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RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - CONFLITO DE INTERESSES DE MEMBROS DO CONSELHO FISCAL - COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO – PROC. RJ2008/4134

O Diretor Eliseu Martins não participou da discussão do assunto, pois teve que se ausentar para cumprir compromisso oficial, tendo, de todo modo, manifestado seu impedimento neste processo no início da reunião. Trata-se de recurso interposto pelo membro suplente do Conselho Fiscal, Sr. Rodrigo Perazzo Dantas, contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP. O presente processo originou-se de consulta da Companhia Energética de Pernambuco – CELPE, por meio da qual solicitou a manifestação da SEP sobre o entendimento de que o membro efetivo e seu suplente do Conselho Fiscal da CELPE, eleito pelos acionistas minoritários, possuem conflito de interesses para questionar a CELPE a respeito de contingência passiva relativa a processo judicial de interesse do acionista que os elegeu, Sr. Jaildo Azevedo Dantas e com o qual possuem relação (o primeiro presta serviços jurídicos ao Sr. Jaildo Dantas e o segundo é seu filho). A SEP manifestou-se no sentido de que os membros eleitos pelos minoritários não possuem impedimento para serem investidos no cargo (e portanto a CELPE não deveria obstar mencionada investidura), porém não podem intervir em qualquer questão relativa ao processo movido pelo Sr. Jaildo Dantas, em virtude de potencial interesse conflitante. O Relator, após expor as argumentações apresentadas pelo Recorrente e pela CELPE, e, ainda, a manifestação final da SEP, apresentou voto com suas conclusões e justificativas, no sentido de acolher o recurso. O Diretor Eli Loria solicitou vista dos autos, ficando adiada a decisão. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - CONFLITO DE INTERESSES DE MEMBROS DO CONSELHO FISCAL - COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO – PROC. RJ2008/4134

(PEDIDO DE VISTA DEL) O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. O Diretor Otavio Yazbek não participou da decisão do assunto, já que, em reunião do Colegiado de 16.12.08, ficou consignado o voto do então Relator Sergio Weguelin. Trata-se de recurso interposto pelo membro suplente do Conselho Fiscal, Sr. Rodrigo Perazzo Dantas, contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP. O presente processo originou-se de consulta da Companhia Energética de Pernambuco – CELPE, por meio da qual solicitou a manifestação da SEP sobre o entendimento de que os Srs. João Henrique Campelo Arcoverde Filho e Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas, respectivamente membro efetivo e seu suplente no Conselho Fiscal da CELPE, eleitos pelos acionistas minoritários, possuem conflito de interesses para questionar a CELPE a respeito de contingência passiva relativa a processo judicial de interesse do acionista que os elegeu, Sr. Jaildo Azevedo Dantas, e com o qual possuem relação (o primeiro presta serviços jurídicos ao Sr. Jaildo Dantas e o segundo é seu filho). A SEP manifestou-se no sentido de que os membros eleitos pelos minoritários não possuem impedimento para serem investidos no cargo (e, portanto, a CELPE não deveria obstar mencionada investidura), porém não podem intervir em qualquer questão relativa ao processo movido pelo Sr. Jaildo Dantas, em virtude de potencial interesse conflitante.

O Relator Sergio Weguelin, em reunião de 16.12.08, após expor as argumentações apresentadas pelo Recorrente e pela CELPE, e, ainda, a manifestação final da SEP, apresentou voto no sentido de acolher o recurso. O Diretor Eli Loria, que havia solicitado vista dos autos na reunião de 16.12.08, esclareceu, inicialmente, que concordava com as conclusões do voto do Relator Sergio Weguelin, de que os conselheiros fiscais Rodrigo Dantas e João Henrique não se encontram em situação de conflito de interesses, e podem intervir na discussão sobre a fixação do valor da contingência passiva em questão. Após tecer algumas considerações sobre a questão, o Diretor Eli Loria, acompanhando o então Relator Sergio Weguelin, votou pelo provimento do recurso interposto pelo Sr. Rodrigo Perazzo Dantas, e recomendou que a SEP avaliasse a atuação concreta dos Srs. Rodrigo Dantas e João Henrique junto ao Conselho Fiscal e, também, se os possíveis efeitos do processo judicial têm sido divulgados adequadamente pela Companhia. O Diretor Eli Loria sugeriu, ainda, que a SEP acompanhe o desenrolar do processo judicial que, no momento, encontra-se, segundo informado, com sua execução suspensa por ordem do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. O Diretor Marcos Pinto concordou com o entendimento dos Diretores Sergio Weguelin e Eli Loria de que o Sr. João Henrique não se encontra em conflito de interesses com a CELPE, pois não é advogado do Sr.

