Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SOI EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BANIF CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S.A. – PROC. RJ2009/3864

Trata-se de recurso interposto por Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. contra decisão da Superintendência de Proteção e Orientação a Investidores - SOI de aplicação de multa cominatória em decorrência do atraso no atendimento ao requerido no Ofício/CVM/SOI/GOI-1/818/08, referente à reclamação de investidor quanto ao cancelamento de sua reserva efetuada junto à Banif para aquisição de ações de emissão da Bovespa Holding S.A. O Colegiado, com base nos fundamentos constantes do despacho da área técnica, deliberou manter a multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BANIF CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S.A. – PROC. RJ2009/3864

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. contra decisão do Colegiado que manteve a decisão da Superintendência de Proteção e Orientação a Investidores - SOI de aplicação de multa cominatória em decorrência do atraso no atendimento ao requerido no Ofício/CVM/SOI/GOI-1/818/08, referente à reclamação de investidor quanto ao cancelamento de sua reserva efetuada junto à Banif para aquisição de ações de emissão da Bovespa Holding S.A. O Colegiado, após ouvir a manifestação da SOI e debater a questão, ressaltou que o requerente não apresentou no pedido de reconsideração qualquer fato ou argumento que já não houvesse sido considerado na decisão proferida na reunião de26.05.2009. Além disso, não há erro a ser corrigido na decisão. Por essa razão, o Colegiado deliberou o indeferimento do pedido de reconsideração interposto pela Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

DESPACHO AO PROCESSO CVM Nº RJ2009/3864

À SOI,

O presente processo trata de recurso apresentado pela Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. ("Banif", "Instituição" e "Requerente") (folhas 01 a 37),

protocolado nesta Comissão em 22.04.09 e recebido nesta área em 29.04.2009 (folhas 38 e 39), em face da imputação, por esta Comissão, de multa no

valor de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais) pelo não atendimento, por mais de 60 (sessenta) dias, ao pedido de informações formulado através do OFÍCIO

SOI/GOI-1/Nº 818/2008 de 10.06.08 (folhas 53).

DOS FATOS:

Recebemos reclamação de investidor pelo cancelamento de sua reserva efetuada junto ao Banif para aquisição de ações de emissão da BOVESPA

HOLDING S.A. ("BOVESPA") (folhas 40 a 42)

Questionada sobre o objeto da reclamação, através do OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/N° 1645/2007 de 13.11.07 (folhas 43), a Banif prestou esclarecimentos

no sentido de que havia cumprido os procedimentos, tendo enviado a reserva à Bovespa que, conforme verificou posteriormente, foi cancelada (folhas

45).

Considerando que cabe a instituição prestar ao cliente as informações necessárias sobre as operações cursadas por seu intermédio, remetemos novo

Ofício n° 381 de 06.03.08 (folhas 46), solicitando fosse melhor esclarecido os motivos do cancelamento da reserva.

Em face do não atendimento à solicitação desta Comissão, foi remetido o OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/N° 818/2008 de 10.06.08 (folhas 50), com previsão de

multa e prazo de 30 (trinta) dias para atendimento, que somente foi atendido 106 dias depois do recebimento do mesmo (folhas 63), conforme comprova o

Aviso de Recebimento do Correio (folhas 51).

Salientamos que foram cumpridos os procedimentos definidos na Instrução CVM n° 452, tendo esta área alertado, por e-mail, à Banif que seria expedida

solicitação com previsão de multa (folhas 49). A Banif recebeu o e-mail (folhas 54), solicitando o envio da documentação por fax o que foi realizado no dia

seguinte (folhas 52).

Considerando o não atendimento à solicitação desta Comissão, ao término do prazo definido, expediu-se o OFÍCIO n° 1003/2008 de 23.07.08 (folhas 56

e 57), alertando do início da imputação da multa e dos procedimentos que seriam adotados à questão. Em 23.09.08, decorridos os 60 dias previstos na

Instrução CVM n° 452, a Instituição foi cientificada da aplicação da multa através o Ofício n° 1269/08 (folhas 59) e, ao final do prazo para a apresentação

do recurso, foi expedida a respectiva PECAM em 14.10.08 (folhas 61).

