Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BOREAL DTVM S.A. – PROC. RJ2009/7629

Trata-se de apreciação do recurso interposto por Boreal DTVM S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar das Demonstrações Contábeis do Boreal Multimercado I – Fundo de Investimento, referentes a dezembro/2008. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/GIF/253/09, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DO COLEGIADO – MULTA COMINATÓRIA – BOREAL DTVM S.A. – PROC. RJ2009/7629

Trata-se de pedido de reconsideração de Boreal DTVM S.A. contra a decisão do Colegiado de 01.09.09, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN decorrente do não envio no prazo regulamentar das Demonstrações Contábeis do Boreal Multimercado I – Fundo de Investimento, referentes a dezembro/2008. Com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SIN/GIF/N° 300/09, o Colegiado deliberou negar provimento ao pedido e, desse modo, manter a decisão anterior. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SIN MEMO/GIF/Nº 0253/2009

De: GIF DATA: 18.08.2009

Assunto: Recurso contra aplicação de multa cominatória - Processo CVM nº RJ 2009/ 7629.

Senhor Superintendente,

O presente memorando analisa o recurso contra a aplicação de multa cominatória aplicada contra a BOREAL DTVM S/A pelo atraso no envio de

informações obrigatórias de fundos de investimento.

I – Da base legal

O art. 71 da Instrução CVM nº 409/04 determina que:

"Art. 71. O administrador deve remeter, através do Sistema de Envio de Documentos disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, os

seguintes documentos, conforme modelos disponíveis na referida página:

I – informe diário, no prazo de 2 (dois) dias úteis;

II – mensalmente, até 10 (dez) dias após o encerramento do mês a que se referirem:

a) balancete;

b) demonstrativo da composição e diversificação de carteira; e

c) perfil mensal.

III – anualmente, no prazo de 90 (noventa) dias, contados a partir do encerramento do exercício a que se referirem, as demonstrações contábeis

acompanhadas do parecer do auditor independente.

IV – formulário padronizado com as informações básicas do fundo, denominado "Extrato de Informações sobre o Fundo", sempre que houver alteração do

regulamento, na data do início da vigência das alterações deliberadas em assembléia."

O art. 118 da mesma Instrução dispõe que:

"Art. 118 - Sem prejuízo do disposto no art. 11 da Lei n.º 6.385/76, o administrador estará sujeito à multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais),

em virtude do não atendimento dos prazos previstos nesta Instrução."

A Instrução CVM Nº 447, de 11 de janeiro de 2007, em seu art. 2º criou o e-mail de aviso de atraso com futura incidência de multa e em seu art. 1º

também estabeleceu que a cobrança seria a partir do dia seguinte à comunicação do atraso.

Conforme disposto na Instrução CVM Nº 452, de 30 de abril de 2007, só é possível multar se, no prazo de 5 dias úteis, for enviado um e-mail de alerta ao

fundo avisando que o mesmo será multado se o documento não for entregue. Se este comunicado não ocorrer, em 5 dias úteis, a multa fica inviabilizada.

A mesma Instrução estabelece que a multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de 60 dias (art. 14).

O recurso de que trata o referido processo, refere-se à multa cominatória pelo atraso do documento "Demonstrações Contábeis", referente a DEZ/2008,

do fundo: BOREAL MULTIMERCADO I – FUNDO DE INVESTIMENTO que deveria ter sido entregue à CVM até 31/03/2009. O atraso no envio foi

alertado ao administrador através de e-mail enviado em 06/04/2009 e a multa foi gerada em 03/08/2009.

II – Dados da Multa Cominatória

1. Nome do Administrador do Fundo: BOREAL DTVM S/A.

2. Nome do Fundo que atrasou a entrega do documento: BOREAL MULTIMERCADO I – FUNDO DE INVESTIMENTO.

3. Nome do documento em atraso: Demonstrações Contábeis, previsto no art. 71, inc. III, da Instrução CVM nº 409/04.

4. Competência do documento: DEZ/08.

5. Prazo final para entrega do documento, conforme Instrução CVM nº 409/04: 31/03/2009.

6. Data do envio do e-mail de alerta de atraso: 06/04/2009.

7. Data de entrega do documento na CVM: 11/08/2009.

8. Número de dias de atraso cobrado na multa: 60 dias, conforme estabelecido no art. 12 da Instrução CVM nº 452/07.

9. Valor unitário da multa: R$ 12.000,00 (doze mil reais).

10. Número do ofício que comunicou a aplicação da multa:

OFÍCIO/CVM/SIN/MC3/ Nº 197 / 09.