Jaildo Dantas no processo contra a Companhia, ainda que advogue eventualmente para empresa em que pai e filho são sócios, como esclareceu o Diretor Eli Loria em seu voto. Ainda segundo o Diretor Marcos Pinto, nada indica que ele tenha interesse próprio no deslinde da questão. Porém, o Diretor Marcos Pinto observou que a situação do Sr. Rodrigo Dantas é diversa, pois ele tem um interesse pessoal na questão – senão jurídico, ao menos econômico e moral. Segundo o Diretor, e conforme a SEP menciona em seu memorando, as informações mais recentes sobre o processo judicial sugerem a conversão da anulação do aumento de capital em perdas e danos. Desse modo, o que parece estar em jogo é o recebimento de um valor pecuniário pelo Sr. Jaildo Dantas, o que, no entendimento do Diretor Marcos Pinto, coloca o Sr.Rodrigo Dantas, seu filho, em situação de conflito de interesses. O Diretor Marcos Pinto concluiu pela inexistência de conflito de interesses por parte do Sr. João Henrique Campelo Arcoverde Filho, acompanhando os já mencionados votos dos diretores, e, quanto à existência de conflito de interesses por parte do Sr. Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas, votou conforme o entendimento da SEP. Após ampla discussão, o Colegiado deliberou, nos termos do voto apresentado pelo Diretor Marcos Pinto, com o voto de qualidade da Presidente Maria Helena Santana, pelo não provimento do recurso interposto pelo Sr. Rodrigo Perazzo Dantas, vencidos os Diretores Eli Loria e Sergio Weguelin.

Anexos VOTO DO DIRETOR MARCOS PINTO VOTO DO DIRETOR ELI LORIA VOTO DO RELATOR SERGIO WEGUELIN

Processo Administrativo nº 2008-4134

(Reg. Col. nº 6272/2008)

Interessados: Companhia Energética de Pernambuco

Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas

João Henrique Campelo Arcoverde

Diretor Relator: Sergio Weguelin

RELATÓRIO

Resumo

1. Jaildo Perazzo Azevedo Dantas ("Jaildo Dantas"), como acionista minoritário da Companhia Energética de Pernambuco ("Companhia" ou

"Celpe"), elegeu um membro e seu suplente no Conselho Fiscal da Companhia. As pessoas eleitas foram João Henrique Campelo Arcoverde

Filho ("João Henrique") e Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas ("Rodrigo Dantas" ou "Recorrente"), seu filho.

2. Paralelamente, Jaildo Dantas litiga com a Companhia a respeito do valor que lhe seria devido em razão de uma decisão judicial em seu favor já

transitada em julgado. A constituição de provisão para a contingência passiva em razão deste valor já foi objeto de questionamento de Jaildo

Dantas e do Recorrente por ocasião da aprovação de contas da administração da Companhia.

3.

A Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") entende que esta situação caracteriza um conflito de interesses por parte dos

conselheiros fiscais eleitos pelo Recorrente, os quais por essa razão deveriam abster-se de interferir na fixação do valor da contingência passiva

em questão(1). O Recorrente contesta esse entendimento.

Manifestação Inicial da Companhia

4. A Celpe solicitou manifestação da SEP quanto à existência de conflito de interesses dos conselheiros fiscais eleitos por Jaildo Dantas em

Assembléia realizada em 25.04.08. Em seu pedido a Companhia destacou que:

i. Jaildo Dantas está envolvido em disputas judiciais contra a Companhia desde 1995. Um dos processos contra a Celpe, de nº

0011995002759-7 ("Processo"), é uma ação anulatória de emissão de ações em determinados aumentos de capital da Companhia.

ii. O Processo teve decisão judicial transitada em julgado em favor de Jaildo Dantas. Esta decisão está atualmente em fase de execução,

e as partes discutem judicialmente sua possível conversão em perdas e danos.

iii.

Jaildo Dantas indica o valor da execução em aproximadamente R$ 34 milhões, porém laudos elaborados para a Companhia indicam

valores entre R$ 38.283,83 e R$ 335.179,65(2).

iv. Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas compareceram às Assembléias da Celpe nos anos de 2007 e 2008 exclusivamente para discutir o

provisionamento dos valores que entendem corretos em razão do Processo contra a Companhia.

v. João Henrique, membro eleito do Conselho Fiscal da Celpe por Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas, possui relação de confiança com eles,

sendo advogado da JADA Empreendimentos e Participações Ltda. ("JADA"), da qual pai e filho são sócios.

vi. Rodrigo Dantas teria sua independência comprometida como suplente para compor o Conselho Fiscal da Celpe por ser (a) filho de

Jaildo Dantas, (b) sócio de seu pai na JADA e (c) sócio do Unibol Pernambuco Futebol Clube S/C Ltda., que também litiga com a

Companhia.

vii.

Segundo o art. 147 da Lei n° 6.404/76(3), não podem ser eleitas para o Conselho Fiscal pessoas que tenham interesse conflitante com

a sociedade.

viii. Por haver importante vinculação entre o membro do Conselho Fiscal e o acionista que o indicou, o primeiro deverá abster-se de votar

na deliberação em que se encontre em conflito de interesse.

ix. É vedado aos membros do Conselho Fiscal intervir em qualquer operação societária em que tenham interesse conflitante com o da

Companhia. Os membros do Conselho Fiscal devem agir no interesse da companhia, e não no seu interesse pessoal ou no interesse

daqueles que o elegeram.

x. A regra de impedimento funciona ainda que o conflito de interesse existente não seja pessoal do administrador, mas de outrem por

quem o administrador atua.

Resposta de Jaildo Dantas

5.