Cabe mencionar que todos os Ofícios foram recepcionados pela Banif, conforme comprovam os respectivos Avisos de Recebimento do Correio.

DO RECURSO:

Após referendar os procedimentos acima descritos, a requerente alega:

Que à metodologia utilizada para habilitação na Oferta era de responsabilidade da Bovespa, não cabendo àquela instituição prestar informações

sobre o não atendimento da reserva do cliente;

Que respondeu a primeira solicitação desta Comissão, contida no OFÍCIO n° 1645/2007, tendo prestado as informações sobre a parte que lhe

cabia, razão pela qual deixou de responder os Ofícios subseqüentes, não cabendo, portanto, a imputação da multa, considerando ter entendido

que a resposta ao primeiro Ofício havia sido suficiente;

Destacou o entendimento do Colegiado desta Comissão, em reunião realizada em 17.10.2006, referente a Recurso contra decisão desta

Superintendência, em face de multa aplicada às Indústrias Azulejos da Bahia S.A., no sentido de que nos questionamentos improcedentes não

ensejam a aplicação de multa cominatória;

Ressalta que, "além de responder o Ofício n° 818/2008, considerado extemporâneo, recolheu o valor da multa, apesar de entendê-la indevida,

razão pela qual pleiteia sua restituição.";

Ademais, entende que, ainda que a multa seja devida, ela deveria ser aplicada, nos termos do parágrafo 9°, do artigo 11, da Lei n° 6.385/76,

que prevê que, na aplicação das penalidades previstas naquele dispositivo legal, deverão ser considerados o arrependimento eficaz e o

arrependimento posterior, por entender que a última resposta dada, objeto da multa, deveria ser caracterizada como arrependimento posterior,

que influiria diretamente na quantificação da multa, entendendo-a "exorbitante".

Aduz que a imposição da multa tal como efetuada fere os princípios administrativos da moralidade, da proporcionalidade e da razoabilidade,

previstos no artigo 37 da Constituição Federal e artigo 2°, da Lei n° 9.784/99, "tendo em vista a resposta apresentada tempestivamente, bem

como o arrependimento posterior, a CVM deveria ter agido com presteza, eficiência e boa-fé, considerando cumprida a obrigação";

Corroborando os referidos artigos da Constituição Federal e da Lei n° 9.784/99, a Banif destacou os entendimentos do Colegiado desta

Comissão nos recursos de multa cominatória da Paranapanema (reunião de 21.08.2007) e da concessão de direito de voto aos preferencialistas

da Plascar (reunião de 21.10.2002), assim como em recurso do Conselho de Contribuintes.

DA ANÁLISE:

Conforme o Aviso de Recebimento do Correio, o OFÍCIO N° 1269/2008 (folhas 59), que cientificou da cobrança da multa e da abertura do prazo para o

recurso, foi recebido pela instituição em 29.09.08 (folhas 60) e o recurso protocolado nesta Comissão em 22.04.09, o que torna o requerimento

intempestivo.

Quanto ao fato de a reserva não ter sido aceita, a Banif, após a imputação da multa, prestou esclarecimentos no sentido de que o investidor não havia

marcado sua solicitação como "prioritária", fato este que o excluiu da operação, conforme sistemática adotada no IPO da Bovespa.

Sendo assim, embora não tenha havido irregularidades nos procedimentos adotados pela Banif e o fato de a metodologia implementada na Oferta, que

ocasionou a exclusão do investidor na subscrição, seja de responsabilidade da BOVESPA, entendemos que cabia àquela Corretora, na qualidade

instituição intermediária da operação, ter prestado esclarecimentos ao cliente e a esta Comissão, na forma como o fez após a imputação da multa, sobre

os motivos pelos quais o investidor havia sido excluído no IPO.

