Oferta pública

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2008/1594 - BANCO FATOR S.A

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso, apresentada pelo Banco Fator S.A., previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador. O processo originou-se da análise, pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, do pedido de registro de oferta pública de aquisição de ações - OPA para cancelamento do registro de companhia aberta da Companhia Brasileira de Cartuchos – CBC, protocolado pelo Banco Fator S.A., instituição intermediária contratada por DFV Participações S.A. (DFV), ofertante da aludida OPA. O Banco Fator S.A. e a DFV foram instados pela SRE a se manifestar sobre irregularidades constatadas durante a análise do processo, quais sejam: indícios de falta de diligência, bem como resistência em atender aos questionamentos formulados pela CVM e às reclamações protocoladas, em possível infração aos §§ 1° e 2° do art. 7° da Instrução 361/02. Na ocasião, o Banco Fator S.A. apresentou proposta de celebração de termo de compromisso, em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 20 mil. O Comitê considerou que a proposta apresentada é proporcional à gravidade da conduta imputada ao proponente, sendo conveniente e oportuna sua aceitação. O Colegiado, contudo, tendo em conta a relevância do papel da instituição intermediária nos processos de oferta pública, entendeu que a proposta apresentada mostra-se desproporcional às condutas atribuídas ao proponente, e, nesse contexto, deliberou pela rejeição da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Banco Fator S.A. Anexos PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2008/1594 - BANCO FATOR S.A

Trata-se de propostas de Termo de Compromisso encaminhadas pela DFV Participações S.A. e pelo Banco Fator S.A., previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador por parte desta Comissão, nos termos do §3º do art. 7º da Deliberação nº 390/01. O presente processo originou-se da análise, pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, do pedido de registro de oferta pública de aquisição de ações - OPA para cancelamento do registro de companhia aberta da Companhia Brasileira de Cartuchos – CBC, protocolado pelo Banco Fator na qualidade de instituição intermediária contratada pela DFV, ofertante da aludida OPA. A SRE solicitou esclarecimentos ao Banco Fator e à DFV sobre irregularidades constatadas durante a análise do processo, relativas a indícios de falta de diligência, bem como resistência em atender aos questionamentos formulados pela CVM e às reclamações protocoladas durante a análise da OPA, em possível infração aos §§ 1° e 2° do art. 7° da Instrução 361/02. Em resposta, tanto a DFV quanto o Banco Fator apresentaram propostas de termo de compromisso, tendo a deste último (consistente em pagar à CVM o valor de R$20.000,00 - vinte mil reais) sido levada à apreciação do Colegiado na reunião de 12.08.08 com a ressalva de que ainda estava pendente de exame do Comitê e PFE a proposta da DFV.

Na reunião de 12.08.08, o Colegiado decidiu rejeitar a proposta apresentada pelo Banco Fator, por entender que a mesma se afigurava desproporcional às condutas atribuídas ao proponente, tendo em conta a relevância do papel da instituição intermediária nos processos de oferta pública. Ao analisar a proposta da DFV, de pagar à CVM a quantia de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais), o Comitê decidiu negociar as condições da proposta com a DFV, sugerindo como proporcional o pagamento de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), tendo a DFV apresentado proposta de pagar à CVM a quantia de R$200.000,00 (duzentos mil reais). O Banco Fator, por sua vez, apresentou espontaneamente nova proposta, em que propôs pagar à CVM a quantia recebida a título de comissão, atualizada pelo IGP-M desde 28.11.07 até 31.10.08, totalizando R$63.196,54 (sessenta e três mil, cento e noventa e seis reais e cinqüenta e quatro centavos). Para o Comitê, com relação à proposta apresentada pela DFV, em que pesem os esforços despendidos quando da negociação levada a efeito, verifica-se que, ainda que aperfeiçoada, remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à proponente, não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso, para fins de sua aceitação, nos moldes da legislação aplicável à matéria.