Jaildo Dantas contestou as alegações da Companhia nos seguintes termos(4):

i. João Henrique não é advogado de Jaildo Dantas no Processo contra a Celpe, não possuindo conflito de interesses com a Companhia.

Mesmo que fosse advogado no Processo, isso não o inabilitaria para exercício do cargo para o qual foi eleito.

ii. Em momento algum houve decisão sobre a impossibilidade de anulação das referidas ações, como determinado pela sentença, e sua

conseqüente conversão em perdas e danos.

iii. A Celpe não apresentou nos autos do Processo os laudos de avaliação a que fez referência.

iv. Não consta qualquer nota explicativa nas Demonstrações Financeiras desde o ano de 2005 sobre: (a) ação judicial com sentença

transitada em julgado que determine a anulação de um número tão expressivo de ações da Companhia ou (b) devolução à Companhia

da soma relativa aos dividendos pagos irregularmente.

v. Em que pese a existência do Processo, Jaildo Dantas não possui conflito de interesses com a Celpe quanto à composição do Conselho

Fiscal ou qualquer outra deliberação que traga o bem da Companhia, pois é um de seus maiores acionistas minoritários.

vi. O eleito suplente Rodrigo Dantas não possui qualquer ação judicial em face da Companhia, além de ser seu acionista minoritário,

estando também totalmente apto para compor o Conselho Fiscal.

vii. Pelo raciocínio da Celpe, a maioria dos membros do Conselho Fiscal também estaria em conflito de interesses, pois foi eleita pelo

acionista controlador e a principal atribuição do Conselho Fiscal é exatamente fiscalizar a gestão dos administradores também eleitos

pelo controlador.

viii. Negar a participação dos membros eleitos pelo grupo minoritário, com fundamento em suposta relação destes membros com acionista

que detenha litígio perante a Companhia, é negar vigência à garantia deles de escolher um membro no Conselho Fiscal para que

possam mais bem fiscalizar os negócios sociais.

ix. O conflito de interesses seria, na verdade, entre Jaildo Dantas e o sócio majoritário da Celpe, que estaria tentando impedir a atuação

dos minoritários em defesa dos seus interesses particulares.

x. Seria impossível aos eleitos para Composição do Conselho Fiscal agirem pelo interesse particular de Jaildo Dantas, porquanto a

competência do referido colegiado é eminentemente de fiscalização, e não de decisão.

Resposta de Rodrigo Dantas

6.

Rodrigo Dantas manifestou-se(5) em termos similares aos da resposta de Jaildo Dantas, acrescentando o que se segue:

i. Sempre pautou seus questionamentos dentro do objeto a ser discutido nas assembléias em que participou.

ii. A Celpe será beneficiada com o cumprimento da sentença referente ao Processo, visto que a emissão irregular foi decorrente de

capitalização em favor dos acionistas controladores e resultou em diluição injustificada da participação dos acionistas minoritários no

capital da Celpe.

iii. A Celpe nos autos do agravo de instrumento que interpôs contra decisão do juiz de primeira instância fez referência expressa à quantia

de R$ 34.909.988,01, acrescida de multa de 10% ao indicar no pedido de suspensão do feito o perigo de bloqueio judicial das contas

da Companhia.

Resposta de João Henrique

7.

João Henrique apresentou manifestação(6) substancialmente similar a de Jaildo Dantas e de Rodrigo Dantas, acrescentando basicamente que:

i. Pediu esclarecimentos sobre o Processo e seus desdobramentos exatamente por ter sido informado que sua eleição seria impugnada

em razão deste Processo.

ii. Como conselheiro fiscal, debateu diversos outros temas relativos à Companhia.

iii. Embora atue como advogado da JADA em processos contra terceiros, não é representante dos interesses de Jaildo Dantas ou Rodrigo

Dantas, nem está comprometido com os interesses deles perante a Celpe.

Posição da SEP

8.

A SEP se manifestou sobre a consulta nos seguintes termos (7):

i. O fato de a ação ser movida por Jaildo Dantas não afasta o potencial conflito de interesses do membro e seu suplente com a Celpe no

que concerne às questões relativas à lide.

ii. João Henrique possui relação de confiança e profissional com Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas, podendo agir no interesse deles em

relação ao Processo.

iii. Porém, como minoritários preferencialistas, Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas têm o direito de eleger em separado os aludidos membros

do Conselho Fiscal.

iv. Não há como concluir a priori que Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas exerceram o direito de voto com o fim de causar dano à Companhia.

v. O interesse conflitante é restrito à situação específica que contempla os aspectos relacionados ao Processo.

vi. Assim, a Companhia não deve obstar a investidura de João Henrique e Rodrigo Dantas ao cargo de membro e suplente do Conselho

Fiscal. Estes, entretanto, não poderão intervir em qualquer questão relativa ao Processo.

Segunda Manifestação de Rodrigo Dantas: Recurso

9.