No que concerne à alegação de que teria prestado as informações necessárias quando da primeira solicitação desta Comissão, o argumento não deve

prosperar pelo fato de a Instituição ter se manifestado, tão somente, informando o que já se sabia, ou seja, que o investidor não havia sido atendido em sua reserva, sem esclarecer as razões que determinaram a exclusão. Cabe ainda ressaltar, que a segunda solicitação desta Comissão foi bem específica ao acusar o recebimento do primeiro esclarecimento, solicitando melhores informações sobre a matéria reclamada (folhas 46). A aplicabilidade do parágrafo 9°, do artigo 11, da Lei n° 6.385/76, ao presente caso, resta prejudicada pelo fato de não estarmos tratando de irregularidade praticada pela Banif, razão pela qual não há que se falar em arrependimento eficaz ou posterior, mas do não cumprimento de ordem específica emitida por esta Comissão, fato este que enseja a multa extraordinária. No que se refere à argumentação de a multa estar ferindo os princípios administrativos da moralidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, cabe mencionar que, para a prestação das informações requeridas, foram expedidos 05 ofícios, o que, decerto atrasou o atendimento ao acionista. Em face do exposto, considerando que foram observados os procedimentos necessários para a imputação da multa cominatória, não tendo a Instituição trazido quaisquer elementos que justificassem o seu afastamento por esta área, proponho a manutenção da medida punitiva e o envio do presente processo ao SGE, com sugestão de que a questão seja apreciada pelo Colegiado desta Comissão. À sua consideração, Sheila Cardia de Lima GOI-1 – Em, 04.05.2009 Ao SGE, Entendemos que a análise realizada pela gerência explica de forma clara e abrangente as questões trazidas aos autos pelo recorrente e, nos termos da proposta, somos pela manutenção da astreinte. Nesses termos, faço o encaminhamento do presente processo, com sugestão de remessa ao Colegiado. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2009. José Alexandre Cavalcanti Vasco Superintendente de Proteção e Orientação aos Investidores

Despacho ao Processo CVM Nº RJ-2009-3864.

Ao SGE,

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por BANIF Corretora de Câmbio e Valores S.A. quanto à decisão do Colegiado que manteve a

imputação, pela SOI, de multa cominatória, pelo não atendimento ao requerido no Ofício/CVM/SOI/GOI-1/Nº 818/2008.

Quanto ao mérito, esta Superintendência se alinha à conclusão da GOI-1, registrada nas fls. 120/121, cabendo aduzir, preliminarmente, que a corretora

inicialmente apresentou recurso de decisão do Colegiado, instrumento que não encontra abrigo nas disposições da Deliberação CVM nº 463/03, a qual

não prevê recurso de decisão do Colegiado em exame de recurso de decisão de Superintendente. Ademais, também não se alegou qualquer das

hipóteses que autorizariam a reapreciação do que foi decidido anteriormente: existência de erro, omissão, obscuridade, inexatidão material, contradição

ou dúvida (inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03).

A fim de evitar o processamento meramente formal da questão, o recorrente foi alertado do acima exposto, salientando-se, a fim de dar o melhor

aproveitamento ao "recurso", que a demanda seria processada, na falta de nova manifestação, como pedido de reconsideração, salvo se houvesse

desistência expressa.

A instituição reapresentou sua demanda como pedido de reconsideração, o qual é amplamente aceito pela doutrina:

"É a solicitação dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente. Deferido ou

indeferido, total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova modificação pela autoridade que já reapreciou o ato. Se outro prazo não

estiver fixado em lei, extingue-se o direito de pedir reconsideração ao término de um ano da data da decisão administrativa da última instância e sua

apresentação não suspende a prescrição, nem interrompe os prazos para os recursos hierárquicos, como, também, não impede a cobrança da dívida

fiscal (Dec. 20.848, de 23.12.31). A respeito da reconsideração, merece exame o disposto no §1º do art. 56 da Lei 9.784/99, que prevê a possibilidade de

a autoridade prolatora da decisão reconsiderar a decisão recorrida"(1).

