do § 4 o.

5.9 Como se sabe, esse artigo é normalmente interpretado de forma a exigir que acionistas representando 15% das ações com direito a voto ou

10% das ações sem direito a voto estejam efetivamente presentes à assembléia.(7) Todavia, essa interpretação tem fundamento no próprio texto

legal, que tem redação bastante distinta do art. 161.

5.10 Note-se que o art. 141 (a) confere o direito de eleger o representante "à maioria dos titulares" de ações que representem 15% do capital

votante e não aos acionistas minoritários como um grupo; e (b) menciona a palavra quorum duas vezes. Se o requisito do art. 161 fosse igual ao

previsto no art. 141, não haveria razão para redações tão distintas.

5.11 Portanto, todos os exercícios de interpretação realizados até aqui apontam num mesmo sentido. Letra, propósito e sistema indicam que o

requisito previsto no art. 161, §4º, "a" diz respeito ao número de ações da companhia nas mãos dos acionistas minoritários e não ao número de

ações detidas pelos minoritários presentes à assembléia.

6. Interpretação Histórica

6.1 Falta analisar o dispositivo em questão sob uma perspectiva histórica. Essa análise normalmente é feita de duas formas distintas, porém

complementares: (a) procurando identificar a interpretação preferida pelo legislador através de registros documentais; e (b) buscando identificar a

interpretação historicamente predominante após a promulgação da lei.

6.2 Muito popular até o século XIX, a primeira forma de interpretação se encontra hoje em descrédito, sobretudo nos países de tradição romanogermânica. Entre as razões para esse declínio, uma razão prática se sobressai: embora seja possível identificar o que os autores de um

anteprojeto de lei pensavam sobre um assunto, é normalmente impossível identificar o que todos os membros do parlamento tinham em

mente.(8)

6.3 É claro que os registros históricos do processo legislativo são relevantes para a interpretação jurídica, sobretudo quando revelam a intenção

dos principais responsáveis pela elaboração do texto legal, como os autores de anteprojetos e relatores de projetos de lei. Todavia, mesmo

esses registros não podem ser tidos com definitivos, pois o único documento aprovado pelos membros do parlamento é o próprio texto da lei.

6.4 Seja como for, o fato é que, neste caso específico, os registros históricos nada têm a nos dizer. Note-se, a propósito, que o Professor Alfredo

Lamy não afirma, em nenhum lugar de seu parecer, que a interpretação por ele defendida era a interpretação pretendida pelos legisladores. Ele

simplesmente defende a interpretação que lhe parece mais correta.(9)

6.5 Passemos então à segunda forma de interpretação histórica, a que busca subsídios na visão que vem prevalecendo na prática após a

promulgação da lei. Esta forma de interpretação realmente favorece a conclusão defendida pela Villares. Até onde tenho conhecimento, o

mercado vem interpretando o requisito de 10% previsto no art. 161, §4º, "a" como um quorum presencial mínimo.

6.6 Todavia, esse tipo de interpretação não pode ter a palavra final. Não quando todas as outras formas de interpretação, claramente superiores,

apontam em outro sentido. Não, principalmente, quando a realidade sócio-econômica mudou radicalmente, o que tornou a interpretação que

predomina na prática obsoleta e incapaz de atender à finalidade da lei.

6.7 Gostaria de me ater a esta última observação. A interpretação histórica – com o viés conservador que lhe é inerente – faz tanto mais sentido

quanto mais estável for a realidade sobre a qual a lei incide. Quando a realidade muda, ainda mais quando a realidade muda rapidamente, a

interpretação histórica perde racionalidade e leva a resultados desastrosos.

6.8 E a realidade do mercado de capitais brasileiro mudou radicalmente nos últimos anos.

6.9 Até bem pouco tempo atrás, a grande maioria das companhias abertas brasileiras emitia ações preferenciais sem direito a voto. Nesse

cenário, os acionistas minoritários conseguiam eleger um membro do conselho fiscal por meio do direito concedido na primeira parte da alínea

"a", que beneficia somente os preferencialistas e que não está sujeito a qualquer requisito.

6.10 Porém, essa situação se inverteu nos últimos anos. Desde a criação do Novo Mercado, em 2002, as companhias abertas vêm deixando de

emitir ações sem direito a voto. Para que se tenha uma idéia, das 64 ofertas públicas iniciais de ações realizadas no ano passado, apenas 15

incluíram a emissão de ações preferenciais sem direito a voto ou com direito de voto restrito.(10)

6.11 Nessa nova realidade, a interpretação histórica se torna insustentável. Enquanto as companhias antigas, que emitiram ações sem direito a

voto, têm um conselheiro eleito pelos acionistas minoritários, muitas companhias novas, que só têm ações ordinárias e que conferem uma série

de direitos adicionais aos acionistas, acabam ficando sem representante da minoria no órgão fiscalizador.