11. Data da emissão do ofício de multa: 03/08/2009

III – Dos fatos

Em 06/04/2009 o sistema de multas cominatórias detectou que o fundo BOREAL MULTIMERCADO I – FUNDO DE INVESTIMENTO não havia entregue o

documento "Demonstrações Contábeis" relativo a DEZ/2008. Assim sendo, foram encaminhados os e-mails de alerta de atraso de documento para os

endereços eletrônicos, cadastrados na CVM. Em 03/08/2009, considerando que o documento ainda não havia sido recebido pela CVM, foi emitida a

comunicação da multa através do OFÍCIO/CVM/SIN/MC3 / Nº 197 / 09 (fl. 05).

IV – Do recurso

O recorrente alega que as Demonstrações Contábeis de Dez/08 foram transmitidas à CVM com apenas 6 dias de atraso (no dia 06/04/2009), junto com

todas as demonstrações dos demais fundos administrados pela BOREAL DTVM S/A. Ocorreu que, de forma equivocada, as demonstrações do BOREAL

MULTIMERCADO I – FUNDO DE INVESTIMENTO foram transmitidas com um CNPJ errado como prova o protocolo enviado (fls. 02 e 03).

Informam ainda que, após o recebimento do Ofício de Multa, a documentação exigida foi prontamente entregue e providenciada a inclusão do fato no

Manual de Controles Internos da instituição, de forma a contingenciar prontamente estas e outras falhas na execução da rotina.

Solicitam, então, que o erro cometido na menção do CNPJ do Fundo seja relevado e que seja considerada a entrega feita em 06/04/2009, bem como a

redução do valor da multa de forma a corresponder a 06 dias de atraso.

V – Do entendimento da GIF

Verifica-se, na cópia do Protocolo (fls. 02 e 03), que ocorreu um erro quanto ao CNPJ do Fundo quando as Demonstrações Contábeis foram enviadas.

No Protocolo consta o CNPJ de outro fundo administrado pela BOREAL o qual teve suas Demonstrações enviadas no mesmo dia 06/04/09. Dessa forma,

o sistema de multas detectou corretamente a falta do envio das informações do fundo Boreal Multimercado I.

O recorrente afirma que, as Demonstrações Contábeis 2008 de todos os Fundos administrados pela BOREAL, foram enviadas com apenas 6 dias de

atraso. Contudo, não houve atraso de 6 dias na entrega do documento para o fundo BOREAL MULTIMERCADO I, uma vez que o e-mail foi emitido

exatamente no dia 06/04 e o administrador teria até o dia 07/04 para enviá-lo, sem incorrer em multa. Entretanto o administrador só encaminhou as

demonstrações contábeis do Fundo no dia 11/08/2009, 133 dias após o término do prazo para apresentação do documento.

Diante dos fatos apurados, nota-se que o comportamento do administrador demonstrou uma fragilidade de seus controles internos, que não foram

eficazes para detectar a falha que ocorreu. No próprio protocolo à fl. 02 consta, claramente como participante, o nome do outro fundo da Boreal, fato que

não foi observado pelo administrador. A CVM ficou sem acesso à informação das Demonstrações Contábeis de 2008 do fundo de 31/03/09 até 10/08/09.

Dessa forma, verificou-se que o Ofício de Multa cumpriu plenamente o seu objetivo, uma vez que a informação só foi enviada quando o administrador

tomou ciência do erro cometido e, conforme declarado em seu recurso, já foi providenciada a inclusão desse erro de forma a ser detectado pelo Manual

de Controles Internos da Boreal.

Quanto à redução do valor da multa, esta não se aplica porque, na verdade não houve 6 dias de atraso. O que ocorreu foi um erro, que não foi detectado

pelos controles internos do administrador, que ocasionou o não envio do documento e, consequentemente, a cobrança de 60 dias pelo atraso na entrega.

Assim sendo, entendo que a multa deva ser mantida, pois foi aplicada integralmente de acordo com o rito previsto na Instrução CVM nº 452/07 e o envio

do documento só ocorreu após o recebimento, pelo Administrador, do Ofício de multa.

VI – Da conclusão

Pelo acima exposto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado no Processo RJ-2009-7629 e pela manutenção da multa cominatória aplicada.

Atenciosamente,

Original assinado por

Luiz Américo de Mendonça Ramos

Gerente de Acompanhamento de Fundos

Para: SIN MEMO/GIF/Nº 300/2009

De: GIF DATA: 23/10/2009

Assunto: Encaminhamento de Pedido de Reconsideração – Processo CVM nº RJ 2009/ 7629

Senhor Superintendente,

O presente memorando analisa o pedido de reconsideração da decisão do Colegiado da CVM que, em reunião realizada em 01/09/2009, manteve a multa

cominatória aplicada pela SIN contra a BOREAL DTVM S/A pelo atraso no envio de informações obrigatórias de fundos de investimento.