E ainda, no entender do Comitê, a nova proposta apresentada pelo Banco Fator não atende a orientação do Colegiado manifestada na reunião de 12.08.08, remanescendo desproporcional à conduta que lhe fora atribuída, na qualidade de instituição intermediária em processo de oferta pública. Vale dizer, tal proposta não contemplaria obrigação suficiente para fins de nortear a conduta dos participantes do mercado, em especial as instituições intermediárias, em cumprimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida. O Colegiado, em face do exposto no parecer do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou pela rejeição das propostas de Termo de Compromisso apresentadas por DFV Participações S.A. e Banco Fator S.A., em virtude de sua desproporcionalidade com a gravidade das irregularidades aventadas no processo. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ2008/1594

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso (fls. 49/54) encaminhada pelo Banco Fator S.A., previamente à instauração de Processo

Administrativo Sancionador por parte desta Comissão, nos termos do §3º do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.

2. O presente processo originou-se da análise, pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, do pedido de registro de oferta pública de

aquisição de ações - OPA para cancelamento do registro de companhia aberta da Companhia Brasileira de Cartuchos – CBC ("CBC" ou "Companhia"),

protocolado pelo Banco Fator S.A. em 12/03/07, na qualidade de instituição intermediária contratada por DFV Participações S.A. ("DFV"), ofertante da

aludida OPA(1).

3. Visando a adequar a operação em tela às disposições normativas pertinentes, nos termos do art. 9° da Instrução CVM n° 361/02, a área técnica enviou

em 13/04/07 ofício ao Banco Fator S.A., questionando-o, dentre outras exigências, sobre as modificações no capital social da CBC, por observadas

divergências entre a composição acionária disposta no Formulário IAN e as informações prestadas pela instituição intermediária. Além disso, foram

elaboradas exigências relativas ao laudo de avaliação, destacando-se especialmente que o mesmo não contemplava o impacto da aquisição da totalidade

das ações de emissão da Companhia Metallwerk Elisenhutte Gmbh Nassau pela CBC, pelo preço de sete milhões de euros, embora a data de

elaboração do laudo fosse posterior à da divulgação e efetiva aquisição em tela. (Despacho às fls. 01/03)

4. Diante do dever de cautela e da responsabilidade da instituição intermediária perante o mercado e os investidores da Companhia, nos termos do §2º

do art. 7º da Instrução CVM nº 361/02, a SRE solicitou ainda a manifestação do Banco Fator S.A. acerca de questionamentos suscitados por três

investidores, sobre as informações prestadas pela ofertante quanto ao público alvo da OPA, em especial a inclusão de ações vinculadas ao controle da

Companhia, além de significativas diferenças entre as projeções apresentadas pelo avaliador e as informações financeiras publicadas pela Companhia.

5. O Banco Fator S.A. ofereceu resposta, afirmando não ter havido modificações no capital social da Companhia desde 04/09/00, desconsiderando,

conforme ressaltado pela área técnica, a possibilidade de contato com os próprios detentores das ações então questionadas como vinculadas ao controle

da Companhia, além de não observar a existência de alterações nos quadros de composição acionária da CBC constantes dos Formulários IAN de

31/12/02 e 31/12/05. Nesse tocante, observou a SRE que "...a instituição intermediária e a ofertante sequer comentaram acerca da eventual existência

de vínculos dos acionistas PCDI Participações em Negócios e Administração Ltda., ARBI RIO Inc. Imobiliárias Ltda. e Empresa de

Comunicação Calmaria Ltda. com a ofertante, conforme apontado no âmbito do processo CVM n° RJ2007/3398 (Reclamação de Investidor)".

(grifamos, fl. 02)

6. Destacou-se, ainda, que no âmbito do Processo CVM n° RJ2003/5800, a CBC não obteve êxito na tentativa de cancelamento de seu registro de

companhia aberta, por não ter alcançado, nos termos do inciso II do art. 16 da Instrução CVM n° 361/02, o quorum de sucesso da oferta.