6.12 Isso não significa que a interpretação histórica deva ser totalmente desconsiderada. Devemos mudar de rumo, porém preservando a

segurança e a previsibilidade das relações jurídicas. Por este motivo, proponho que essa nova interpretação só seja aplicada pela CVM aos

casos futuros, iniciados após a publicação desta decisão.

6.13 Embora o art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, não exija essa precaução, pois não se trata aqui de evitar

a "aplicação retroativa de nova interpretação", entendo que esse seja o melhor caminho a seguir. Preservamos assim a segurança jurídica,

chegando a uma conclusão que leva em conta todos os principais métodos de interpretação jurídica.

7. Solução da Consulta

7.1 Por todo o exposto acima, dou provimento ao recurso impetrado pelo Investidor, pois concordo com sua interpretação do art. 161, §4º, "a", da

Lei nº 6.404/76.

7.2 A meu ver, o requisito de 10% previsto nesse dispositivo legal diz respeito ao número de ações com direito a voto detidas por todos os

acionistas minoritários da companhia e não somente àqueles que compareceram à assembléia.

7.3 Contudo, para preservar a segurança jurídica, proponho que essa interpretação seja aplicada pela CVM somente às eleições para o conselho

fiscal que ocorrerem a partir da data da publicação desta decisão.

É essa a minha opinião e o meu voto.

Rio de Janeiro, 06 de maio de 2008.

Marcos Barbosa Pinto

(1) Nesse contexto, acionistas minoritários são os detentores de ações com direito ao pleno exercício do voto, excluído o controlador.

(2) Obviamente, o conjunto de acionistas minoritários possui o direito de eleger um conselheiro fiscal em cada eleição, independentemente do número de

ações que possuírem e de eventuais divergências existentes entre si. Essa constatação torna-se ainda mais evidente diante da combinação entre as

regras do §1º, do art. 161, e do §4º, "b", do mesmo artigo.

(3) Cf. Engisch, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. trad. (port.) J. Baptista Machado, Fundação Calouste Gulbenkian, ed. 6, 1988, pp. 146-7.

(4) Essa conclusão está em perfeita harmonia com o objetivo que conduziu a elaboração do Parecer de Orientação CVM nº 19, de 09 de maio de 1990, e

com a própria Exposição de Motivos da Lei nº 6.404/76, em conhecido trecho que trata das modificações introduzidas na disciplina do conselho fiscal: "As

modificações introduzidas pelo Projeto no Conselho Fiscal baseiam-se na experiência da aplicação do Decreto-lei nº 2.627. Na maioria das companhias

existentes, todos os membros do Conselho Fiscal são eleitos pelos mesmos acionistas que escolhem os administradores. Nestes casos, o funcionamento

do órgão quase sempre se reduz a formalismo vazio de qualquer significação prática, que justifica as reiteradas críticas que lhe são feitas, e as propostas

para sua extinção. A experiência revela, todavia, a importância do órgão como instrumento de proteção de acionistas dissidentes, sempre que estes usam

do seu direito de eleger em separado um dos membros do Conselho, e desde que as pessoas eleitas tenham os conhecimentos que lhes permitam

utilizar com eficiência os meios, previstos na lei, para fiscalização dos órgãos da administração."

(5) Cf. Pinto, Marcos. Assembléias Virtuais? Capital Aberto, n. 54, ano 5, fev., 2008, pp. 60-1. Uma solução possível para esse dilema é a celebração de

um acordo de acionistas entre os minoritários, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76, por meio do qual o voto de cada acionista individual ganha

importância na medida em que compõe uma unidade com maior representação no capital social e os diversos custos relacionados ao comparecimento

dos acionistas às assembléias são evitados. Ocorre que a negociação, a fiscalização e a execução do acordo de acionistas implicam outros custos aos

acionistas minoritários que se mostram tão ou mais onerosos quanto os custos de comparecimento à assembléia. Tais custos, na prática, podem

ultrapassar os ganhos obtidos por cada acionista. E, com base na lógica da ação coletiva, a tendência é que esses custos sejam tão maiores quanto mais

dispersa for a base acionária da companhia.

(6) Cf., e.g., Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, ed. 9, trad. (port.) Maria Celeste C. L. dos Santos, Editora UnB, Brasília, 1997, p. 71.

(7) A inteligência mais comum do art. 141, §4º, é a de que os percentuais ali indicados (10% e 15%) referem-se ao número necessário de ações para

instalar o colégio eleitoral apartado, ou seja, ao quorum de instalação. Quanto ao número necessário de ações para a aprovação do conselheiro de

administração indicado, ou seja, quanto ao quorum de aprovação, a doutrina diverge, sobressaindo-se duas posições: (a) a de que o quorum de

aprovação é a maioria dos 10% ou 15% que instalaram a assembléia, hipótese em que cada grupo que atenda o requisito da participação societária

mínima poderia eleger um conselheiro de administração; e (b) a de que o quorum de aprovação é a maioria dos acionistas minoritários da companhia,