Rodrigo Dantas recorre contra entendimento da SEP(8), amparado no que segue:

i. A função do DRI da companhia é manter o mercado bem informado sobre a Companhia e sobre seus valores mobiliários, e não suscitar

conflito de interesses dos representantes eleitos por acionistas preferencialistas.

ii. Como a decisão do Processo já transitou em julgado, é falsa a alegação da Celpe de que, com a indicação de membro do Conselho

Fiscal, Jaildo Dantas buscaria facilitar o alcance do êxito judicial.

iii. A Celpe não está autorizada a afirmar que "possivelmente" o Processo Judicial "será resolvido em perdas e danos"; tal juízo só pode ser

feito pelo Juiz da causa.

iv. Por isso, é despropositada a suposição de que Rodrigo Dantas será herdeiro da quantia obtida pelo seu pai, pois Jaildo Dantas obteve

apenas um título desconstitutivo em face da Companhia.

v. A pretensão dos acionistas minoritários não é contrária aos interesses da Companhia, e sim aos interesses do controlador, beneficiário

da diluição daqueles acionistas.

vi. Isto pode ser percebido pelos efeitos que a decisão judicial produz, a saber: (a) estanca o pagamento de dividendos às ações

irregulares detidas pelo atual controlador; (b) legitima a administração da Celpe a cobrar do controlador valores recebidos

indevidamente; e (c) aumenta a participação dos acionistas minoritários no capital social da Companhia.

vii. A propósito, houve a sucessão processual do Estado de Pernambuco pelo Grupo Neoenergia, que, como atual controlador, vem se

beneficiando da diluição sofrida pelos minoritários.

viii. Em virtude da decisão do Processo, os administradores da Celpe deveriam ter tomado medidas para preservar os interesses da

Companhia e de seus acionistas, o que não foi feito.

ix. Tais medidas incluiriam: (a) informar o mercado sobre a anulação das ações, bonificações e dividendos pagos incorretamente; (b)

estancar o pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio pagos às ações anuladas detidas pelo controlador; e (c) promover os

atos necessários à recuperação, para a Companhia, dos dividendos anulados pela decisão judicial.

x. A CVM deveria reformar o entendimento da SEP no tocante ao conflito de interesses dos membros do Conselho Fiscal, bem como

avaliar a atuação dos administradores no tocante à adoção das medidas acima.

Nova Manifestação da Companhia: Contra-Razões ao Recurso

10.

A Celpe contra-argumenta o exposto no recurso e o faz nos seguintes termos (9):

i. Os interesses do controlador estão alinhados com os dos demais acionistas minoritários da Companhia, uma vez que a indenização a

ser paga a Jaildo Dantas será paga pela própria Companhia ou pelo Estado de Pernambuco.

ii. A licitude da pretensão não se presta a desconfigurar o conflito de interesses quando este é intrínseco à própria relação jurídicoprocessual.

iii. A Companhia não impediu sumariamente a eleição dos conselheiros fiscais indicados por Jaildo Dantas, mesmo diante de situação de

potencial conflito de interesses.

iv. Os valores apurados nos laudos de avaliação elaborados pelas instituições contratadas pela Companhia não são passíveis de causar

qualquer espécie de alteração adversa relevante nas atividades e resultados da Companhia ou de influenciar na decisão de

investimento.

11. Após nova análise, a SEP entendeu pela manutenção do seu entendimento.

VOTO

12. Para que se possa chegar a uma conclusão sobre eventual conflito de interesses de Rodrigo Dantas e João Henrique, é necessário responder às

seguintes questões:

i. Jaildo Dantas possui conflito de interesses com a Companhia em razão da ação que move em face da Celpe?

ii. Havendo este conflito, ele seria extensível aos membros do Conselho Fiscal por ele indicados?

13.

Inexistência de conflito de interesses por parte de Jaildo Dantas. O conflito de interesses surge quando se contrapõem interesses dos sócios

(ou dos administradores, conforme o caso), nesta qualidade, e interesses diversos, extra-sociais(10).

14. No caso específico, entendo que a disputa entre o acionista e a Companhia não caracteriza um conflito de interesse porque envolve a defesa de

um direito inerente à qualidade de sócio: não ser diluído de modo injustificado. Não há interesse extra-social em questão.

15. O direito que o acionista sustenta ter é, como ocorre em diversas outras hipóteses, um direito atribuído aos acionistas, tendo como contrapartida

um dever da companhia. Como qualquer direito, sua preservação pode ser buscada pela via judicial, se necessário. E isto não deve impedir o

acionista de discutir a questão internamente nos foros sociais apropriados.

16. Acredito ser ilustrativo comparar esta hipótese com a de eventual inadimplemento pela companhia de dividendos declarados; o acionista pode

exigi-los por meio de ação própria, sem que por isso esteja impedido de deliberar a respeito de eventuais questões relacionadas a estes

dividendos ou à destinação do resultado.

17. Aliás, a demonstrar que a questão não se restringe a apenas um acionista, vale notar que a decisão judicial transitada em julgado teve por efeito

principal "anular a emissão das ações acima referidas, e bem assim de suas respectivas bonificações". É possível que por essa razão sejam

canceladas ações de alguns acionistas – notadamente o acionista controlador, segundo o Requerente – fazendo com que outros tenham sua

participação no capital social aumentada, incluindo Jaildo Dantas, mas não apenas ele.