7. Com relação ao laudo de avaliação, o Banco Fator S.A. informou não ter constatado inconsistências, observando que os avaliadores se basearam nas

informações gerenciais disponibilizadas pela Companhia no momento de sua elaboração (data-base do 3º trimestre/2006), motivo pelo qual a aquisição

da companhia alemã não fora contemplada no laudo. A esse respeito, entendeu a área técnica que "não havia justificativa para tal entendimento, haja

vista que as informações dispostas no documento devem ser completas, precisas, atuais, claras e objetivas, conforme dispõe o inciso I do Anexo III da

ICVM 361/02 e que o avaliador declarou ter recebido as informações gerenciais da CBC para fins de elaboração do laudo de avaliação da companhia".(2)

(fl. 02)

8. Além das reiteradas falhas na documentação encaminhada, foi ressaltado que a instituição intermediária sequer atualizara o preço da oferta na minuta

do edital da OPA, face à alteração do valor indicado pelo avaliador como mais adequado à definição do preço-justo da Companhia, pelo que foi enviado

novo ofício de exigências à instituição intermediária e à ofertante, questionando quanto às suas responsabilidades previstas na Instrução CVM nº 361/02,

diante das evidências cada vez mais significativas de sua falta de diligência na condução da operação.

9. Por fim, os questionamentos levantados foram sanados, sendo registrada a OPA para cancelamento do registro da CBC em 25/09/07, com a elevação

do preço por ação de R$24,08 para R$35,36 e a exclusão de três acionistas (mencionados pelos investidores reclamantes) da definição de ações em

circulação considerada para efeito de atendimento ao disposto no inciso II do art. 16 da Instrução CVM nº 361/02.

10. Por todo o exposto, foram encaminhadas intimações ao Banco Fator S.A. e à DFV (fls. 4/7), para que se manifestassem sobre os indícios de falta de

diligência, bem como resistência em atender aos questionamentos formulados pela CVM, e às reclamações protocoladas, em possível infração

aos §§ 1° e 2° do art. 7° da Instrução 361/02, in verbis:

"Art. 7o O ofertante deverá contratar a intermediação da OPA com sociedade corretora ou distribuidora de títulos e

valores mobiliários ou instituição financeira com carteira de investimento.

§1o O ofertante é responsável pela veracidade, qualidade e suficiência das informações fornecidas à CVM e ao

mercado, bem como por eventuais danos causados à companhia objeto, aos seus acionistas e a terceiros, por culpa

ou dolo, em razão da falsidade, imprecisão ou omissão de tais informações.

§2o A instituição intermediária deverá tomar todas as cautelas e agir com elevados padrões de diligência para

assegurar que as informações prestadas pelo ofertante sejam verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes,

respondendo pela omissão nesse seu dever, devendo ainda verificar a suficiência e qualidade das informações

fornecidas ao mercado durante todo o procedimento da OPA, necessárias à tomada de decisão por parte de

investidores, inclusive as informações eventuais e periódicas devidas pela companhia, e as constantes do instrumento

de OPA, do laudo de avaliação e do edital."

11. Em resposta, tanto a DFV quanto o Banco Fator S.A manifestaram interesse em celebrar Termo de Compromisso, tendo somente o último

apresentado proposta.

12. Em sua manifestação, o Banco Fator S.A. alega, em suma: (fls. 30/38)

i. a ocorrência de mera falha de comunicação entre ele e a CVM por ocasião dos questionamentos acerca das modificações do capital social da

Companhia, não tendo havido por sua parte qualquer intuito de opor resistência à solicitação da Autarquia;

ii. ter se empenhado para obter os dados solicitados o mais rápido possível, não tendo, contudo, alcançado o esclarecimento desejado devido à

impossibilidade de acesso aos dados dos acionistas controladores da CBC até o nível pessoa física (acionistas estrangeiros). No entanto,

orientou a DFV a desconsiderar, para fins do cálculo percentual previsto no inciso II do art. 16 c/c art. 22 da Instrução CVM nº 361/02, as

manifestações expressas de concordância ou discordância da OPA eventualmente apresentadas pelos seguintes acionistas: Empresa de

Comunicação Calmaria Ltda (por sediada no mesmo endereço que a Ofertante), Arbi Rio Incorporações Imobiliárias Ltda (que possuía, à época,

administrador comum com a ofertante) e PCDI – Participações em Negócios e Administração Ltda (por não dispor a ofertante de elementos para

confirmar se a mesma enquadrava-se na definição de pessoa vinculada);

iii. ao atender à exigência da CVM, o novo Laudo de Avaliação da CBC apresentou alteração em seu valor de apenas R$2.845 mil, representando