sendo que essa maioria deve também representar no mínimo 10% do capital social ou 15% das ações com direito de voto, conforme o caso. Cf. Marcilio de Sousa, Pedro Oliva. Eleição de Membros do Conselho de Administração pelos Acionistas Minoritários: Exegese do Inciso I, do §4º do Art. 141 da Lei 6.404/1976). Revista de Direito Mercantil, v. 126, abr.-jun., Malheiros, São Paulo, 2002, pp. 87-99, especialmente pp. 92-93; Parente, Norma Jonssen. Eleição de Membros do Conselho de Administração pelos Acionistas Minoritários. Revista de Direito Mercantil, v. 131, jul.-set., 2003, pp. 148-152, especialmente p. 150; Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3, ed. 3, Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 104-106; Carvalhosa, Modesto; Eizirik, Nelson. A Nova Lei das S/A, Saraiva, São Paulo, 2002, pp. 298-302. Cf., ainda, os seguintes antecedentes da CVM: Voto do ex-diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa no Processo Administrativo nº RJ2005/5664, julgado em 11 de abril de 2006; Voto do ex-diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos na consulta registrada sob nº 3649/02, decidida pelo colegiado em 16 de abril de 2002. (8) Cf. Radin, Max. Statutory Interpretation. Harvard Law Review, v. 43, pp. 863-870, 1930. (9) Peço licença, nesse ponto, para discordar da seguinte afirmação feita pelo Professor Alfredo Lamy em seu parecer datado de 29 de janeiro de 2008: " [a interpretação de que o quorum exigido do acionista para instalar o Conselho Fiscal e eleger um membro é de 10%] tem a endossar o veto [ao §5º do art. 161] (aprovado no Congresso) da inovação proposta pela Lei 10.303". Entendo, com toda a vênia que se faz necessária no caso, que o §5º do art. 161, vetado durante a tramitação legislativa, possuía caráter bastante mais radical do que a interpretação que ora se procura dar para o §4º, "a", desse mesmo artigo. Afinal, a positivação de uma norma que leva à existência de um órgão colegiado societário em que o controlador não elegerá a maioria dos membros não pode ser comparada com a interpretação da regra para a eleição de um único membro do conselho fiscal pelos acionistas minoritários. Esta interpretação garantiria a representatividade na composição do órgão sem sequer ameaçar o princípio majoritário. (10) Das 64 companhias que realizaram ofertas públicas iniciais em 2007, 43 optaram por negociar suas ações no Novo Mercado, 15 ingressaram ou no Nível 1 ou no Nível 2 de Governança Corporativa da Bovespa e 6 eram sociedades estrangeiras que emitiram BDRs no mercado nacional. Entre as 15 companhias que listaram suas ações ou no Nível 1 ou no Nível 2 de Governança Corporativa da Bovespa, 8 emitiram ações preferenciais sem direito a voto e 7 emitiram ações preferenciais com direito de voto restrito.

Processo Administrativo CVM nº RJ-2007-11086

(Reg. Col. nº 5633/2007)

Interessado: Villares Investimentos e Participações Ltda.

Assunto: Interpretação do art. 161, §4º, da Lei das Sociedades por Ações

Declaração de Voto do Diretor Eli Loria

Conforme já relatado, trata-se de recurso interposto pela empresa Villares Investimentos e Participações Ltda., detentora de 3,12% do capital votante e

total da companhia aberta Aços Villares S/A, contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, de 21/03/07, que tratou de

consulta quanto aos procedimentos para instalação e eleição dos membros do Conselho Fiscal, nos termos do artigo 161, 4º, da Lei nº 6.404/76.

Ainda que doutrinadores entendam que a redação desse dispositivo legal seja auto-explicativa (1), a controvérsia suscitada demonstra que tal

entendimento não é unânime, ressaltando-se que os doutrinadores, em geral, não adentram aos detalhes da votação em separado(2).

Nos termos da lei societária, a companhia terá um conselho fiscal, instalado de modo permanente ou a pedido de acionistas em determinados exercícios

sociais, consoante disposição estatutária, composto de 3 a 5 membros, acionistas ou não, eleitos pela Assembléia Geral.

Miranda Valverde(3) faz referência à Companhia Privilegiada das Índias Ocidentais, em assembléia realizada no primeiro quartil do século XVII, como a

primeira menção à fiscalização dos diretores por comissários nomeados pelos co-participantes, cabendo comentar, en passant, que, em nossa legislação,

a instalação do Conselho Fiscal surge como obrigatória com o advento do Decreto nº 434, de 1891, que consolidou as disposições legislativas e

regulamentares sobre as sociedades anônimas, em seu Capítulo V, "DOS FISCAES", em seu artigo 118(4), sendo que a maioria elegia tanto os

administradores quanto os fiscais.

Já sob a égide do revogado Decreto-lei nº 2.627, de 1940, o Conselho Fiscal, a luz de seu artigo 124, também era de atuação permanente (5), mas os

acionistas preferencialistas e os "acionistas dissidentes", entendidos como acionistas minoritários com direito a voto, titulares de mais de 20% do capital

social, podiam eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente(6).

