Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SOI EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BANIF CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S.A. – PROC. RJ2009/3887

Trata-se de recurso interposto por Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. contra decisão da Superintendência de Proteção e Orientação a Investidores - SOI de aplicação de multa cominatória em decorrência do atraso no atendimento ao requerido no Ofício/CVM/SOI/GOI-1/650/08, referente à reclamação de investidor quanto ao descumprimento do prazo definido no Aviso de Acionistas que tratava do aumento de capital da JBS S.A. O Colegiado, com base nos fundamentos constantes do despacho da área técnica, deliberou manter a multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BANIF CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S.A. – PROC. RJ2009/3887

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. contra decisão do Colegiado que manteve a decisão da Superintendência de Proteção e Orientação a Investidores - SOI de aplicação de multa cominatória em decorrência do atraso no atendimento ao requerido no Ofício/CVM/SOI/GOI-1/650/08, referente à reclamação de investidor quanto ao descumprimento do prazo definido no Aviso de Acionistas que tratava do aumento de capital da JBS S.A. O Colegiado, após ouvir a manifestação da SOI e debater a questão, ressaltou que o requerente não apresentou no pedido de reconsideração qualquer fato ou argumento que já não houvesse sido considerado na decisão proferida na reunião de26.05.2009. Além disso, não há erro a ser corrigido na decisão. Por essa razão, o Colegiado deliberou o indeferimento do pedido de reconsideração interposto pela Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

DESPACHO AO PROCESSO CVM Nº RJ2009/3887

À SOI,

O presente processo trata de recurso apresentado pela Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. ("Banif", "Instituição" e "Requerente") (folhas 01 a 36),

protocolado nesta Comissão em 22.04.09 e recebido nesta área em 29.04.2009 (folhas 37 e 38), em face da imputação, por esta Comissão, de multa no

valor de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais) pelo não atendimento, por 60 (sessenta) dias, ao pedido de informações formulado através do OFÍCIO SOI/GOI1/Nº 650/2008 de 08.05.2008 (folhas 53),

DOS FATOS:

Recebemos reclamação de investidor no sentido de que a Banif havia descumprido o prazo definido no Aviso aos Acionistas de 29.06.07, que tratava do

aumento de capital da JBS S.A. (folhas 39 a 41)

Nos termos reclamados, representante da Banif teria informado ao investidor que o prazo de negociação dos direitos de subscrição havia encerrado em

24.07.07 e o de subscrição em 27.07.07, no entanto, conforme o referido Aviso aos Acionistas (folhas 45), o prazo para subscrição era de 02.07.07 a

31.07.07, não havendo qualquer menção ao prazo para a negociação do direito.

Visando à verificação dos fatos, esta área, em 29.08.07, expediu o OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 1209/2007 à Banif (folhas 42), que foi atendido em

11.09.2007 (folhas 44), dentro do prazo fixado. No entanto, nos esclarecimentos prestados, a Banif limitou-se a afirmar que não havia irregularidade no

procedimento adotado e que os prazos haviam sido cumpridos, sem adentrar no fato de que o prazo de subscrição definido pela Companhia era 31.07.08

e não 27.07.08, conforme informado por aquela instituição ao reclamante.

Em face do exposto, foram expedidos 03 Ofícios à Banif (folhas 47, 49 e 53), o último, Ofício nº 650/2008, de 08.05.08 (folhas 53), com previsão de multa

e prazo de atendimento de 20 (vinte) dias, solicitando esclarecimentos específicos sobre o não cumprimento do referido prazo, que somente foi atendido

em 22.10.08 (folhas 67), com 159 (Cento e cinqüenta e nove) dias contados do seu recebimento, conforme Aviso de Recebimento do Correio (folhas 54).

Salientamos que foram cumpridos os procedimentos definidos na Instrução CVM n° 452, tendo esta área alertado, por e-mail, à Banif que seria expedida

solicitação com previsão de multa (folhas 52). A Banif recebeu o e-mail (folhas 57), solicitando o envio da documentação por fax o que foi realizado na

mesma data (folhas 56).

