Oferta pública

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – REGISTRO AUTOMÁTICO DE FUNCIONAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DE COTAS DE FIDC – OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. – PROC. RJ2008/9535

Trata-se de recurso interposto por Oliveira Trust DTVM S.A. contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE que indeferiu o registro automático de funcionamento e distribuição de cotas do BI Capital Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Financeiros, administrado pela Recorrente. A SRE indeferiu o registro, nos termos do art. 16, II, da Instrução 400/03, por considerar que as características básicas do Fundo haviam se alterado, tendo em vista: (i) a substituição do único cedente, BI Companhia Securitizadora de Créditos Imobiliários, por cedentes não especificados, que sejam fornecedores de bens ou prestadores de serviços à Petrobrás ou credores diversos da Sabesp; e (ii) a mudança dos direitos creditórios passíveis de aquisição. O Relator Sergio Weguelin observou que as modificações efetuadas pela Recorrente não se resumem a alterações formais ou acessórias que justifiquem o entendimento de que se estaria apenas suprindo os vícios sanáveis de uma estrutura pré-analisada, conforme alegado. Para o Relator, as alterações promovidas não se enquadram no art. 25 da Instrução 400/03, que dispõe sobre alterações substanciais, posteriores e imprevisíveis, que acarretem a elevação de riscos substanciais para a oferta, o que, segundo o Relator, não se aplica ao caso de modificação na estrutura da operação. Dessa forma, o Relator opinou pelo indeferimento do recurso. Adicionalmente, a SRE consultou o Colegiado sobre a correta interpretação do termo "decorrentes", constante do art. 1º, § 1º, II, da Instrução 444/06. Segundo a SRE, o termo "decorrentes" teria o efeito de fazer com que qualquer direito creditório, tendo surgido como receita pública, só pudesse ser adquirido por fundos não-padronizados, ainda que o fundo não os tenha adquirido diretamente do ente público que o originou. Para o Relator, é correta esta interpretação, não apenas porque atende o comando literal do dispositivo, mas também porque atende à finalidade da Instrução, que é dar tratamento singularizado a créditos que têm em sua natureza um fator de risco preponderante. Por todo o exposto, o Colegiado acompanhou o voto do Relator, deliberando pelo não provimento do recurso interposto pela Oliveira Trust DTVM S.A., e por manter a interpretação que a SRE vem adotando para o art. 1º, § 1º, II, da Instrução 444/06. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo nº RJ 2008-9535

(Reg. Col. nº 6247/2008)

Interessado: Oliveira Trust DTVM S.A.

Diretor Relator: Sergio Weguelin

RELATÓRIO

Resumo

1. O processo divide-se em duas partes:

i. o recurso interposto por Oliveira Trust DTVM S.A. ("Administrador" ou Recorrente") contra decisão da Superintendência de Registro de

Valores Mobiliários ("SRE") que indeferiu o registro automático de funcionamento e distribuição de cotas de fundo de investimento em

direitos creditórios administrado pelo Recorrente; e

ii. consulta da SRE sobre a interpretação do art. 1º, § 1º, II, da Instrução CVM nº 444.

O Indeferimento do Registro

2. Formato Original do Fundo. Em 01.07.08, o Administrador solicitou registro automático do fundo BI Capital Fundo de Investimento em Direitos

Creditórios Financeiros ("Fundo") e da oferta de suas cotas, com base na Instrução CVM nº 356. A oferta compreenderia entre 720 e 800 cotas,

com valor unitário de R$ 25.000,00, perfazendo o valor total de até R$ 20.000.000,00.

3. O fundo tinha por objetivo captar recursos para a aquisição de direitos creditórios a serem cedidos pela BI Companhia Securitizadora de

Créditos Imobiliários, devidos pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo ("Sabesp"), oriundos de contrato por meio do

qual o Município de Caraguatatuba concedeu empréstimo à Sabesp para execução de obras de saneamento básico neste município.

4. Controvérsia sobre a Aplicação da Instrução CVM nº 444. Em 10.07.08, a SRE informou ao Administrador que o Fundo não faria jus ao

registro automático porque os direitos creditórios em questão enquadravam-se no art. 1º, §1º, II, da Instrução CVM nº 444. Por conta desta

interpretação, a SRE fez ainda outras exigências previstas neste normativo.

5. Não se conformando com a decisão da SRE, em 17.07.08, o Administrador reiterou seu pedido de registro automático, acompanhado de parecer

jurídico e de parecer do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Em seu entendimento, os direitos creditórios a serem adquiridos pelo

Fundo não se enquadravam no dispositivo apontado pela SRE porque a Sabesp é uma sociedade de economia mista e a cedente é uma

instituição privada.