Segundo Requião, "esse preceito salvava da inutilidade absoluta o conselho fiscal, pois o uso dessa faculdade representou o mais ativo mecanismo de

defesa efetiva dos acionistas minoritários"(7).

Conforme Miranda Valverde(8), ainda que o estatuto pudesse fixar o número de membros do conselho fiscal acima do mínimo legal de três, uma vez que

a lei não fixava o número máximo de integrantes, aos preferencialistas e "dissidentes" caberia a eleição de um único membro, lembrando que o órgão

tinha natureza colegial, com decisões tomadas pela maioria, embora a atuação do conselheiro fiscal fosse individual.

A Exposição de Motivos do projeto que viria a ser promulgado como Lei nº 6.404/76 (Mensagem nº 204, de 1976, do Poder Executivo) já destacava, à

época, que "o funcionamento do órgão quase sempre se reduz a formalismo vazio de qualquer significação prática, que justifica as reiteradas críticas que

lhe são feitas, e as propostas para sua extinção", bem como a importância do Conselho Fiscal como instrumento de proteção aos acionistas "dissidentes"

quando estes fazem uso do direito de eleger um membro do Conselho Fiscal em separado, devendo este ter conhecimentos que permitam fiscalizar os

órgãos da administração.

Vale lembrar que existem na lei societária, direitos próprios do acionista, que não podem ser modificados ou suprimidos pela Assembléia Geral ou pelo

estatuto social. O art. 109(9), ao enumerá-los, destaca em seu inciso III o poder de fiscalizar a gestão dos negócios sociais.

Assim, o Conselho Fiscal é órgão de fiscalização e de informação do acionista e o pedido de instalação concretiza um direito conferido ao acionista pela

lei societária e, desde que atendidos os requisitos do art. 161, § 2º, da lei societária, a companhia está obrigada a instalar o mencionado conselho e,

nesse sentido julgado do TJSP (AC 317.660-4/2-00, j. 18/12/03): "A criação do conselho fiscal, nas sociedades anônimas, não constitui faculdade mas

dever".

Quando o funcionamento do Conselho Fiscal não for permanente, o mesmo será instalado a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 10% das

ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito a voto, cabendo notar que nas sociedades de economia mista o seu funcionamento é permanente

nos termos do disposto no art. 240(10) da lei societária.

A CVM, por intermédio da Instrução CVM nº 324/00, com fulcro no art. 291, caput, da Lei nº 6.404/76, fixou escala, em função do capital social, reduzindo

as porcentagens mínimas de participação acionária necessária ao pedido de instalação de Conselho Fiscal de companhia aberta previsto no § 2o do art.

161 da Lei nº 6.404/76.

Assim, consoante a citada Instrução, para as companhias abertas que possuam capital social superior a R$150.000.000,00, o Conselho Fiscal de

funcionamento não permanente será instalado pela Assembléia Geral, a pedido de acionistas que representem 2% das ações com direito a voto ou 1%

das ações sem direito a voto.

Destaca-se a possibilidade de atuação individual do integrante do Conselho Fiscal, conforme art. 164, PU (11), mormente após a reforma legislativa de

2001, que permite a apresentação e leitura de pareceres e representações do conselho fiscal, ou de qualquer um de seus membros, na Assembléia

Geral, ainda que a matéria não conste da ordem do dia, afastando a preocupação doutrinária de que a lei, apesar de garantir a participação de

minoritários no conselho fiscal, confirmava a preponderância dos interesses do acionista majoritário(12).

Assim, da competência do Conselho Fiscal, abordada pelo art. 163, depreende-se que suas funções não são colegiais unitárias, com a expressa

possibilidade de iniciativa individual de seus integrantes, uma vez que se destaca, no inciso I, a "função de fiscalizar, por qualquer de seus membros, os

atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários", e, em seu inciso IV, "denunciar, por qualquer de seus

membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à

assembléia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia", bem como em seu § 2º, no que se refere à

solicitação de informações a pedido de qualquer dos membros, e no § 4º, quanto à solicitação de esclarecimentos ou informações aos auditores.

Visando, ainda, a uma atuação eficiente dos membros do Conselho Fiscal, o legislador apontou no caput do art. 162 o requisito de capacidade profissional

com a necessidade do mesmo ser diplomado em curso de nível universitário, ou que tenha exercido por 3 anos, no mínimo, de cargo de administrador de

empresa ou de conselheiro fiscal, o que transcende o tradicional padrão do "homem ativo e probo" do art. 153, aplicável ao conselheiro fiscal por força do

art. 165(13), além do requisito da honorabilidade de seus membros pelo art. 162, § 2º(14), que remete ao art. 147(15).

O legislador, além de buscar preservar a independência do conselheiro fiscal ao vedar que membros de órgãos de administração e empregados da

companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia, além das pessoas

enumeradas nos parágrafos do art. 147, possam integrar o Conselho, preocupou-se, no art. 162, § 3º, com a sua digna remuneração e, na reforma

introduzida pela Lei nº 9.457/97, com o "reembolso, obrigatório, das despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da função",

objetivando a atuação mais eficiente do órgão e de seus integrantes.