Considerando o não atendimento à solicitação desta Comissão dentro do prazo definido, foram expedidos o Ofício n° 829/2008 de 12.06.08 (folhas 60 e

61), alertando do início da contagem para a imputação da multa e dos procedimentos que seriam adotados à questão e, decorridos 60 (sessenta) dias do

não atendimento, enviamos o Ofício n° 1116/08 de 22.08.08 (folhas 63), cientificando da imputação da multa e da possibilidade de apresentação de

recurso.

Em face da não apresentação de recurso, foi expedida a respectiva PECAM em 15.09.2008 (folhas 65).

Cabe mencionar que todos os Ofícios foram recepcionados pela Banif, conforme comprovam os respectivos Avisos de Recebimento do Correio.

DO RECURSO:

Após referendar os procedimentos acima descritos, a requerente alega:

Que as diretrizes que norteavam o exercício do direito de subscrição estavam previstos na CBLC – Câmara de Liquidação de Custódia, razão

pela qual não teria qualquer responsabilidade pelo prejuízo suportado pelo investidor;

Que respondeu a primeira solicitação desta Comissão, contida no OFÍCIO n° 1209/2007, no prazo estipulado, tendo prestado as informações

sobre a parte que lhe cabia, razão pela qual deixou de responder os Ofícios subseqüentes, não cabendo, portanto, a imputação da multa,

considerando ter entendido que a resposta ao primeiro Ofício havia sido suficiente;

Destacou o entendimento do Colegiado desta Comissão, em reunião realizada em 17.10.2006, referente a Recurso contra decisão desta

Superintendência, em face de multa aplicada às Indústrias Azulejos da Bahia S.A., no sentido de que os questionamentos improcedentes não

ensejam a aplicação de multa cominatória;

Ressalta que, "além de responder o Ofício n° 1116/2008, considerado extemporâneo, recolheu o valor da multa, apesar de entendê-la indevida,

razão pela qual pleiteia sua restituição.";

Ademais, entende que, ainda que a multa seja devida, ela deveria ser aplicada, nos termos do parágrafo 9°, do artigo 11, da Lei n° 6.385/76,

que prevê que, na aplicação das penalidades previstas naquele dispositivo legal, deverão ser considerados o arrependimento eficaz e o

arrependimento posterior, por entender que a última resposta dada, objeto da multa, deveria ser caracterizada como arrependimento posterior,

que influiria diretamente na quantificação da multa, entendendo-a "exorbitante".

Aduz que a imposição da multa tal como efetuada fere os princípios administrativos da moralidade, da proporcionalidade e da razoabilidade,

previstos no artigo 37 da Constituição Federal e artigo 2°, da Lei n° 9.784/99, "tendo em vista a resposta apresentada tempestivamente, bem

como o arrependimento posterior, a CVM deveria ter agido com presteza, eficiência e boa-fé, considerando cumprida a obrigação";

Corroborando os referidos artigos da Constituição Federal e da Lei n° 9.784/99, a Banif destacou os entendimentos do Colegiado desta

Comissão nos recursos de multa cominatória da Paranapanema (reunião de 21.08.2007) e da concessão de direito de voto aos preferencialistas

da Plascar (reunião de 21.10.2002), assim como em recurso do Conselho de Contribuintes.

DA ANÁLISE:

Conforme o Aviso de Recebimento do Correio, o OFÍCIO N° 1116/2008 (folhas 63), que cientificou da cobrança da multa e da abertura do prazo para o

recurso, foi recebido pela instituição em 26.08.08 (folhas 64) e o recurso protocolado nesta Comissão em 22.04.09, o que torna o presente recurso

intempestivo.

Quanto ao procedimento adotado pela instituição, em análise efetuada pela SRE e SMI em questão similar, posterior à presente reclamação (folhas 68 a

70), verificou-se que os prazos praticados pelas instituições financeiras para habilitação de clientes em ofertas públicas, por razões de ordem operacional,

diferem daqueles constantes dos Avisos aos Acionistas e dos Prospecto da Distribuição, tendo aquelas áreas acordado que, nos próximos prospectos,

seria incluído um alerta específico sobre a diferença de datas.