I – Dos Fatos

A recorrente em seu pedido de reconsideração refere-se a inexatidões contidas na decisão do Colegiado a respeito da aplicação da multa. Como em sua

decisão o Colegiado seguiu a manifestação da área técnica, seguem as considerações desta GIF a respeito dos diversos pontos citados no Pedido de

Reconsideração da Boreal DTVM.

1 - A recorrente afirma que o Colegiado "apesar de reconhecer a efetiva entrega do documento, negou provimento ao recurso...".

Em nenhum momento foi relatado que o documento não fora entregue. O envio do documento deu-se em 11/08/09, 133 dias após o término do prazo

correto. O documento foi encaminhado, mas somente após a comunicação da multa aplicada.

2 - Em seu Recurso, a requerente admite que houve um equívoco no preenchimento do CNPJ do fundo Boreal Multimercado I e, em seu entendimento, a

CVM "tinha plenas condições de verificar o equívoco cometido. Entretanto, quedou-se inerte e, em agosto de 2009, informou a Requerente através do

Ofício nº 197/09 sobre a aplicação da multa cominatória no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) pela não entrega do aludido documento". Entendeu

ainda que "em função das informações corretas, apesar do CNPJ equivocado, a CVM tinha plenas condições de verificar o vício e, assim sendo, intimar a

Requerente a corrigi-lo, todavia, preferiu aplicar a multa pela ausência de entrega do documento, em conduta contrária aos princípios administrativos da

moralidade, da eficiência e da verdade material que norteiam os atos da Administração Pública". Faz referência, então, ao Art. 37 da Constituição Federal

a ao art. 2º da Lei nº 9784/99, copiados a seguir:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,

de 1998).

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

LEI nº 9784/99

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias

ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de

que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de

nova interpretação.

A Boreal DTVM tem sob a sua administração e gestão, atualmente, 3 Fundos de Investimento. Um deles tem o fim do exercício social em Setembro e, os

outros 2, no mês de Dezembro. O BOREAL MULTIMERCADO I – FUNDO DE INVESTIMENTO, objeto da multa de que trata este processo, é um dos 2

fundos que têm o encerramento do exercício social em Dezembro e, conforme a regulamentação em vigor, deveria ter enviado as Demonstrações até a

data máxima de 31/03/2009. O rito previsto pela Instrução CVM nº 452/07 para multas ordinárias prevê, em seu Art. 3º que, verificado o descumprimento

da obrigação é enviada comunicação de alerta da incidência de multa, a partir desta comunicação. A requerente enviou as Demonstrações Contábeis já

com atraso de 6 dias pois só o fez após a recepção da comunicação de alerta de atraso. Ao cometer o equívoco por ela assumido, os dados enviados do

Boreal Multimercado I não ficaram disponíveis e, logo, a obrigação de fornecer a informação periódica foi descumprida.

A alegação de que a CVM poderia ter percebido este erro e corrigi-lo sem cobrar não procede. O objetivo da CVM não é cobrar multas e sim fazer com

que a informação fique disponível ao público. A CVM agiu plenamente de acordo com a regulamentação vigente: o administrador do fundo foi comunicado

formalmente do atraso e, após 60 dias sem ter as informações disponíveis, foi emitida a multa cominatória.

O fato desta autarquia ter cumprido, integralmente, todo o rito previsto na regulamentação em vigor, sem se abster de nenhum procedimento, demonstra

claramente o rigor com que são cumpridos os princípios da Administração Pública.

3 - A requerente faz, então, referência à Instrução CVM nº 410/2004 que dispõe sobre a aplicação de multa cominatória somente aos regularmente

intimados o que não teria acontecido, pois o documento foi apresentado no dia da comunicação, razão pela qual não há o que se falar em aplicação da

multa.

A Instrução citada foi revogada pela Instrução 473/08. Contudo, como já citado no item 3 anterior, a Instrução 452/07 prevê o envio de comunicação

específica e da aplicação de multa, só após o envio desta comunicação. O que a requerente parece solicitar é o envio de 2 comunicações de alerta. Já

havia atraso pelo não envio das informações e a comunicação (e-mail) foi enviada. Se o documento não foi enviado, ou enviado com erro, apesar do

alerta, isto só demonstra a falha nos controles internos e a falta de diligência da recorrente na administração de seus 2 (dois) fundos com fim de exercício

social em Dezembro.