3% do valor econômico da CBC ou 4% do valor da companhia. Sua atuação teria sido irretocável, na medida em que, quando a OPA estava

preste a ser aprovada pela CVM, o Governo do Rio Grande do Sul concedeu incentivo fiscal para a fabricação de produtos feitos pela CBC, o

que poderia trazer impacto positivo no faturamento da companhia, tendo o Banco Fator S.A., imediatamente, solicitado à CBC que apurasse os

efeitos do incentivo e prestasse essa informação ao público, tendo, em ato contínuo, sido realizada nova atualização do Laudo de Avaliação, o

que alterou, para maior, o preço de aquisição das ações objeto da OPA.

13. Por ocasião da proposta de celebração de Termo de Compromisso, o Banco Fator S.A. alega o preenchimento dos requisitos legais, afirmando que o

procedimento da OPA para cancelamento do registro de companhia aberta da CBC não produziu qualquer dano ao mercado, tendo-se concluído, com

sucesso, o processo de fechamento de capital, sendo, portanto, incabível falar-se em pagamento de indenização. Ademais, se dispõe a pagar à CVM a

quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) a fim de encerrar o processo e fazer frente às despesas que a CVM teve com esse procedimento, considerando

que a instituição intermediária recebeu a título de comissão pelos serviços prestados a quantia equivalente a R$56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais).

14. A Procuradoria Federal Especializada – PFE manifestou-se nos moldes da Deliberação CVM n° 390/01, entendendo pelo preenchimento dos

requisitos legais do §5° do art. 11 da Lei 6.385/76, ressalvada a competência do Comitê de Termo de Compromisso e do Colegiado desta Comissão

quanto à conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 509/08, às fls. 62/64)

FUNDAMENTOS

15. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

16. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

17. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

18. No caso em tela, verifica-se a correção das irregularidades detectadas pela área técnica, considerando, dentre outros, as alterações efetuadas no

laudo de avaliação e a exclusão de três acionistas (mencionados pelos investidores reclamantes) da definição de ações em circulação considerada para

efeito de atendimento ao disposto no inciso II do art. 16 da Instrução CVM nº 361/02, culminando no deferimento do registro da OPA em 25/09/07. Tal

oferta, ademais, foi concluída com sucesso, tendo sido atendidos os requisitos para o cancelamento do registro de companhia aberta da CBC. (fl. 66)

19. Por ocasião da análise da proposta, cumpre verificar não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de

Compromisso, como também a sua adequação ao instituto em tela, especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a

reprovabilidade da conduta imputada ao proponente, evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida.

20. A esse respeito, o Comitê depreende válido visualizar as penalidades em tese cabíveis no caso concreto, exclusivamente para fins de parametrizar

compromissos de natureza não-indenizável, que objetivam mormente a desestimular condutas semelhantes pelos proponentes e por terceiros que

estejam em posição similar à daqueles. Há que se observar, contudo, que não se está aqui a transformar o instituto do Termo de Compromisso em

verdadeiro julgamento antecipado, mas apenas a se buscar parâmetros que permitam um balizamento de compromissos de cunho notadamente

preventivo.

21. Nesse tocante, o Comitê considerou pertinente, respeitadas obviamente as particularidades de cada caso(3), recorrer à decisão tomada pelo

Colegiado quando do julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2002/7635, referente à responsabilidade imputada à instituição

intermediária e seus diretores, por não terem agido com a devida diligência na condução da OPA para cancelamento de registro da Portuense Ferragens

S.A., não tendo feito nenhum esforço para averiguar a exatidão das informações fornecidas pela companhia, limitando-se a reproduzi-las. Neste

precedente, o Colegiado aplicou a penalidade de advertência aos acusados, levando em conta na dosimetria da pena o fato de que a OPA não chegou a

ser realizada, por indeferido o pedido de registro, e que as irregularidades nos dados disponibilizados pela ofertante só foram verificados pela CVM no

curso do pedido de registro da citada oferta.