18. É dizer: embora Jaildo Dantas seja o autor da ação, a pretensão nela veiculada é de interesse de todos os acionistas e produzirão efeitos que se

farão sentir sobre todos eles. Se este acionista não pudesse discuti-la, os demais, inclusive o controlador, estariam igualmente impossibilitados

de fazê-lo.

19. Por isso, entendo não haver conflito de interesses por parte de Jaildo Dantas. Por conseqüência, este conflito não poderia se estender sobre os

conselheiros fiscais por ele indicados, mas ainda assim me parece pertinente fazer algumas observações a respeito.

20.

Conselheiros indicados por Jaildo Dantas. Como já me manifestei em outras oportunidades(11), o vínculo entre o acionista e os

administradores ou conselheiros fiscais que elegem pode estender a estes últimos o conflito de interesses que recairia originalmente apenas

sobre os próprios acionistas. Mesmo uma relação de emprego entre o acionista e o administrador ou conselheiro fiscal teria este efeito, logo, por

mais forte razão, uma relação de filiação também o teria.

21. Assim, se Jaildo Dantas tivesse algum conflito de interesses com a Companhia, seu filho não poderia intervir na matéria.

22. Quanto a João Henrique, seu vínculo com Jaildo Dantas resume-se, ao que indicam os autos, a uma relação entre cliente e advogado. Isto

certamente faz presumir uma confiança recíproca entre tais pessoas, o que é natural, pois não se presume que um acionista indique um

conselheiro fiscal em quem não confie.

23. Mas esta relação não autoriza a conclusão de que João Henrique tem sua independência comprometida e passaria a atuar em prol dos

interesses de quem o elegeu, violando o art. 154, § 1º, da Lei 6.404/76.

24. Conclusão. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, para confirmar que os conselheiros fiscais Rodrigo Dantas e João Henrique

podem intervir na discussão sobre o valor da provisão que deve ser constituída em razão do Processo.

25. Nada obstante, é oportuno relembrar que tanto Jaildo Dantas, quanto Rodrigo Dantas e João Henrique, na qualidade de acionistas ou integrantes

do conselho fiscal, sem prejuízo do direito de discutir a questão junto à administração da Companhia, não devem exercer este direito

abusivamente, causando dificuldades à vida regular da sociedade apenas para favorecer o entendimento que sustentam judicialmente.

26. Recomendo à SEP avaliar a atuação concreta de Rodrigo Dantas e João Henrique junto ao Conselho Fiscal e, também, se os possíveis efeitos

do Processo têm sido divulgados adequadamente pela Companhia.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2008.

Sergio Weguelin

Diretor Relator

(1)Entendimento emitido no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 334/08, de 23.09.08.

(2) Laudos de avaliação elaborados pela Fundação Getúlio Vargas e pela COPPEAD/UFRJ, respectivamente.

(3) Art. 147.

(...)

§3o. O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que:

(...)

II. Tiver interesse conflitante com a sociedade.

(4) Em Resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 184/08.

(5) Resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/ N° 184/08, em 30.05.08.

(6) Em resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 349/08, em 02.10.08.

(7) RELATÓRIO DE ANÁLISE/CVM/SEP/GEA-3/N° 030/08, em 04.05.08.

(8) OFÍCIO CVM/SEP/GEA-3/N° 334/08.

(9) Em atendimento ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 395

(10) "No direito societário, há conflito de interesses quando um indivíduo possui interesses diversos junto a uma comunidade da qual também faz parte:

um deles diz respeito ao seu interesse meramente individual, como parte na relação jurídica; o outro, ao seu interesse como membro do grupo".

Nelson Eizirik. Conflitos de Interesse e a Segregação de Atividades no Mercado de Capitais Brasileiro.

http://www.anbid.com.br/institucional/filesmng.nsf/D7E8C2666940A87F8325719A004B5AC5/$File/Nelson%20Eizitik.pdf. Acessado em 10 de dezembro

de 2008.

(11) Processo CVM RJ 2007-3453, julgado em 04.03.08.

PROC. RJ2008/4134 Voto do Diretor Marcos Pinto 1. Estou de acordo com o Diretor Eli Loria quando conclui que João Henrique não se encontra em conflito de interesses com a Celpe. João Henrique não é parte nem advogado de Jaildo Dantas no Processo e nada indica que ele tenha qualquer interesse próprio no deslinde da questão. 2. Porém, discordo do Diretor Eli Loria quando ele estende essa mesma conclusão a Rodrigo Dantas, cuja situação me parece diversa. 3. As informações mais recentes sobre o Processo sugerem a conversão da anulação do aumento de capital em perdas e danos. Desse modo, o que parecer estar em jogo é o recebimento de um valor pecuniário por Jaildo Dantas. 4. Isso, a meu ver, é bastante para colocar seu filho, Rodrigo Dantas, em situação de conflito de interesses. 5. Embora Rodrigo Dantas não seja diretamente beneficiado pelo desfecho do Processo, seria um formalismo exagerado e inverossímil concluir que o resultado do processo não lhe diz respeito. Rodrigo Dantas tem um interesse pessoal nessa questão – senão jurídico, ao menos econômico e moral. 6. Assim, acompanho o voto do Diretor Eli Loria quanto à inexistência de conflito de interesses por parte de João Henrique, mas mantenho a decisão da SEP quanto à existência de conflito de interesses por parte de Rodrigo Dantas. Rio de Janeiro, 3 de março de 2009. Marcos Barbosa Pinto