Ademais, o § 8º do art. 163(16) introduzido pela Lei nº 9.457/97 ampliou os poderes do Conselho Fiscal e o não atendimento pela diretoria do pedido de

indicação de perito poderá configurar infração ao dever de diligência.

Tais aspectos se refletem, em contrapartida, nos deveres dos integrantes do Conselho Fiscal, elencados no art. 165, em especial no § 1º (17), introduzido

pela Lei nº 10.303/01, que define o comportamento abusivo, e do atual § 3º, antigo § 2º, que somente exime a responsabilidade solidária dos membros do

conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres daquele que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos

órgãos da administração e à Assembléia Geral.

Já Miranda Valverde, ao comentar o Decreto-lei nº 2.627, apontava que:

"Tratando-se de deliberações ou resoluções do Conselho Fiscal, os membros que divergiram do voto da maioria têm o dever de manifestar, por

escrito, as razões da divergência. Isso permitirá aos acionistas ajuizar do valor do parecer do Conselho e servirá, também, para definir a

responsabilidade civil e criminal de cada um, caso ocorra."(18) (grifei).

Às responsabilidades civil e criminal podemos acrescentar a administrativa no caso das companhias abertas.

Cabe apontar, ainda, que a reforma da lei societária de 2001, ao apontar no art. 165, § 1º, 1ª parte, que os membros do conselho fiscal deverão exercer

suas funções no exclusivo interesse da companhia, dirimiu a antiga controvérsia se o representante das minorias agia na defesa dos interesses

específicos de seus eleitores.

Dada a importância do tema, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM nº 131/90 definindo como infração grave o descumprimento dos

deveres previstos no art. 165 da lei societária, o que pode ensejar a aplicação das penalidades previstas nos incisos III e VI do artigo 11 da Lei nº

6.385/76.

No caso em comento, verifica-se que a companhia aberta instalou o Conselho Fiscal por solicitação do controlador e que seus 3 membros foram por ele

indicados, não sendo atendida a solicitação do Recorrente de eleger um membro do Conselho sob a alegação de inexistência de previsão legal.

Certo é que o dispositivo legal em comento não sofreu alteração desde a edição da atual lei societária e que o entendimento exarado pela SEP é o

prevalecente na doutrina tradicional(19).

No entanto, a evolução legislativa descrita acima aponta uma nítida direção no sentido de buscar maior eficiência na atuação do Conselho Fiscal, órgão

tão criticado ao longo da história das sociedades por ações neste país, por intermédio da maior participação dos acionistas minoritários na fiscalização

dos atos praticados pela administração, nem sempre com seus interesses alinhados aos dos minoritários.

O Diretor-relator traz novas luzes sobre a matéria e com ele devo concordar, seja pelo viés da interpretação literal, seja da interpretação histórica, mas

principalmente pela interpretação sistemática e teleológica.

Ao longo dos anos nos defrontamos com um aparente paradoxo da lei societária quando a mesma, em seu artigo 291, autoriza a CVM a reduzir, mediante

fixação de escala em função do valor do capital social, a porcentagem mínima aplicável às companhias abertas do §2º do art. 161, sem fazer menção à

possibilidade de redução do quorum necessário para que os acionistas minoritários possam eleger um conselheiro fiscal, nos termos do § 4º do mesmo

artigo.

Assim, devo concordar com o Relator no sentido de que o art. 161, §4º, "a", 2ª parte, trata do número de ações da companhia detidas por acionistas

minoritários detentores de ações com direito a voto, sejam ordinaristas ou preferencialistas, e não do número de ações detidas pelos minoritários

presentes ao conclave.

Caso existam 10% das ações com direito a voto em poder de acionistas minoritários, estes, reunidos em qualquer número e em votação apartada,

poderão eleger um membro do Conselho Fiscal.

O dispositivo apresenta um critério para que os acionistas minoritários possam pleitear o exercício do direito de realizar uma votação em separado na

própria Assembléia Geral, sem que para isso tal matéria necessite constar da ordem do dia, respeitada a porcentagem mínima de participação acionária

necessária ao pedido de instalação de Conselho Fiscal de companhia aberta previsto no § 2o do art. 161 da Lei nº 6.404/76 e, no caso das companhias

abertas, na Instrução CVM nº 324/00.

No caso de Conselho Fiscal de funcionamento não permanente instalado pela Assembléia Geral a pedido de acionistas minoritários de uma companhia

aberta que não possua acionistas minoritários (titulares de ações ordinárias e preferenciais com direito a voto) representando, em conjunto, 10% ou mais

das ações com direito a voto, resta prejudicado o dispositivo de eleição do art. 161, § 4º, alínea "a", e os demais acionistas com direito a voto deverão

eleger todos os membros do Conselho Fiscal, efetivos e suplentes. Caso estes não queiram fazê-lo, os demais acionistas presentes poderão então eleger

os membros do Conselho Fiscal.