22. Utilizando-se, portanto, de tal parâmetro, o Comitê decidiu que a proposta apresentada mostra-se proporcional à gravidade da conduta, sendo

conveniente e oportuna sua aceitação. Por fim, é de se sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD para o atesto do

cumprimento da obrigação pecuniária assumida.

CONCLUSÃO

23. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por Banco Fator S.A.

Rio de janeiro, 22 de julho de 2008.

oberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Mário Luiz Lemos Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Fiscalização Externa Superintendente de Relações com Empresas Fábio Eduardo Galvão F.Costa José Carlos Bezerra da Silva Superintendente de Processos Sancionadores Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria em exercício (1) Com relação à oferta, foi publicado em 13/03/2007 fato relevante , informando que as ações em circulação objeto da OPA da Companhia totalizavam 1.283.616, sendo 326.592 ações ordinárias e 957.024 preferenciais. (Fato Relevante disponível no site da CVM). (2) Note-se que a aquisição da aludida companhia foi noticiada como fato relevante em 24/11/06, e o laudo de avaliação data de 05/02/07. (3) Como exemplo, observa-se que, no Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2002/7635, a instituição intermediária (Factorial CCTVM Ltda.) era também a avaliadora da Portuense Ferragens. S.A., o que reforçaria sua responsabilidade em assegurar que as informações prestadas pela companhia fossem verdadeiras e suficientes.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ2008/1594

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso encaminhada, por um lado, pela DFV Participações S.A. ("DFV" ou "Ofertante") e, por outro lado,

pelo Banco Fator S.A. ("Banco Fator"), previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador por parte desta Comissão, nos termos do

§3º do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.

2. O presente processo originou-se da análise, pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, do pedido de registro de oferta pública de

aquisição de ações - OPA para cancelamento do registro de companhia aberta da Companhia Brasileira de Cartuchos – CBC ("CBC" ou "Companhia"),

protocolado pelo Banco Fator em 12/03/07, na qualidade de instituição intermediária contratada pela DFV, ofertante da aludida OPA.(1)

3. Visando a adequar a operação em tela às disposições normativas pertinentes, nos termos do art. 9° da Instrução CVM n° 361/02, a área técnica enviou

em 13/04/07 ofício ao Banco Fator, questionando-o, dentre outras exigências, sobre as modificações no capital social da CBC, por observadas

divergências entre a composição acionária disposta no Formulário IAN e as informações prestadas pela instituição intermediária. Ademais, foram

elaboradas exigências relativas ao laudo de avaliação, destacando-se especialmente que o mesmo não contemplava o impacto da aquisição da totalidade

das ações de emissão da Companhia Metallwerk Elisenhutte Gmbh Nassau pela CBC, pelo preço de sete milhões de euros, embora a data de

elaboração do laudo fosse posterior à da divulgação e efetiva aquisição em tela. (Despacho às fls. 01/03)

4. Nesse período, foram também apresentados questionamentos por três investidores, referentes às informações prestadas pela Ofertante quanto ao

público alvo da OPA, em especial a inclusão de ações vinculadas ao controle da CBC, além de significativas diferenças entre as projeções apresentadas

pelo avaliador e as informações financeiras publicadas pela Companhia. (Despacho às fls. 01/02)

5. Foram formuladas exigências à instituição intermediária e à Ofertante, solicitando manifestação acerca das inconsistências apontadas, haja vista sua

responsabilidade perante a CVM, o mercado, os acionistas da CBC e terceiros, nos termos do §1º do art. 7º da Instrução CVM nº 361/02. Em sua

resposta, tanto a DFV quanto o Banco Fator negaram a existência de inconsistências no laudo de avaliação, não obstante tenha sido solicitado ao

avaliador que procedesse à atualização do laudo. Segundo o Banco Fator, os avaliadores se basearam nas informações gerenciais disponibilizadas pela