Processo Administrativo CVM nº RJ2008/4134

Reg. Col. nº 6272/2008

Interessados: Companhia Energética de Pernambuco - CELPE

Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas

João Henrique Campelo Arcoverde

Diretor Relator: Sergio Weguelin

Declaração de Voto

Trata-se de recurso contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que determinou a João Henrique Campelo Arcoverde Filho

("João Henrique") e Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas ("Rodrigo Dantas"), respectivamente membro titular e suplente do Conselho Fiscal da Companhia

Energética de Pernambuco – CELPE, eleitos com os votos do acionista minoritário Jaildo Perazzo Azevedo Dantas, pai de Rodrigo Dantas, que não se

manifestem quanto ao Processo nº 0011995002759-7, tendo este último como Autor e como Réus a Companhia e o Estado de Pernambuco, antigo

acionista controlador, notadamente quanto ao valor provisionado como contingência passiva relacionada a essa lide, em virtude de potencial interesse

conflitante com a CELPE.

Observe-se que o controle acionário da CELPE é atualmente detido pela companhia aberta NEOENERGIA S/A, cujas ações ordinárias pertencem à

empresa espanhola Iberdrola Energia S/A (39%), PREVI - Caixa Prev. Func. do Banco do Brasil (22,24%), BB Banco de Investimento S/A (8,81%) e 521

Participações S/A (17,92%), dentre outros(1).

Na Reunião do Colegiado de 16/12/08, o então Diretor Sergio Weguelin apresentou relatório e proferiu voto quanto ao caso em epígrafe, ocasião em que

pedi vista do mesmo.

Esclareço de pronto que concordo com as conclusões do voto do diretor-relator de que os conselheiros fiscais Rodrigo Dantas e João Henrique não se

encontram em situação de conflito de interesses e podem intervir na discussão sobre o valor da provisão que deve ser constituída em razão do Processo,

reformando a decisão da SEP. No entanto, no sentido de esclarecer os fatos, pretendo tecer algumas considerações.

A disputa judicial em questão teve início em 30/12/94 ocasião em que Jaildo Dantas ingressou em juízo com "Ação anulatória de emissão de ações"

contra a CELPE, contestando os aumentos de capital deliberados na AGE de 30/12/92, na AGO/E de 19/04/93, na AGE de 01/07/93 e na AGE de

06/12/93, todos realizados pelo valor nominal das ações, alegando a ocorrência de diluição injustificada e apresentando o valor patrimonial como

parâmetro mais adequado e de valor bem superior ao valor nominal.

Na primeira instância a decisão judicial de 20/07/00 foi favorável ao Autor e determinou anular a emissão das ações referidas e suas respectivas

bonificações, com fundamento nos arts. 170 e 286 da lei societária, sendo condenados a Companhia e o Estado de Pernambuco ao pagamento das

custas processual e honorário advocatícios, fixado em 20% do valor da causa.

O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em 17/05/02, negou provimento à apelação cível nº 71501-7 da ré e de seu litisconsorte, observando o

relator que a restituição do status quo ante seria de difícil solução concluindo pela aplicação do art. 158, in fine, do Código Civil, que leva a apuração do

prejuízo do Autor em sede de liquidação.

Já a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo contra a inadmissibilidade de recurso especial e, posteriormente, não

conheceu dos embargos de declaração, em decisão de 02/12/04. Tendo o processo transitado em julgado naquele tribunal, conforme certidão de fls. 130

dos autos do processo judicial, na data de 14/04/05.

Não tenho notícia de a empresa ter acatado a decisão judicial, no entanto, há menção nos autos do processo administrativo do agravo de número 1668720, interposto perante o Tribunal de Justiça de Pernambuco, no qual a empresa Ré (CELPE), agravante, se impõe contra decisão do juízo a quo que

determinou a intimação da parte autora (Jaildo Dantas) para promover a execução da sentença, sem que tivesse decidido qual a modalidade de

liquidação da mesma. A 7ª Câmara Cível daquele Tribunal, por unanimidade, entendeu presente os requisitos autorizadores para atribuição do efeito

suspensivo e, baseada no argumento de que não existe execução de sentença ilíquida, porquanto implicaria em que a parte ré poderia sofrer execução

de vultosa quantia, dá provimento ao Agravo, sendo tal decisão de 20/10/08(2).

Assim, é possível presumir que, uma vez tendo sido julgado procedente tal Agravo, venha a ser instaurada fase de liquidação da sentença e que, então,

tudo se resuma a uma discussão de valor.

No âmbito do Processo CVM n° RJ2008/3784, de 17/04/08, Jaildo Dantas apresentou reclamação quanto a não divulgação pela CELPE de qualquer nota

explicativa nas Demonstrações Financeiras desde o ano de 2005 sobre: (a) ação judicial com sentença transitada em julgado que determine a anulação

de um número tão expressivo de ações da Companhia ou (b) devolução à Companhia da soma relativa aos dividendos pagos irregularmente, e nem

divulgado fato relevante a respeito da decisão judicial.