6. Sem se influenciar pelos argumentos e documentos apresentados pelo Administrador, a SRE manteve sua posição e formulou exigências ao

Fundo tendo por base o disposto na Instrução CVM nº 444. O prazo fixado para atendimento destas exigências foi o dia 28.08.08.

7. Porém, a sujeição ou não do Fundo à Instrução nº 444 não é o objeto do recurso. Isso porque, antes de expirado o prazo de atendimento das

exigências, o Administrador promoveu alterações no regulamento, prospecto e anúncio de início, mas o fez de modo a adaptar o Fundo a um

novo formato.

8.

Novo Formato do Fundo. Em razão das modificações implementadas, o Fundo passou a ter por objetivo a aquisição de direitos creditórios

"performados" oriundos de (i) contratos de prestação de serviços, compra e venda mercantil e/ou fornecimento de bens e equipamentos

celebrados por Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobrás") e seus fornecedores; ou (ii) títulos de crédito sacados contra a Sabesp (1).

9. Decisão Recorrida. Porém, em 12.09.08, a SRE indeferiu os registros pleiteados pelo Administrador, invocando o art. 16, II, da Instrução CVM

nº 400, por considerar que as características básicas do Fundo haviam se alterado, tendo em vista:

i. a substituição do único cedente, BI Companhia Securitizadora de Créditos Imobiliários, por cedentes não especificados, que sejam

fornecedores de bens ou prestadores de serviços à Petrobrás ou credores diversos da Sabesp; e

ii. a mudança dos direitos creditórios passíveis de aquisição, referida no item 9 acima.

10. Foi contra esta decisão que o Administrador interpôs o presente recurso.

11. Recurso. Os argumentos do recorrente são, em resumo, os seguintes:

i. O fundamento normativo do indeferimento apresentado pela SRE não condiz com a justificativa apresentada – o art. 16, II, da Instrução

CVM nº 400 prevê o indeferimento do pedido de registro "quando não forem cumpridas as exigências formuladas pela CVM, nos prazos

previstos nesta Instrução" e, no caso, as exigências foram cumpridas tempestivamente.

ii. A alteração das características básicas do Fundo não pode servir como motivação para o indeferimento do pedido, pois a própria

legislação admite que sejam feitas alterações, ainda que substanciais, nos documentos pertinentes ao registro. O remédio para esta

situação está previsto na própria norma: a extensão dos prazos de análise.

iii. Nada impediria que o Fundo fosse aprovado em seu modelo original e, em seguida, o Recorrente procedesse às alterações devidas,

bastando apenas a aprovação da Assembléia Geral de Cotistas. Isto, no entanto, apenas exporia todas as partes envolvidas, em

especial os investidores, a custos e riscos desnecessários.

iv.

O art. 16, § 1º, da Instrução CVM nº 400(2) obriga a CVM a conceder prazo para que vícios sanáveis sejam supridos. Trata-se de regra

imperativa, de sorte que o ato administrativo que pretendeu afastá-la é carente de motivação e, portanto, nulo, como prevê o art. 50 da

Lei 9.784.

v. As modificações na oferta poderiam ser acolhidas com base no art. 25, § 3º, da Instrução CVM nº 400, porque foram no sentido de

melhorá-la em favor dos investidores, já que "nada seria pior que a colocação de cotas de um fundo destinado a ser liquidado pela

impossibilidade de enquadramento de sua carteira".

12. Com base nestes argumentos, o Recorrente requer: (i) a concessão do registro; ou (ii) a concessão de prazo adicional para suprir vícios

sanáveis que eventualmente haja.

13. Posição da SRE. Após analisar as razões do recurso, a SRE basicamente manteve a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. A

essência de sua manifestação é a seguinte:

i. Não se nega a tempestividade da manifestação do Recorrente. Mas é justamente a análise dos documentos então apresentados que

revela que se trata de um novo fundo de investimento em direitos creditórios, tendo em vista as mudanças nas características

fundamentais que distinguem os fundos entre si.

ii. Sendo um novo fundo, seria necessário o pagamento de uma nova taxa de fiscalização para sua análise.

iii. Não há vícios sanáveis – os vícios resultam do fato de tratar-se de um novo fundo de investimento. O que há é uma tentativa de

aproveitamento da Taxa de Fiscalização já paga.

iv. A decisão recorrida não fere o art. 50 da Lei 9.784 porque enuncia claramente sua motivação – modificação das características básicas

do Fundo.