Companhia no momento de sua elaboração (data-base do 3º trimestre/2006), motivo pelo qual a aquisição da companhia alemã não fora contemplada no

laudo. A esse respeito, contudo, entendeu a área técnica que "não havia justificativa para tal entendimento, haja vista que as informações dispostas no

documento devem ser completas, precisas, atuais, claras e objetivas, conforme dispõe o inciso I do Anexo III da ICVM 361/02 e que o avaliador declarou

ter recebido as informações gerenciais da CBC para fins de elaboração do laudo de avaliação da companhia". (2) (fl. 02)

6. Sobre as alterações no capital social da CBC e possível inclusão no free float de ações vinculadas ao bloco de controle, conforme apontado pelos

investidores reclamantes, afirmou-se apenas que não teria havido modificação do capital social da Companhia desde 04.09.00, em flagrante contraste

com as informações constantes dos Formulários IAN/2002 e IAN/2005. (Despacho às fls. 02/03)

7. Nesse tocante, destacou a SRE que, no âmbito do Processo CVM n° RJ2003/5800, a CBC não obteve êxito na tentativa de cancelamento de seu

registro de companhia aberta, por não ter alcançado, nos termos do inciso II do art. 16 da Instrução CVM n° 361/02, o quorum de sucesso da oferta.

(Despacho às fls. 02/03)

8. Além das reiteradas falhas na documentação encaminhada, foi ressaltado que a instituição intermediária sequer atualizara o preço da oferta na minuta

do edital da OPA, face à alteração do valor indicado pelo avaliador como mais adequado à definição do preço-justo da Companhia, pelo que foi enviado

novo ofício de exigências à instituição intermediária e à Ofertante, questionando quanto às suas responsabilidades previstas na Instrução CVM nº 361/02,

diante das evidências cada vez mais significativas de sua falta de diligência na condução da operação. (Despacho à fl. 03)

9. Por fim, os questionamentos levantados foram sanados, sendo registrada a OPA para cancelamento do registro da CBC em 25/09/07, com a elevação

do preço por ação de R$24,08 para R$35,36 e a exclusão de três acionistas (mencionados pelos investidores reclamantes) da definição de ações em

circulação considerada para efeito de atendimento ao disposto no inciso II do art. 16 da Instrução CVM nº 361/02.

10. Por todo o exposto, foram encaminhadas intimações ao Banco Fator e à DFV (fls. 4/7), para que se manifestassem sobre os indícios de falta de

diligência, bem como resistência em atender aos questionamentos formulados pela CVM, e às reclamações protocoladas durante o prazo de

análise da OPA, em possível infração aos §§ 1° e 2° do art. 7° da Instrução 361/02, in verbis:

"Art. 7º O ofertante deverá contratar a intermediação da OPA com sociedade corretora ou distribuidora de títulos e valores mobiliários ou

instituição financeira com carteira de investimento.

§1º O ofertante é responsável pela veracidade, qualidade e suficiência das informações fornecidas à CVM e ao mercado, bem como por

eventuais danos causados à companhia objeto, aos seus acionistas e a terceiros, por culpa ou dolo, em razão da falsidade, imprecisão

ou omissão de tais informações.

§2º A instituição intermediária deverá tomar todas as cautelas e agir com elevados padrões de diligência para assegurar que as

informações prestadas pelo ofertante sejam verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes, respondendo pela omissão nesse seu

dever, devendo ainda verificar a suficiência e qualidade das informações fornecidas ao mercado durante todo o procedimento da OPA,

necessárias à tomada de decisão por parte de investidores, inclusive as informações eventuais e periódicas devidas pela companhia, e

as constantes do instrumento de OPA, do laudo de avaliação e do edital."

11. Em resposta, tanto a DFV quanto o Banco Fator manifestaram interesse em celebrar Termo de Compromisso, consoante faculta a Deliberação CVM

nº 390/01. Após a análise pela Procuradoria Federal Especializada – PFE e pelo Comitê de Termo de Compromisso(3), a proposta exposta pelo Banco

Fator (consistente em pagar à CVM o valor de R$ 20 mil) foi submetida à apreciação do Colegiado, o qual decidiu por rejeitá-la, por entender que a

mesma se afigurava desproporcional às condutas atribuídas ao proponente, tendo em conta a relevância do papel da instituição intermediária nos

processos de oferta pública (Ata da Reunião de 12/08/08 às fls. 85/86).