Da votação em separado dos acionistas minoritários para a eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas

controladores, prevalecendo a maioria simples dos votos de todos os acionistas minoritários presentes que queiram exercer seu direito, não computados

os votos em branco, podendo existir até três colégios eleitorais(20) na constituição do conselho fiscal: o dos acionistas sem voto ou com voto restrito, o

dos minoritários detentores de ações com direito a voto e o dos demais acionistas.

Esse entendimento incrementa a participação dos acionistas nas assembléias gerais, o chamado "ativismo societário", resultando, por outro lado, em uma

verificação mais acurada do comportamento dos membros do Conselho Fiscal, inclusive para que a participação dos acionistas minoritários não sirva

como instrumento de abuso da minoria, devendo se ater aos ditames legais e ao limite do razoável.

Tratando-se de matéria controversa e sobre a qual não havia manifestação do Colegiado da CVM, entendo que a orientação ora expendida somente

deverá produzir efeitos "ex nunc", reconhecendo não ter havido prática abusiva por parte da companhia ou de seu controlador.

Rio de Janeiro, 06 de maio de 2008.

Eli Loria

Diretor

(1) CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Anônima, 3ª ed, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2005, p. 316.

(2) Ver MARTINS, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Vol II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 424; REQUIÃO, Rubens. Curso

de Direito Comercial, Vol II, São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 184; CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Ob. cit., p. 317; BATALHA, Wilson de Souza

Campos. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Vol II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977, p. 743; PERIN JUNIOR, Ecio. A lei n. 10.303/2001 e

a proteção do acionista minoritário. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 75 e 135; AMENDOLARA, Leslie. Direito dos acionistas minoritários. 2ª ed. São Paulo:

Quartier Latin, 2002, p.49.

(3) VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações (Comentários ao decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940). 3ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1959; v. II, p.346.

(4) Art. 118. Toda a sociedade anonyma deve ter um conselho composto de tres ou mais fiscaes, e supplentes em igual numero.

§ 1º A nomeação dos fiscaes e supplentes será feita pela assembléa geral na sessão ordinaria annual, e poderá recahir em individuos que não sejam

socios. (Lei n. 3150 de 1882, art. 14; Decr. n. 8821 do mesmo anno, art. 54; Decr. n. 164 de 1890, art. 14.)

(5) Art. 124. A sociedade anônima ou companhia terá um conselho fiscal, composto de tres ou mais membros e suplentes em igual número, acionistas ou

não, residentes no país, eleitos, anualmente, pela assembléia geral ordinária, os quais poderão ser reeleitos.(Revogado pela Lei nº 6.404, de 1976)

Parágrafo único. A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembléia geral ordinária que os eleger. (Revogado pela

Lei nº 6.404, de 1976)

(6) Art. 125. É assegurado aos acionistas dissidentes, que representarem um quinto ou mais do capital social, e aos titulares de ações preferenciais o

direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. (Revogado pela Lei nº 6.404, de 1976)

(7) Requião, Rubens. Ob. cit., p. 184.

(8) Ob. Cit., p.353.

(9) Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

I - participar dos lucros sociais;

II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;

IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição,

observado o disposto nos artigos 171 e 172;

V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.

§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela

assembléia-geral.

§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os

acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.

(10) Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de economia mista; um dos seus membros, e respectivo suplente,

será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais, se houver.

(11) Art. 164. Os membros do conselho fiscal, ou ao menos um deles, deverão comparecer às reuniões da assembléia-geral e responder aos pedidos de

informações formulados pelos acionistas.

Parágrafo único. Os pareceres e representações do conselho fiscal, ou de qualquer um de seus membros, poderão ser apresentados e lidos na

assembléia-geral, independentemente de publicação e ainda que a matéria não conste da ordem do dia. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

(12) MARTINS, Fran. Ob. cit., p. 425.

(13) Ver BULGARELLI, Waldirio. Regime Jurídico do Conselho Fiscal das S/A: de acordo com a reforma da lei das S/A. Rio de Janeiro: Renovar, 1998,

p.77 e seguintes.

(14) § 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas enumeradas nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de

administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador

da companhia.

(15) § 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de

prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que

temporariamente, o acesso a cargos públicos.

§ 2º São ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores

Mobiliários.

(16) § 8º O conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa,

questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique, para esse fim, no prazo máximo de trinta dias, três peritos, que podem ser

pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em questão, entre os quais o conselho fiscal escolherá um, cujos honorários serão pagos

pela companhia. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)

(17) § 1o Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da

função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz

jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

(18) Ob. cit. p.361.

