Governança corporativa

INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DE CONTROLADA - DISPENSA DE ELABORAÇÃO DE LAUDOS DE AVALIAÇÃO DE PATRIMÔNIO LÍQUIDO A PREÇOS DE MERCADO. PARECER DE ORIENTAÇÃO CVM nº 35/08 - ESTABELECIMENTO DE RELAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES COM BASE EM PREÇO OFERECIDO NO ÂMBITO DE OPA – TELE NORTE CELULAR PARTICIPAÇÕES S.A. E AMAZÔNIA CELULAR S.A. – PROC. RJ 2009/0880

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão do Colegiado de 04.02.09, proferida no âmbito de consulta da Tele Norte Celular Participações S.A. ("TNCP") e Amazônia Celular S.A. ("Amazônia" e, em conjunto, "Companhias") acerca de aspectos da reestruturação societária que pretendem realizar no grupo Telemar. Resumidamente, as Companhias desejavam confirmar se: (i) a utilização do valor resultante de OPAs voluntárias para aquisição de ações preferenciais realizadas em 2008 para fins de estabelecer as relações de substituição, tanto das ações ordinárias quanto das ações preferenciais, em operação de incorporação de ações da Amazônia pela TNCP, estaria de acordo com os preceitos do Parecer CVM nº 35/08; (ii) poderiam utilizar os laudos econômicos elaborados quando das OPAs de 2008 em substituição aos laudos a preços de mercado, conforme previsto no art. 264 da Lei das S.A.; e (iii) poderiam deixar de apresentar laudos de avaliação numa segunda etapa da operação, quando da incorporação da Amazônia pela Oi. O Colegiado, em sua decisão de 04.02.09, respondeu favoravelmente a este último e negativamente quanto aos demais pedidos, ponderando que os administradores de TNCP e Amazônia deveriam observar as recomendações do Parecer de Orientação CVM nº 35/08. Em sede de reconsideração, as Companhias informaram que: (i) providenciarão laudo de avaliação a preços de mercado, para os fins do art. 264 da Lei das S.A.; e (ii) farão ajustes na definição das relações de substituição de ações na incorporação de ações da Amazônia pela TNCP, de modo a utilizar o valor das OPAs por alienação de controle para a relação de substituição as ações ordinárias e o valor das OPAs voluntárias para a das ações preferenciais. Considerando as informações trazidas pelas Companhias, especialmente os esclarecimentos quanto ao baixo percentual de adesão da OPA relativa às ações ordinárias de Amazônia, o Diretor Marcos Barbosa Pinto apresentou voto propondo o acolhimento do pedido de reconsideração da decisão do colegiado de 04.02.09 no que diz respeito à definição das relações de substituição de ações de Amazônia pelas de TNCP com base nos preços praticados nas OPAs realizadas em 2008 e 2009. O Diretor também ponderou que o procedimento adotado na operação tende a assegurar a fixação de uma relação de substituição de ações comutativa, principal finalidade do Parecer CVM nº 35/08, e, portanto, pode servir de modelo para operações similares. O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto, reformando a decisão de 04.02.09. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo nº 2009/880

Reg. Col. 6367/2009

Interessada: Tele Norte Celular Participações S.A.

Assunto: Incorporação de Controlada

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

1. Relatório

1.1. Trago à apreciação do colegiado pedido de reconsideração da Tele Norte Celular Participações S.A. ("TNCP") referente a nossa decisão de

4 de fevereiro deste ano.

1.2. A TNCP consultou a CVM sobre alguns aspectos de uma pretendida incorporação de ações de Amazônia Celular S.A. ("Amazônia") pela

TNCP, sua controladora direta ("Incorporação").

1.3. Em particular, a TNCP solicitou à CVM que:

i. permitisse a utilização, para os fins do art. 264 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, do laudo de avaliação que instruiu as

ofertas de aquisição de ações ordinárias e preferenciais de TNCP e Amazônia recentemente realizadas ("OPAs").

ii. confirmasse seu entendimento de que a relação de substituição da Incorporação poderia ser fixada com base nos preços praticados

nas OPAs, sem observância dos procedimentos especiais recomendados no Parecer CVM nº 35, de 1º de setembro de 2008;

1.4. Analisando os pedidos, a Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") destacou que:

i. o laudo de avaliação das OPAs não continha uma avaliação das ações ordinárias das companhias;

ii. a mesma relação de substituição havia sido fixada para as ações ordinárias e preferenciais de TNCP e Amazônia, muito embora as

OPAs tenham sido feitas por preços distintos para ações ordinárias e preferenciais; e

iii. a OPA relativa às ações ordinárias de Amazônia foi subscrita por apenas 34,85% do total de ações ordinárias em circulação.

1.5. Com base na manifestação da SEP, o colegiado:

i. negou o pedido da TNCP de utilização do laudo das ofertas para os fins do art. 264 da Lei nº 6.404, de 1976; e

ii. recomendou aos administradores de TNCP e Amazônia que observem os procedimentos previstos no Parecer de Orientação CVM nº

35, de 2008.