12. Cumpre destacar que, por ocasião da apresentação da proposta de celebração de termo de compromisso pela DFV, os autos do processo já se

encontravam junto ao Comitê, em apreciação da proposta exposta pelo Banco Fator. Visando, portanto, a não prejudicar a apreciação da proposta deste

último, o Comitê decidiu submetê-la desde logo à análise do Colegiado, ressalvando que os autos deveriam ser posteriormente remetidos à PFE e ao

Comitê, para o exame da proposta da DFV. (Despacho à fl. 84)

13. Em sua proposta (às fls. 78/83), a DFV reafirma que prestara prontamente todas as informações solicitas pela CVM e pela instituição intermediária da

OPA, tendo plena convicção de que nenhum ato ilegal ou irregular fora praticado. Igualmente argúi o cumprimento dos requisitos insertos no art. 11, §5º

da Lei nº 6.385/76, tendo em vista a realização de todos os atos relativos à OPA, bem como a conclusão do procedimento de fechamento de capital da

CBC sem prejuízos ao mercado. Propõe pagar à CVM a quantia de R$ 28 mil, no prazo de 10 (dez) dias contados da publicação do termo de

compromisso no Diário Oficial da União.

14. A PFE manifestou-se nos moldes da Deliberação CVM n° 390/01, entendendo pelo preenchimento dos requisitos legais do §5° do art. 11 da Lei nº

6.385/76, ressalvada a competência do Comitê de Termo de Compromisso e do Colegiado quanto à conveniência e oportunidade na celebração do

compromisso proposto. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 668/08, às fls. 92/95)

15. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 14/10/08 o Comitê decidiu negociar com a DFV as

condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas, nos termos a seguir reproduzidos: (Comunicado às fls. 97/98)

"O Comitê concluiu que a proposta merecia ser aperfeiçoada, para a melhor adequação a esse tipo de solução consensual do processo

administrativo, por se mostrar flagrantemente desproporcional à gravidade das irregularidades apontadas, considerando a realidade

fática manifestada nos autos, sem adentrar em argumentos de defesa, por inoportuno nesta fase processual.

Diante das características que permeiam o caso concreto, em especial a natureza das irregularidades apontadas, o Comitê vislumbrou

que a proposta apresentada deveria ser aprimorada, de sorte a contemplar obrigação que mais se ajuste à finalidade preventiva do

instituto de que se cuida.

Deste modo, o Comitê entendeu que, em linha com orientação do Colegiado, o proponente deve assumir compromisso tido como

suficiente para fins de inibir a prática de condutas assemelhadas, sugerindo-se no caso em tela obrigação pecuniária da ordem de R$

300.000,00 (trezentos mil reais), observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da

publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que o proponente apresente suas considerações e, conforme o caso,

adite a proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da Deliberação CVM

nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado."

16. Em 06/11/08, a DFV protocolou aditamento à sua proposta (fls. 101/107), manifestando o entendimento de que o valor sugerido pelo Comitê "é

extremamente alto para a presente hipótese e parece difícil de ser suportado", superando o que seria razoável para o caso concreto, considerando que,

em diversos processos envolvendo infrações que, em tese, são extremamente graves (por ex, casos de responsabilidade de administradores de

companhias abertas em razão de intempestiva e errônea divulgação de informações relevantes ao mercado, ou mesmo a falta dessa divulgação), os

valores aprovados variaram de R$ 10 mil a R$ 100 mil. Acresce que, quando ultrapassada essa última quantia, os processos envolvem em sua maioria

uma indenização ou devolução de recursos em favor de terceiros, o que não se aplicaria ao presente caso.

17. Não obstante tais considerações, a DFV aditou sua proposta, dispondo-se a pagar a quantia correspondente a R$ 200 mil, destacando tratar-se de

valor bem próximo àquele sugerido pelo Comitê e adequado ao caso concreto e aos precedentes desta Autarquia.