No que concerne à alegação da Banif de que teria atendido a esta Comissão quando da primeira solicitação, cabe mencionar que os esclarecimentos prestados apenas relatavam que teriam sido cumpridos os prazos, sem qualquer explicação sobre a diferença de prazos, objeto da reclamação apresentada. Cabe ainda ressaltar, que a segunda solicitação desta Comissão foi bem específica ao acusar o recebimento do primeiro esclarecimento, solicitando melhores informações sobre a diferença de datas (folhas 49). A aplicabilidade do parágrafo 9°, do artigo 11, da Lei n° 6.385/76, ao presente caso, resta prejudicada pelo fato de não estarmos tratando de irregularidade praticada pela Banif, razão pela qual não há que se falar em arrependimento eficaz ou posterior, mas do não cumprimento de ordem específica emitida por esta Comissão, fato este que enseja a multa extraordinária. No que se refere à argumentação de a multa estar ferindo os princípios administrativos da moralidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, cabe mencionar que, para o atendimento ao pedido de esclarecimentos desta Comissão, foi necessário à expedição de 05 ofícios, o que decerto atrasou o atendimento ao acionista. Em face do exposto, considerando que não foram observadas irregularidades na imputação da multa cominatória, não tendo a Instituição trazido quaisquer elementos que justificassem o seu afastamento por esta área, propomos a manutenção da medida punitiva e o envio do presente processo ao SGE, com sugestão de que a questão seja apreciada pelo Colegiado desta Comissão. À sua consideração, Sheila Cardia de Lima GOI-1 – Em, 04.05.2009 Ao SGE, Em face do exposto na análise da gerência, somos pela manutenção da astreinte, por não vislumbrarmos elementos capazes de determinar a anulação da multa cominatória. Nesses termos, faço o encaminhamento do presente processo, com sugestão de remessa ao Colegiado. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2009. José Alexandre Cavalcanti Vasco Superintendente de Proteção e Orientação aos Investidores

Despacho ao Processo CVM Nº RJ-2009-3887.

Ao SGE,

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por BANIF Corretora de Câmbio e Valores S.A. quanto à decisão do Colegiado que manteve a

imputação, pela SOI, de multa cominatória, pelo não atendimento ao requerido no Ofício/CVM/SOI/GOI-1/Nº 650/2008.

Quanto ao mérito, esta Superintendência se alinha à conclusão da GOI-1, registrada nas fls. 108/109, cabendo aduzir, preliminarmente, que a corretora

inicialmente apresentou recurso de decisão do Colegiado, instrumento que não encontra abrigo nas disposições da Deliberação CVM nº 463/03, a qual

não prevê recurso de decisão do Colegiado em exame de recurso de decisão de Superintendente. Ademais, também não se alegou qualquer das

hipóteses que autorizariam a reapreciação do que foi decidido anteriormente: existência de erro, omissão, obscuridade, inexatidão material, contradição

ou dúvida (inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03).

A fim de evitar o processamento meramente formal da questão, o recorrente foi alertado do acima exposto, salientando-se, a fim de dar o melhor

aproveitamento ao "recurso", que a demanda seria processada, na falta de nova manifestação, como pedido de reconsideração, salvo se houvesse

desistência expressa.

A instituição reapresentou sua demanda como pedido de reconsideração, o qual é amplamente aceito pela doutrina:

"É a solicitação dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente. Deferido ou

indeferido, total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova modificação pela autoridade que já reapreciou o ato. Se outro prazo não

estiver fixado em lei, extingue-se o direito de pedir reconsideração ao término de um ano da data da decisão administrativa da última instância e sua

apresentação não suspende a prescrição, nem interrompe os prazos para os recursos hierárquicos, como, também, não impede a cobrança da dívida

fiscal (Dec. 20.848, de 23.12.31). A respeito da reconsideração, merece exame o disposto no §1º do art. 56 da Lei 9.784/99, que prevê a possibilidade de

a autoridade prolatora da decisão reconsiderar a decisão recorrida"(1).