Do Mérito

Em síntese, alega a recorrente que:

1. Restou comprovada a ausência de irregularidade da Recorrente no procedimento que excluiu o investidor da oferta de subscrição de ações, pelo

que não poderia ser "penalizada com a aplicação de multa cominatória" (fls. 110), citando, como exemplo, a decisão no processo RJ-2006/6744,

no sentido de que questionamentos improcedentes não ensejam a aplicação de astreinte;

2. apresentou resposta ao Ofício nº 1.645/07, no prazo estipulado (note-se que a astreinte foi aplicada em razão do não atendimento ao requerido

no Ofício nº 818/08) e que "não deixou de cumprir às intimações recebidas, mas tão-somente, por entender que a resposta ao primeiro ofício

seria suficiente, deixou de manifestar-se acerca dos demais" (fls. 111);

3. mesmo que a multa seja considerada devida, ela deveria ter considerado o arrependimento posterior, configurado pela resposta ao Ofício nº

818/2008, "que influiria diretamente na quantificação da multa" (fls. 112), nos termos do §9º, art. 11, da Lei nº 6.385/76;

4. a multa resultou ser desproporcional, citando como precedentes dois recursos contra aplicação de multa cominatória pela SOI (RJ-2007/2952 e

SP-2007/0112), que resultaram na revisão da decisão da superintendência (no último caso seguindo parecer da SOI), e o processo RJ2002/2941, em que a Relatora reconhece que as decisões administrativas devem encontrar sustentação no princípio da proporcionalidade ou da

razoabilidade.

Entende esta Superintendência, respectivamente, que:

1. o precedente mencionado, a nosso ver, não se aplica ao caso concreto, pois, na hipótese referida (Ind. Azulejos Bahia S.A.), tratava-se de

consulta sobre posição acionária por investidor que já teria alienado suas ações, o que, a toda evidência, deveria ser do conhecimento do

mesmo. A SOI interveio no caso, registre-se, porque essa informação não foi prestada pelo consulente. Se essa condição não era conhecida da

Autarquia, no momento da consulta à empresa, ela tornou, nas circunstâncias do caso concreto, a informação solicitada nitidamente descabida,

pois "quem a solicitou (o Ex-Acionista) sabia ou deveria saber que tal solicitação era claramente improcedente (ou mesmo abusiva), pois ele

tinha sido parte do contrato de compra e venda de ações e já teria abordado a Recorrente uma outra vez querendo a mesma informação (não há

comprovação desse último fato nos autos, que é apenas alegado pela Recorrente). Nesses casos, total falta de pertinência ab initio da

solicitação é possível rever a multa". No caso concreto, como registrado às fls. 64, a CVM requereu informações à Banif ,em 13.11.07, e recebeu

resposta por meio da carta protocolada em 15.01.08 (fls. 45), a qual não explicou a razão do cancelamento da reserva para aquisição de ações

para o seu cliente e pontuou que "referente à metodologia utilizada pela própria Bovespa para a distribuição de ações, entendemos não caber a

nós responder" (fls. 36). No entanto, como pontua a GOI-1, "considerando que cabe à instituição prestar ao cliente as informações necessárias

sobre as operações cursadas por seu intermédio, remetemos novo Ofício nº 381 de 06.03.08 (folhas 46), solicitando que fosse melhor

esclarecido os motivos do cancelamento da reserva" (fls. 64). Somente em 30.09.08 (fls. 63) é que a corretora informou o que, de fato, ocorrera

com a reserva feita pelo seu cliente. Como se depreende do teor da reclamação (fls. 40/43), o investidor desconhecia o que acontecera com seu

pedido, teve que recorrer à CVM para obter esclarecimentos que não teriam sido fornecidos pela instituição e o esclarecimento somente foi

obtido cerca de 10 meses após a solicitação inicial desta Autarquia.