18. Em 07/11/08, isto é, um dia após a apresentação pela DFV do aditamento à sua proposta, o Banco Fator protocolou espontaneamente nova proposta

de Termo de Compromisso (às fls. 108/117), oferecendo um valor superior ao contido em sua proposta original, rejeitada pelo Colegiado em 12/08/08.

19. Em sua nova proposta, o Banco Fator argúi principalmente que a conduta do intermediário restringe-se à verificação diligente das informações

prestadas pelo ofertante, este sim o responsável primário pela veracidade das informações, ressaltando que no caso concreto a OPA foi integralmente

aprovada pela CVM, obtendo-se suficiente adesão dos acionistas e o conseqüente cancelamento do registro da CBC, sem qualquer prejuízo ao mercado.

Nesse sentido, considera como critério razoável que a quantia pactuada tenha como base os valores por ele recebidos a título de comissão, que no

presente caso alega ter sido R$56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais). A vista do exposto, o Banco Fator propõe a devolução à CVM da quantia

recebida, atualizada pelo IGP-M desde 28/11/07 a 31/10/08, totalizando R$63.196,54 (sessenta e três mil, cento e noventa e seis reais e cinqüenta

e quatro centavos).

FUNDAMENTOS

20. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

21. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

22. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

23. No caso em tela, o Comitê conclui que a aceitação das propostas apresentadas não se mostra conveniente nem oportuna, não atendendo ao escopo

do instituto do Termo de Compromisso, nos termos da Deliberação CVM nº 390/01.

24. Com relação à proposta apresentada pela DFV, em que pesem os esforços despendidos quando da negociação levada a efeito pelo Comitê, verificase que, ainda que aperfeiçoada, remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à proponente, não se mostrando adequada ao

instituto do Termo de Compromisso, para fins de sua aceitação, nos moldes da legislação aplicável à matéria.

25. No entender do Comitê, a nova proposta apresentada pelo Banco Fator não atende orientação do Colegiado manifestada na reunião de 12.08.08,

remanescendo desproporcional à conduta que lhe fora atribuída, na qualidade de instituição intermediária em processo de oferta pública. Vale dizer, tal

proposta não contemplaria obrigação suficiente para fins de nortear a conduta dos participantes do mercado, em especial as instituições intermediárias,

em cumprimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida.

CONCLUSÃO

26. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição das propostas de Termo de Compromisso

apresentadas individualmente por DFV Participações S.A. e Banco Fator S.A. Rio de Janeiro, 18 de novembro de 2008. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Mário Luiz Lemos Superintendente Geral Superintendente de Fiscalização Externa Fábio Eduardo Galvão F.Costa Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Processos Sancionadores Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fernando Soares Vieira Ronaldo Cândido da Silva Superintendente de Relações com Empresas em exercício Gerente de Normas de Auditoria (1)Com relação à oferta, foi publicado em 13/03/2007 fato relevante, informando que as ações em circulação objeto da OPA da Companhia totalizavam 1.283.616, sendo 326.592 ações ordinárias e 957.024 preferenciais. (Fato Relevante disponível no site da CVM). (2)Note-se que a aquisição da aludida companhia foi noticiada como fato relevante em 24/11/06, e o laudo de avaliação data de 05/02/07. (3)A PFE manifestou-se pela inexistência de óbice legal à celebração do termo de compromisso. Por sua vez, o Comitê emitiu parecer favorável à aceitação da proposta, citando como parâmetro a decisão tomada pelo Colegiado quando do julgamento do PAS CVM nº RJ2002/7635, referente à responsabilidade imputada à instituição intermediária e seus diretores, por não terem agido com a devida diligência na condução da OPA para cancelamento de registro da Portuense Ferragens S.A., não tendo feito nenhum esforço para averiguar a exatidão das informações fornecidas pela companhia, limitando-se a reproduzi-las. Neste precedente, o Colegiado aplicou a penalidade de advertência aos acusados, levando em conta na dosimetria da pena o fato de que a OPA não chegou a ser realizada, por indeferido o pedido de registro, e que as irregularidades nos dados disponibilizados pela ofertante só foram verificados pela CVM no curso do pedido de registro da citada oferta.