(19) "O segundo colégio eleitoral compõe-se das ações minoritárias que para elegerem o seu representante e respectivo suplente deverão reunir dez por

cento ou mais das ações com direito a voto. Diferentemente, portanto, do primeiro colégio eleitoral, mesmo tendo a minoria votante obtido êxito na

solicitação da instalação do Conselho Fiscal, para o que lhes fora exigido apenas 5% (cinco por cento) do capital votante, este colégio minoritário e

votante só conseguirá fazer seu representante e suplente se reunir na assembléia 10% (dez por cento) do capital social votante, no mínimo.

É, portanto, perfeitamente possível que a iniciativa de instalação do Conselho Fiscal tenha partido de acionistas votantes e minoritários e apenas os

preferencialistas consigam eleger, nele, representante." (Silva, José Anchieta da. Conselho Fiscal nas Sociedades Anônimas Brasileiras: o conselho

fiscal à luz da lei de sociedades anônimas em vigor. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000, p. 61) (20) Silva, José Anchieta da. Ob. cit., p. 60 e seguintes.

Processo Administrativo nº RJ-2007-11086

Reg. Col. nº 5633/2007

Interessado: Aços Villares S.A. e Villares Investimentos e Participações Ltda.

Assunto: Interpretação do art. 161, §4º, da Lei das Sociedades por Ações

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto

1. Pedido de Reconsideração

1.1 Trago à apreciação do colegiado pedido de reconsideração, formulado pela Aços Villares S.A. ("Villares"), da decisão que proferimos em 6 de maio de

2008 acerca da interpretação do art. 161, §4º, "a", da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

1.2 Por meio da referida decisão, manifestamos nosso entendimento de que o requisito de 10% previsto no referido dispositivo legal diz respeito ao

número de ações detidas pelos acionistas minoritários da companhia e não ao quorum de acionistas minoritários presentes à assembléia.

1.3 O pedido de reconsideração da Villares foi acompanhado por manifestação da Associação Brasileira das Companhias Abertas ("Abrasca"). Em apoio

à sua manifestação, a Abrasca apresentou ainda parecer da ex-diretora da CVM, Maria Isabel Bocater.

1.4 Em grande medida, o pedido de reconsideração e as manifestações recebidas reiteram os argumentos aduzidos pela Villares em suas manifestações

anteriores neste processo. Neste voto, tratarei apenas dos novos argumentos aduzidos no processo, que são os seguintes:

i. ao contrário do que consta de nossa decisão do dia 6 de maio, o titular do direito de eleger um membro do conselho fiscal são os acionistas

titulares de 10% do capital votante;

ii. nossa decisão de 6 de maio é conflitante com a interpretação sedimentada de dispositivos semelhantes da Lei nº 6.404/76;

iii. nossa decisão de 6 de maio permite que membros do conselho fiscal sejam eleitos por acionistas minoritários que não têm legitimadade para

tanto; e

iv. a CVM não tinha competência, no regime previsto na Lei nº 6.404/76, para proferir a decisão de 6 de maio de 2008.

2. Texto do Dispositivo Legal

2.1 O primeiro argumento é o seguinte: "Em uma interpretação puramente literal, o verbo ‘representem’ não se liga ao sujeito ‘acionistas minoritários’. Sua

ligação exata é com o sujeito ‘acionistas minoritários que, em conjunto, detêm 10% ou mais das ações com direito à voto’".

2.2 Acredito que essa afirmação seja incorreta. Parece-me absolutamente fora de dúvida que o sujeito da oração contida na parte final do art. 161, §4º,

"a", da Lei n° 6.404/76 são os acionistas minoritários da companhia e não os acionistas minoritários titulares de 10% do capital votante.

2.3 Transcrevo o dispositivo:

Art. 161 (…)

§4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e

respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações

com direito a voto;

2.4 Transcrevo, também, a paráfrase que fiz em meu voto de 6 de maio, por meio da qual coloquei o dispositivo em questão na ordem direta e supri os

termos elípticos:

[O]s acionistas minoritários terão [direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente], desde que [os acionistas

minoritários] representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.

2.5 Assim, parece-me evidente que quem tem o direito de eleger o conselheiro são os acionistas minoritários, em conjunto; a expressão "acionistas

minoritários" é o sujeito do "direito" em questão. Tanto é assim que a Villares teve que reescrever a lei na manifestação transcrita no item 2.1 acima,

incluindo na definição do sujeito o que é, na verdade, uma condição para que o sujeito tenha o direito em questão.

2.6 Além disso, se entendêssemos que o sujeito do verbo "direito" são "acionistas minoritários que, em conjunto, detêm 10% ou mais das ações com

direito à voto", como quer a Villares, chegaríamos a algumas conclusões absurdas, certamente não suportadas pelas recorrentes.

2.7 A principal delas é que cada grupo de "acionistas minoritários que, em conjunto, detêm 10% ou mais das ações com direito à voto" teria direito de

eleger um conselheiro. Ou seja, numa companhia com mais de 40% das ordinárias em circulação, os minoritários poderiam eleger quatro ou até mais

conselheiros.