1.6. Em seu pedido de reconsideração, a TNCP:

i. informa que preparará laudo de avaliação do patrimônio líquido das duas companhias a preços de mercado, nos termos do art. 264 da

Lei nº 6.404, de 1976;

ii. propõe diferentes relações de substituição para ações ordinárias e preferenciais na Incorporação, com base nos preços praticados nas

OPAs para cada espécie de ação;

iii. argumenta que o percentual de adesão da OPA das ações ordinárias da Amazônia indica que o preço ofertado foi justo, mesmo sendo

inferior a 50% das ações ordinárias em circulação, devido a peculiaridades da base acionária da companhia.

2. Voto

2.1. O Parecer de Orientação nº 35, de 2008, recomenda que os administradores de companhias abertas observem alguns procedimentos nas

incorporações de controladas, como a criação de um comitê independente para negociar a operação ou a submissão do negócio à aprovação

dos acionistas não-controladores.

2.2. Porém, o próprio parecer prevê que as companhias podem adotar outros procedimentos que atinjam as mesmas finalidades:

A CVM entende que os procedimentos acima descritos são formas adequadas de dar cumprimento aos deveres fiduciários dos administradores

previstos nos arts. 153, 154, 155 e 245 da Lei nº 6.404, de 1976. Todavia, os procedimentos descritos neste parecer não são exclusivos nem

exaustivos. No exercício de sua competência fiscalizadora e punitiva, a CVM poderá admitir a utilização de outros modos de cumprimento dos

deveres legais.

2.3. O procedimento que se pretende adotar nesta Incorporação me parece perfeitamente compatível com o objetivo do Parecer nº 35, de 2008.

Estabelecer os termos de uma incorporação de controlada com base nos preços praticados em ofertas públicas que contaram com a adesão

significativa dos acionistas minoritários de ambas as companhias tende a assegurar a fixação de uma relação de troca comutativa, principal

finalidade do parecer.

2.4. Em nossa decisão de 4 de fevereiro, manifestamo-nos contrariamente à proposta da TNCP devido a dois problemas pontuais: (a) a utilização

de uma única relação de substituição para preferenciais e ordinárias, mesmo havendo referências de preços aceitáveis e diferentes para as duas

espécies de ações; e (b) o baixo percentual de adesão da OPA relativa às ações ordinárias de Amazônia.

2.5. O primeiro problema foi sanado no pedido de reconsideração, que propõe relações de substituição distintas para ações ordinárias e

preferenciais com base nos preços praticados nas OPAs. O segundo problema também me parece superado, tendo em vista os seguintes fatos

relatados pela TNCP:

i. as OPAs relativas às ações ordinárias de TNCP e Amazônia têm preços equivalentes, pois ambas são OPAs obrigatórias resultantes

da alienação do controle de TNCP;

ii. as ações ordinárias de Amazônia são muito pouco líquidas, pois não são negociadas em bolsa de valores;

iii. grande parte dos ordinaristas de Amazônia que não aceitaram a OPA receberam suas ações no plano de extensão do sistema de telefonia brasileiro; esse acionistas não acompanham o mercado de capitais e dificilmente participam de ofertas públicas; muitos deles são pessoas de direito público que enfrentam restrições para alienar seus bens; iv. a grande maioria dos investidores de mercado vendeu suas ações ordinárias de Amazônia na OPA; v. caso os percentuais de aceitação das OPAs de ações preferenciais e ordinárias de Amazônia fossem somados, eles seriam suficientes para o cancelamento do registro da companhia junto à CVM; vi. o preço da OPA de ações ordinárias de Amazônia é bastante superior ao oferecido às preferenciais, que obtiveram adesão de 75% das ações em circulação. 2.6. Como a companhia também se propõe a preparar laudos de avaliação do patrimônio das duas companhias a preços de mercado, nos exatos termos do art. 264 da Lei nº 6.404, de 1976, encontram-se superados, a meu ver, todos os óbices anteriormente apontados pela SEP e pelo colegiado. 2.7. Na minha opinião, o procedimento adotado na Incorporação pode servir de modelo para operações similares. Fixar as relações de substituição com base em ofertas públicas de compra recentes bem sucedidas, ou mesmo substituir a incorporação por uma oferta de permuta, são alternativas bastante razoáveis aos procedimentos que recomendamos ao mercado. 2.8. O próprio Parecer de Orientação nº 35, de 2007, reconheceu esse fato e foi além, ressaltando que: xi) os administradores devem considerar a possibilidade de adoção de formas alternativas para a conclusão da operação, como ofertas de aquisição ou permuta de ações; 2.9. Assim como fizeram TNCP e Amazônia, os administradores de companhias controladas e membros de comitês especiais criados de acordo com o Parecer CVM nº 35, de 2008, devem avaliar se ofertas de compra ou troca de ações não são uma forma mais adequada e comutativa de atingir os resultados pretendidos com a Incorporação. 2.10. Essa análise me parece essencial à luz dos deveres fiduciários estabelecidos nos arts. 153, 154, 155 e 245 da Lei nº 6.404, de 1976, sobretudo em operações cuja relação de troca proposta pela sociedade controladora encontre grande resistência por parte dos acionistas nãocontroladores da companhia incorporada. Rio de Janeiro, 12 de fevereiro de 2009. Marcos Barbosa Pinto