A CELPE alegou que Jaildo Dantas indica o valor da execução em aproximadamente R$ 34 milhões e que laudos elaborados para a Companhia indicam

valores entre R$ 38.283,83 e R$ 335.179,65, entendendo a SEP que o valor não se mostra relevante para a Companhia, frente a seu Patrimônio Líquido

no 2° ITR/08 (R$1.410.223 mil) ou do lucro acumulado no primeiro semestre de 2008 (R$223.459 mil), tendo considerado a reclamação improcedente.

Posto isto, conforme tive oportunidade de me manifestar quando da discussão a respeito da interpretação do art. 161, § 4º, da Lei nº 6.404/76, no âmbito

do Processo Administrativo CVM nº RJ2007/11086, existem direitos próprios do acionista, elencados no art. 109(3) da lei societária, que não podem ser

modificados ou suprimidos pela Assembléia Geral ou pelo estatuto social, com destaque ao inciso III, o poder de fiscalizar a gestão dos negócios sociais.

Assim, o Conselho Fiscal é órgão de fiscalização e de informação do acionista e o pedido de instalação concretiza um direito conferido ao acionista que a

companhia está obrigada a acatar, desde que atendidos os requisitos do art. 161, § 2º, da lei societária.

Em resumo, da competência do Conselho Fiscal observa-se que suas funções não são colegiais unitárias podendo qualquer de seus membros verificar o

cumprimento dos deveres legais e estatutários dos administradores, denunciar os erros que descobrirem, pedir informações à administração e também

aos auditores, bem como solicitar à diretoria que indique perito para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções.

Ademais, que sua qualificação nos termos da lei supera a do administrador e que sua independência é tratada com sua digna remuneração e no

reembolso de despesas necessárias ao desempenho da função. Na mesma linha, estão impossibilitados de exercer o cargo membros de órgãos de

administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador

da companhia, além das pessoas inelegíveis para os cargos de administração da companhia.

Levando em conta a existência de processo judicial movido por Jaildo Dantas em face da CELPE e de seu antigo controlador, Estado de Pernambuco, a

Superintendência de Relações com Empresas - SEP entende que os conselheiros fiscais eleitos por Jaildo Dantas encontram-se em uma situação de

conflito de interesses e, por essa razão, deveriam abster-se de interferir na fixação do valor da contingência passiva em questão.

Quanto a João Henrique, esclareça-se que o mesmo não é o patrono da causa que Jaildo move contra a CELPE, ainda que advogue eventualmente para

a empresa JADA Empreendimentos e Participações Ltda. ("JADA"), da qual pai e filho são sócios. Ressalte-se que, neste aspecto, qual seja, participação

de advogado em conselho fiscal, identifiquei alguns precedentes na CVM, um considerando a existência de conflito e outro não, segundo as

circunstâncias de cada caso.

No Processo CVM nº RJ2005/9740, Têxtil Renaux S/A, julgado pelo Colegiado em 31/10/06 e 22/05/07, foi decidido que ex-membro do Conselho Fiscal

estava de fato em potencial conflito de interesses em relação à companhia tendo em vista o patrocínio, pelo conselheiro, de ação indenizatória contra a

Têxtil Renaux, considerando: (1) que a lealdade que o advogado deve ao seu constituinte se encontrava em conflito com a lealdade que o fiscal deve à

companhia; (2) que, dentre outros, não podem ser eleitos para o conselho fiscal as pessoas enumeradas nos parágrafos do art. 147, o que inclui seu § 3º,

II, que veda a eleição de pessoa que "tiver interesse conflitante com a sociedade", "salvo dispensa da assembléia geral", conforme § 2º do art. 162 da lei

societária.

Já no Processo CVM n° RJ2004-4859 que tratava da legitimidade da eleição como membros do Conselho Fiscal, pelos acionistas controladores, de

advogados associados ao escritório que prestava serviços à Companhia, a Procuradoria Federal Especializada da CVM (PFE-CVM) se manifestou no

MEMO/PFE-CVM/GJU-2 N° 211/2004, de 01/09/04 (fls.131/134), e despachos (fls.135 e fls.136/139), pela não incidência, no caso, da proibição do art.

162, §2°, da lei societária, uma vez que o conflito dependeria da natureza dos serviços prestados e "Possivelmente em razão da multiplicidade de

situações que poderão marcar a relação entre o advogado e a companhia, o legislador deixou de incluí-lo entre as pessoas impedidas para o cargo de

conselheiro fiscal, reservando ao discernimento dos acionistas a avaliação de sua aptidão para a função.", não sendo lícito ao intérprete ampliar o rol das

hipóteses previstas no citado art. 162, § 2º.

Sem me manifestar a respeito do caso acima comentado, aponto a observação do Procurador-Chefe de que a doutrina diverge, alguns entendendo que o

conselheiro fiscal não pode receber da companhia como profissional liberal e como conselheiro(4). Isso não obstante, entendo que, no presente caso,

João Henrique não se encontra em situação de conflito de interesses uma vez que não apresenta interesse contraposto ao da sociedade.