14. Ainda em sua manifestação, a SRE aproveita o contexto do recurso para formular uma consulta ao Colegiado sobre o art. 1º, § 1º, II, da

Instrução CVM nº 444.

Consulta da SRE sobre a Interpretação do art. 1º, § 1º, II, da Instrução CVM nº 444.

15. O dispositivo prevê o seguinte:

Art. 1º (…)

§ 1º Para efeito do disposto nesta Instrução, considera-se Não-Padronizado o FIDC cuja política de investimento permita a realização de

aplicações, em quaisquer percentuais de seu patrimônio líquido, em direitos creditórios:

II – decorrentes de receitas públicas originárias ou derivadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas

autarquias e fundações;

16. A SRE deseja esclarecer o termo "decorrentes", que até então vem sendo por ela interpretado a partir de seu sentido dicionarizado (isto é, que

decorre, que se origina).

17. Aplicando a interpretação da SRE ao caso, chegar-se-ia à conclusão de que, independentemente de terem sido cedidos previamente a

companhia securitizadora privada, tais direitos creditórios ainda assim seriam decorrentes de receitas públicas, portanto enquadrados na

Instrução CVM nº 444.

VOTO

18. A preocupação da SRE em evitar o "aproveitamento" da Taxa de Fiscalização é compreensível e deve ser acolhida. Não faz sentido duplicar o

serviço ou o exercício do poder de polícia que justificam a incidência da taxa sem a correspondente elevação do tributo.

19. Tal duplicação ocorre sempre que houver alteração substancial de principal. Havendo modificação na essência daquilo que foi submetido à

análise da área de registros, esta se vê obrigada a voltar ao ponto de partida e tornar a analisar a nova documentação apresentada da mesma

forma como o faria em relação a um novo pedido de registro. No meu entender, as modificações efetuadas pelo recorrente não se resumem a

alterações formais ou acessórias que justifiquem o entendimento de que se estaria apenas suprindo os vícios sanáveis de uma estrutura préanalisada.

20. Também entendo que as alterações promovidas não se enquadram no artigo 25 da Instrução CVM nº 400/03, aludido pelo recorrente, que trata

da possibilidade de se pleitear a modificação da oferta com concessão de prazo adicional para a sua análise. O referido artigo dispõe sobre

alterações substanciais, posteriores e imprevisíveis, que acarretem a elevação de riscos substanciais para a oferta, o que, a meu ver, não se

aplica ao caso de modificação na estrutura da operação.

21. Por tais razões, voto pelo indeferimento do recurso.

22. Quanto à consulta sobre o art. 1º, § 1º, II, da Instrução CVM nº 444, a leitura que a SRE propõe para o termo "decorrente" teria o efeito de fazer

com que qualquer direito creditório, tendo surgido como receita pública, só pudesse ser adquirido por fundos não-padronizados, ainda que o

fundo não os tenha adquirido diretamente do ente público que o originou.

23. É correta esta interpretação, a meu sentir. Não apenas porque atende o comando literal do dispositivo, mas também porque atende a finalidade

da Instrução que é dar tratamento singularizado a créditos que têm em sua natureza um fator de risco preponderante.

24. Um crédito que deriva de receita pública sujeita-se a regime jurídico distinto dos créditos em geral, inclusive no tocante à validade de sua

cessão, que é o que justifica a restrição a que apenas fundos de direitos creditórios não-padronizados possam adquiri-los. O fato de a aquisição

ocorrer após prévia cessão a instituição securitizadora não afasta este risco: se inválida a cessão para esta instituição, os reflexos serão sentidos

pelo fundo e, conseqüentemente, por seus cotistas.

25. Assim, entendo que a SRE deve manter a interpretação que vem adotando para o art. 1º, § 1º, II, da Instrução CVM nº 444.

Rio de Janeiro, 11 de novembro de 2008.

Sergio Weguelin

Diretor Relator

(1) Para dirimir dúvidas quanto ao enquadramento do Fundo, o regulamento em sua versão modificada passou a prever que os direitos creditórios

adquiridos pelo Fundo deverão não se enquadrar em nenhuma das hipóteses do art. 1º, § 1º, da Instrução CVM nº 444. (2) Art. 16. (…) § 1º Preliminarmente ao indeferimento, a CVM enviará ofício à instituição líder, com cópia para o ofertante, concedendo-lhe a oportunidade de suprir os vícios sanáveis, se houver, no prazo de 10 (dez) dias úteis do recebimento do ofício ou no restante do prazo que faltar para o término de análise, o que for maior (grifo do Recorrente)