4 – A requerente alega, ainda, que o equívoco cometido configura, no máximo, que houve um " vício de forma" o que a leva a concluir que " JAMAIS

poderia culminar na desconsideração do documento enviado em 06/04/2009". "....meras questões formais não podem se sobrepor ao efetivo cumprimento

da obrigação, em razão da observância do princípio da verdade material.........". Alega, ainda, que a multa aplicada deveria corresponder a 6 dias de

atraso e que o envio correto somente em 11/08/2009 "não ocasionou nenhum prejuízo aos cotistas/investidores do fundo, mesmo porque todos são

empresas do grupo da Requerente, inexistindo investidores externos". Afirma, então, que "a multa aplicada afigura-se desproporcional e irrazoável".

Envia, então, cópia de diversos casos julgados pela CVM.

As informações prestadas pelos administradores à CVM são enviadas por meio eletrônico diretamente no CVMWeb. Este procedimento não é recente e

todo administrador diligente está ciente desse fato. Foi enviado um e-mail de alerta pelo atraso no envio das Demonstrações Contábeis de cada um dos

dois fundos administrados pela requerente. Caso o envio das informações tivesse ocorrido na data determinada pela Instrução CVM nº 409/04

(31/03/2009) a requerente poderia ter sido alertada do seu equívoco. Contudo, como já dito anteriormente, a regulamentação não prevê o envio de 2

comunicações de atraso e o administrador diligente também está ciente deste fato. Na realidade, o que ocorreu é que os dados do fundo Boreal

Multimercado I não ficaram disponíveis na base de dados da CVM até 11/08/09.

Quanto ao valor da multa, ela foi cobrada inteiramente seguindo os ritos das Instruções nºs 409 e 452, que imputam R$ 200,00 por dia de atraso, limitado

a 60 dias. O valor da multa é apenas consequência da falha em seus controles internos e do erro cometido pelo administrador.

5 – A requerente cita que a multa deveria ter sido aplicada considerando-se o dispositivo contido no §9º, do artigo 11, da Lei nº 6385/76 onde seria

considerado o arrependimento eficaz e posterior e também a materialidade das informações. Uma vez que a retificação do CNPJ do fundo Boreal foi

efetuada no dia 11/08/2009 "seria caracterizada como arrependimento posterior, o que influiria diretamente na quantificação da multa" . Também, quando

da interposição do Recurso a requerente informou sobre a materialidade dos fatos, ou seja, informou acerca do equívoco no preenchimento do CNPJ.

Afirma, ainda, que "todas as informações contidas no documento referiam-se ao fundo correto , razão pela qual a CVM não poderia simplesmente

desconsiderá-lo ou, mesmo, deveria intimar a Requerente a prestar informações acerca do ocorrido e não simplesmente multá-la, em nítida infringência

aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa".

LEI Nº 6.385, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1976

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem

como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras

entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

§ 9º Serão considerados, na aplicação de penalidades previstas na lei, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior ou a circunstância de

qualquer pessoa, espontaneamente, confessar ilícito ou prestar informações relativas à sua materialidade.

A multa cominatória não se configura uma penalidade. Desta forma, não se aplica à legislação acima descrita.

Por fim, não está certa a alegação de que as informações enviadas referiam-se ao fundo correto. As informações enviadas que ficaram na base de dados

da CVM foram relativas ao outro fundo administrado pela requerente.

A CVM agiu totalmente dentro do rito previsto pela regulamentação em vigor. A requerente foi avisada do atraso no envio da documentação e

devidamente multada ao não enviá-la. A multa cominatória cumpriu plenamente seu objetivo ao compelir a requerente a prestar a informação, que

somente foi enviada após o recebimento do Ofício de Multa, deixando patente a fragilidade de seus controles internos.

II – Do pedido

A Requerente, por fim, requer que o pedido de reconsideração seja conhecido e provido para que seja afastada a multa aplicada ou, subsidiariamente,

para que seja aplicada considerando-se apenas 6 (seis) dias de atraso. Ou, ainda, que seja reconhecida a aplicabilidade do parágrafo 9º, do artigo 11, da

Lei nº 6385/76.

III – Da conclusão

Encaminhamos, então, o Pedido de Reconsideração solicitado pela requerente à multa aplicada no Processo RJ-2009/7629, certos de termos esclarecido

o posicionamento desta área técnica, comprovando que não houve nenhuma inexatidão na decisão do Colegiado.

Atenciosamente,

Original assinado por

Luiz Américo de Mendonça Ramos Gerente de Acompanhamento de Fundos