Do Mérito

Em síntese, alega a recorrente que:

1. não tem responsabilidade pela divergência de prazos praticados pelas instituições financeiras para habilitação dos clientes em ofertas públicas e

que questionamentos improcedentes não ensejam aplicação de multa cominatória, citando como exemplo a decisão no processo RJ-2006/6744;

2. apresentou resposta ao Ofício nº 1202/07, no prazo estipulado (note-se que a astreinte foi aplicada em razão do não atendimento ao requerido

no Ofício nº 650/08) e que "não deixou de cumprir às intimações recebidas, mas tão-somente, por entender que a resposta ao primeiro ofício

seria suficiente, deixou de manifestar-se acerca dos demais" (fls. 117);

3. mesmo que a multa seja considerada devida, ela deveria ter considerado o arrependimento posterior, configurado pela resposta ao Ofício nº

1116/2008, "que influiria diretamente na quantificação da multa" (fls. 118), nos termos do §9º, art. 11, da Lei nº 6.385/76;

4. a multa resultou ser desproporcional, citando como precedentes dois recursos contra aplicação de multa cominatória pela SOI (RJ-2007/2952 e

SP-2007/0112), que resultaram na revisão da decisão da superintendência (no último caso seguindo parecer da SOI), e o processo RJ2002/2941, em que a Relatora reconhece que as decisões administrativas devem encontrar sustentação no princípio da proporcionalidade ou da

razoabilidade.

Entende esta Superintendência, respectivamente, que:

1. o precedente mencionado, a nosso ver, não se aplica ao caso concreto, pois, na hipótese referida (Ind. Azulejos Bahia S.A.), tratava-se de

consulta sobre posição acionária por investidor que já teria alienado suas ações, o que, a toda evidência, deveria ser do conhecimento do

mesmo. A SOI interveio no caso, registre-se, porque essa informação não foi prestada pelo consulente. Se essa condição não era conhecida da

Autarquia, no momento da consulta à empresa, ela tornou, nas circunstâncias do caso concreto, a informação solicitada nitidamente descabida,

pois "quem a solicitou (o Ex-Acionista) sabia ou deveria saber que tal solicitação era claramente improcedente (ou mesmo abusiva), pois ele

tinha sido parte do contrato de compra e venda de ações e já teria abordado a Recorrente uma outra vez querendo a mesma informação (não há

comprovação desse último fato nos autos, que é apenas alegado pela Recorrente). Nesses casos, total falta de pertinência ab initio da

solicitação é possível rever a multa". No caso concreto, como registrado às fls. 71: "a Banif limitou-se a afirmar que não havia irregularidade no

procedimento adotado e que os prazos tinham sido cumpridos, sem adentrar no fato de que o prazo de subscrição definido pela Companhia era

31.07.08 e não 27.07.08, conforme informado por aquela instituição ao reclamante". A falta dessa informação resultou na expedição de 3 novos

ofícios pela área, solicitando esclarecimentos específicos sobre o não cumprimento do referido prazo, o que só foi atendido 159 dias depois do

pedido de informações complementares pela CVM.

2. Não nos parece possível concordar com o argumento de que " haja vista a resposta apresentada, a Recorrente deixou de responder os ofícios

subsequentes" (fls. 117), ou, de outra forma, que "por entender que a resposta ao primeiro ofício seria suficiente, deixou de manifestar-se acerca

dos demais" (fls. 117). O Ofício nº 1.492, de 16.10.07 (fls. 47), foi bastante claro ao requerer esclarecimentos sobre a informação que teria sido

prestada ao investidor, pela corretora, acerca dos prazos para negociação de direitos de subscrição e para a subscrição das ações, que teriam

sido encerrados, na BANIF, respectivamente, em 24.07.07 e 27.07.07, enquanto o Aviso aos Acionistas (fls. 45), colocava como termo final o dia