2.8 Parece-me não haver dúvida de que essa interpretação é incorreta, pois não faz nenhum sentido dentro da sistemática do art. 161. São os acionistas

minoritários, em conjunto, que têm o direito de eleger um membro do conselho fiscal e não cada acionista ou grupo de acionistas titular de 10% do capital

votante.

3. Outros Artigos da Lei

3.1 O segundo novo argumento diz respeito a diversos dispositivos da Lei nº 6.404/76 que têm redação semelhante à do art. 161, §4º, "a". Segundo as

manifestações recebidas, a interpretação tradicional desses dispositivos também deverá ser alterada se nossa decisão de 6 de maio de 2008 for mantida,

o que é um absurdo.

3.2 O primeiro dispositivo citado é o art. 161, §2º:

Art. 161 (...)

§2º O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia-geral a pedido de acionistas que

representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e cada período de

seu funcionamento terminará na primeira assembléia-geral ordinária após a sua instalação.

3.3 Acredito que as diferenças de redação entre esse dispositivo e o art. 161, §4º, "a", sejam absolutamente evidentes. O art. 161, §4º, "a" confere um

direito a todos os acionistas minoritários, como se viu acima. Já o art. 161, §2º só confere esse direito a acionistas que detenham um décimo das ações

com direito a voto.

3.4 Perceba-se a diferença nos textos, sobretudo entre a conjunção condicional "desde que" e o pronome relativo restritivo "que":

igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto;

a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto.

3.5 Além disso, o direito previsto no art. 161, §4º pertence aos acionistas em conjunto, razão pela qual se exige uma votação em separado para seu

exercício. Já o direito previsto no art. 161, §2º pode ser exercido por qualquer acionista de maneira isolada, desde que titular de 10% das ações com

direito a voto.

3.6 O segundo dispositivo citado é o art. 159, §4º:

Art. 159 (...)

§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos,

do capital social.

3.7 Também não encontro qualquer semelhança, muito menos identidade de redação, entre esse dispositivo e o art. 161, §4º, "a". O sujeito do direito

conferido pelo §4º do art. 159 são claramente "acionistas que representem 5%, pelo menos, do capital social" e não "os acionistas minoritários", como no

art. art. 161, §4º, "a".

4. Legitimidade dos Minoritários

4.1 O terceiro novo argumento questiona a legitimidade de acionistas minoritários representando menos de 10% do capital votante para eleger um

membro do conselho fiscal. Estaria a CVM preparada para admitir que um conselheiro fosse eleito por acionista titular de uma única ação ordinária?

4.2 Obviamente, o colegiado da CVM considerou essa hipótese quando tomou sua decisão de 6 de maio de 2008. Naquela ocasião, três fatores me

pareceram preponderantes.

4.3 Primeiro, o próprio art. 161, §4º, "a" já permite que isso aconteça, no caso das preferenciais. Na verdade, o art. 161, §4º, "a" vai ainda mais longe para

as preferenciais, pois permite que o titular de uma ação sem direito a voto indique um membro do conselho fiscal qualquer que seja o free float da

companhia.

4.4 Segundo, parece-me improvável que o cenário extremo apresentado venha a ocorrer na prática, pois a instalação do conselho fiscal depende, via de

regra, de pedido 10% dos ordinaristas e 5% dos preferencialistas. Portanto, um acionista que detenha uma ou poucas ações da companhia não

conseguirá solicitar a instalação do conselho.

4.5 Terceiro, a companhia sempre pode estimular os acionistas minoritários a comparecer à assembléia e exercer seu direito de voto, sobretudo os

grandes investidores institucionais, que normalmente estão interessados em indicar representantes para o conselho fiscal como forma de fiscalizar seu

investimento.

4.6 Tudo isso me faz crer que os conselheiros eleitos pelos acionistas minoritários terão sim legitimidade para exercer suas funções; tanta legitimidade

quanto os conselheiros eleitos pelos titulares de ações preferenciais; quase tanta legitimidade quanto os administradores eleitos nas sociedades com

propriedade acionária dispersa.

5. Competência da CVM

5.1 O quarto e último novo argumento afirma que a CVM teria ultrapassado sua competência ao proferir a decisão de 6 de maio de 2008. Obviamente,

discordo dessa afirmação.

5.2 Como deixei claro em meu voto, nossa decisão de 6 de maio de 2008 decorre exclusivamente do art. 161, §4º, "a", da Lei n ° 6.404/76. Pode-se

discordar da interpretação conferida por nós a esse dispositivo; mas não se pode dizer que tenhamos extrapolado nossa autoridade legal.

5.3 Como se sabe – e como o Judiciário já teve a oportunidade de confirmar – o art. 13 da Lei nº 6.385/76 confere à CVM competência para manifestar

sua interpretação acerca da Lei n° 6.404/76.

5.4 Foi no exercício dessa competência que decidimos em 6 de maio de 2008. E é no exercício dessa competência que proponho a manutenção da

decisão então proferida.

Rio de Janeiro, 23 de setembro de 2008.

Marcos Barbosa Pinto