2. Não nos parece possível concordar com o argumento de que " haja vista a resposta apresentada, a Recorrente deixou de responder os ofícios

subsequentes" (fls. 111), ou, de outra forma, que "por entender que a resposta ao primeiro ofício seria suficiente, deixou de manifestar-se acerca

dos demais" (fls. 111). Os Ofícios nº 1.645, de 13.11.07 (fls. 34), nº 381, de 06.03.08 (fls. 46) e nº 818, de 10.06.08 (fls. 50), foram bastante

claros ao requererem esclarecimentos sobre a razão pela qual não foi aceito o pedido do cliente para reserva de ações da Bovespa Holding

S.A.. É de se observar que a resposta inicial (fls. 36), de 06.01.08, foi vaga e não esclareceu o ponto. A diferença de teor entre as

correspondências, a nosso ver, deixa evidente que o conteúdo da segunda carta não está abrangido pelo da primeira. Assim, mesmo que se

admitisse que poderia, o requerente, deliberadamente deixar de responder a vários ofícios da CVM, por supor que sua primeira resposta já

conteria o devido esclarecimento, parece-nos que essa suposição não é suportada pela realidade fática e sua improbabilidade nos recomenda a

rejeitar o argumento, que já seria, de todo modo, de difícil aceitação, ainda mais quando a alegada apreensão equivocada da realidade deveria

ter sido desafiada pelas sucessivas demandas da SOI.

3.

Não se aplica o arrependimento posterior pois a multa cominatória não é sanção. O precedente apontado (Ind. Azulejos Bahia S.A.), no primeiro

argumento, inclusive, corrobora esse entendimento: "Está certa a SOI quando afirma que a multa cominatória não é pena, mas meio de coerção

para a obtenção de uma prestação principal". A astreinte é meio de coerção patrimonial, técnica de tutela e, bem assim, um meio para o cumprimento efetivo da função jurisdicional, no caso, da função administrativa, protegendo sua dignidade, mas sem perder seu caráter acessório, como técnica destinada ao alcance de determinado fim(2). 4. Inexiste dúvida quanto à necessidade da presença de razoabilidade e proporcionalidade nas decisões administrativas, mas, a nosso ver, falecem elementos ao reclamante para apontar sua ausência no caso concreto. No processo RJ-2007/0112, apontado como precedente, o ofício não respondido foi dirigido a outra instituição que não a que tinha responsabilidade sobre a informação. Assim, embora a situação fática para a aplicação da astreinte estivesse presente, faltava, como reconheceu a SOI, razoabilidade na aplicação automática da consequência jurídica do inadimplemento. Já no processo RJ-2007/2952, o segundo precedente apontado pelo recorrente, a desproporcionalidade foi aferida ao se detectar que a companhia, "em diversas oportunidades, prestou amplos esclarecimentos sobre os procedimentos adotados para o crédito de valores resultantes das frações das ações, embora as informações sobre o valor pago e se a quantia havia sido disponibilizada à acionista tenham sido fornecidas com atraso", situação esta que, a nosso sentir, não restou configurada no caso sob exame. Desse modo, em face de todo o exposto, somos pela manutenção da astreinte, por não vislumbrarmos elementos capazes de determinar a reconsideração da decisão do Colegiado que manteve a multa cominatória aplicada. Ademais, é oportuno registrar que os argumentos do requerente não diferem dos apresentados por ocasião do recurso original: improcedência do questionamento (argumento 1), arrependimento eficaz/posterior (argumento 3), prejuízo aos princípios da proporcionalidade/razoabilidade (argumento 4) e ter deixado de responder por entender que a resposta já havia sido prestada (argumento 2). A demanda não traz nem fatos nem argumentos que já não fossem do conhecimento da CVM, nos autos do processo, pelo que o pedido de reapreciação de matéria busca obter nova decisão sobre o mesmo conjunto fático e normativo já examinado pelo Colegiado. Nesses termos, faço o encaminhamento do presente processo, com sugestão de remessa ao Colegiado. Rio de Janeiro, 01 de dezembro de 2009. (1) MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. Rio de Janeiro: Malheiros Editores Ltda., 35ª ed., 2009. p. 684. Na mesma linha: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 12ª Ed., 2005. p.871. (2) AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do art. 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 65.