31.07.07 (cf. 9.1 e 9.2) . É de se observar que a resposta inicial (fls. 44), de 05.09.07, não mencionou as datas que teriam sido informadas ao

investidor, nem esclarece que outras informações teriam sido prestadas ao investidor, dados estes que foram prestados apenas por meio da

correspondência de 21.10.08 (fls. 36). A diferença de teor entre as correspondências, a nosso ver, deixa evidente que o conteúdo da segunda

carta não está abrangido pelo da primeira. Assim, mesmo que se admitisse que poderia, o requerente, deliberadamente deixar de responder a

vários ofícios da CVM, por supor que sua primeira resposta já conteria o devido esclarecimento, parece-nos que essa suposição não é suportada

pela realidade fática e sua improbabilidade nos recomenda a rejeitar o argumento, que já seria, de todo modo, de difícil aceitação, ainda mais

quando a alegada apreensão equivocada da realidade deveria ter sido desafiada pelas sucessivas demandas da SOI.

3. Não se aplica o arrependimento posterior pois a multa cominatória não é sanção. O precedente apontado (Ind. Azulejos Bahia S.A.), no primeiro

argumento, inclusive, corrobora esse entendimento: "Está certa a SOI quando afirma que a multa cominatória não é pena, mas meio de coerção

para a obtenção de uma prestação principal". A astreinte é meio de coerção patrimonial, técnica de tutela e, bem assim, um meio para o

cumprimento efetivo da função jurisdicional, no caso, da função administrativa, protegendo sua dignidade, mas sem perder seu caráter

acessório, como técnica destinada ao alcance de determinado fim(2).

4. Inexiste dúvida quanto à necessidade da presença de razoabilidade e proporcionalidade nas decisões administrativas, mas, a nosso ver, falecem

elementos ao reclamante para apontar sua ausência no caso concreto. No processo RJ-2007/0112, apontado como precedente, o ofício não respondido foi dirigido a outra instituição que não a que tinha responsabilidade sobre a informação. Assim, embora a situação fática para a aplicação da astreinte estivesse presente, faltava, como reconheceu a SOI, razoabilidade na aplicação automática da consequência jurídica do inadimplemento. Já no processo RJ-2007/2952, o segundo precedente apontado pelo recorrente, a desproporcionalidade foi aferida ao se detectar que a companhia, "em diversas oportunidades, prestou amplos esclarecimentos sobre os procedimentos adotados para o crédito de valores resultantes das frações das ações, embora as informações sobre o valor pago e se a quantia havia sido disponibilizada à acionista tenham sido fornecidas com atraso", situação esta que, a nosso sentir, não restou configurada no caso sob exame. Desse modo, em face de todo o exposto, somos pela manutenção da astreinte, por não vislumbrarmos elementos capazes de determinar a reconsideração da decisão do Colegiado que manteve a multa cominatória aplicada. Ademais, é oportuno registrar que os argumentos do requerente não diferem dos apresentados por ocasião do recurso original: improcedência do questionamento (argumento 1), arrependimento eficaz/posterior (argumento 3), prejuízo aos princípios da proporcionalidade/razoabilidade (argumento 4) e ter deixado de responder por entender que a resposta já havia sido prestada (argumento 2). A demanda não traz nem fatos nem argumentos que já não fossem do conhecimento da CVM, nos autos do processo, pelo que o pedido de reapreciação de matéria busca obter nova decisão sobre o mesmo conjunto fático e normativo já examinado pelo Colegiado. Nesses termos, faço o encaminhamento do presente processo, com sugestão de remessa ao Colegiado. Rio de Janeiro, 01 de dezembro de 2009. (1) MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. Rio de Janeiro: Malheiros Editores Ltda., 35ª ed., 2009. p. 684. Na mesma linha: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 12ª Ed., 2005. p.871. (2) AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do art. 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 65.