No presente caso, não me parece que o dever legal do advogado para com seu constituinte (JADA) (5), decorrente de sua atuação em outros processos

que não o de nº 0011995002759-7, afetem a sua independência enquanto conselheiro fiscal da CELPE.

Com relação ao acesso do membro do conselho fiscal a documentos e informações da companhia, lembro os seguintes precedentes:

1. Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina – Processo CVM nº RJ2005/2734 - julgado em 30/08/05 - Relator Diretor Sérgio Weguelin:

"... o conselheiro fiscal deve ter acesso aos balancetes e demonstrações financeiras das controladas e demais informações e documentos a que

a controladora teve acesso para elaborar as demonstrações financeiras tais demonstrações, conforme o art. 163 da Lei 6.404/76 que atribui ao

Conselho Fiscal a fiscalização da gestão dos administradores da companhia, referentemente às contas, à legalidade e à regularidade dos atos de

gestão."

2. Rhodia-Ster S.A. – Processo CVM nº RJ2004/4178 - julgado em 31/08/04 - Relator Diretora Norma Parente:

"Ademais, o objetivo almejado pela Lei, ao estabelecer que os minoritários tenham o direito de eleger um conselheiro fiscal, é exatamente o de

estabelecer um contra-ponto ao poder do controlador. Certamente que ele não poderá atuar senão no exclusivo interesse da companhia, mas

nada impede que haja divergências acerca do que seja o melhor para a sociedade. Impor limites ao direito dos conselheiros fiscais de

requererem informações e documentos inevitavelmente esvaziaria a sua função."

3. Newtel Participações S.A. - Processo CVM nº RJ2001/12253 - julgado em 09/07 e 15/10/02 – Relator Diretor Wladmir Castelo Branco:

"Dentro do preconizado pela Lei, e até para preservar a coerência desta Autarquia, que tem exigido severamente o cumprimento dos deveres dos

conselheiros fiscais das companhias, tem-se que é imperioso garantir-se ao conselheiro o instrumental disposto no sistema jurídico.

Nesse entendimento, devem os contratos solicitados pelo Conselheiro Fiscal Recorrente ser disponibilizados consoante o requerido, eis que

dizem respeito a despesas da companhia, que lhe incumbe fiscalizar. Descabe a alegação da SEP, no sentido de que o conselheiro somente

deva se manifestar diante do que lhe for apresentado. Tal restrição teria como resultado impedir o exercício do mister inerente ao conselheiro,

que ficaria completamente à mercê do que a companhia decidisse que deveria ser apresentado. Além do mais, contrariaria a posição adotada

pela CVM, por ocasião de seus Inquéritos Administrativos.

Em face de todo o exposto, entendo que assiste razão ao Recorrente, devendo ser revista a orientação da SEP para o caso, com subseqüente

solicitação à Newtel S/A, no sentido de atender imediatamente aos requerimentos formulados pelos Srs. Renato Amaral, conselheiro fiscal, e

Aloísio Madário Ferreira de Souza, conselheiro de administração."

Conclusão

Concordo com o Diretor-Relator que é natural ao acionista indicar pessoa de sua confiança para o cargo de conselheiro fiscal uma vez que "não se

presume que um acionista indique um conselheiro fiscal em quem não confie" e que a relação entre cliente e advogado, no caso, "não autoriza a

conclusão de que João Henrique tem sua independência comprometida e passaria a atuar em prol dos interesses de quem o elegeu, violando o art. 154, §

1º, da Lei 6.404/76.".

Entretanto, discordo da assertiva de que "se Jaildo Dantas tivesse algum conflito de interesses com a Companhia, seu filho não poderia intervir na

matéria.", uma vez que se deveria analisar o caso concreto. Ressalto que a atuação do conselho fiscal é primordialmente fiscalizadora e não vejo como o

acesso a documentos e procedimentos estratégicos da Companhia possam beneficiá-lo na disputa judicial, como supõe a SEP, e, ademais, como já

apontado, o processo judicial já transitou em julgado.

Nesse sentido, as informações solicitadas pelos Conselheiros Fiscais devem ser disponibilizadas pois dizem respeito a despesas da companhia que lhe

incumbe fiscalizar. O conselheiro não deve ter uma atuação passiva somente se manifestando diante do que a companhia apresente.

Assim, acompanho o Diretor-Relator no que concerne ao provimento do recurso bem como quanto a recomendação à SEP de "avaliar a atuação concreta de Rodrigo Dantas e João Henrique junto ao Conselho Fiscal e, também, se os possíveis efeitos do Processo têm sido divulgados adequadamente pela Companhia". Ademais, sugiro à SEP que acompanhe o desenrolar do processo judicial que, no momento, encontra-se, conforme relatado, com sua execução suspensa por ordem do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Rio de Janeiro, 3 de março de 2009. Eli Loria Diretor (1) Fonte: IAN preenchido em 12/01/09. (2) http://www.tjpe.jus.br/processos/ole_busca_processos_numero_texto2a.asp?num=166872000&data=2008/11/11%2012:36 (3) Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral. § 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. (4) Sampaio de Lacerda, J. C. Comentários à lei das sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 1978, pp.228/229. (5) Ver art. 34, VII, Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e art. 26 do Código de Ética do Advogado.