Termo de compromisso

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/5865 – LEVY MAKOTO TANAKA

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Levy Macoto Tanaka, previamente à instauração de processo administrativo sancionador, referente à possível atuação como administrador de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização da CVM (infração ao disposto no §3º do art. 7º da Deliberação 390/01). Inicialmente, o proponente apresentou proposta de Termo de Compromisso comprometendo-se a pagar à CVM a importância de R$ 1.634,21, correspondente ao valor atualizado da taxa de fiscalização que deveria ter sido recolhida de julho de 2007 a outubro de 2008, referente ao período em que atuou como procurador de investidores. Posteriormente, após negociação levada a termo pelo Comitê, o proponente apresentou nova proposta de Termo de Compromisso, comprometendo-se a pagar à CVM o valor de R$ 16.673,41 (dezesseis mil, seiscentos e setenta e três reais e quarenta e um centavos). No entanto, o Comitê entendeu que, no presente caso, faltavam elementos mínimos que lhe permitissem avaliar a adequação da proposta de Termo de Compromisso, especialmente no que diz respeito à necessidade de a proposta contemplar ressarcimento de prejuízos sofridos por terceiros (inciso II do §5º do art. 11 da Lei 6.385/76). Assim, o Comitê concluiu que, neste momento, a aceitação da presente proposta de Termo de Compromisso não se afigurava oportuna nem conveniente. O Colegiado, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê, deliberou a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Levy Macoto Tanaka. Anexos PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2010/1281 - LEVY MACOTO TANAKA

Trata-se de apreciação de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Levy Macoto Tanaka, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2010/1281. Em reunião realizada em 08.12.09, o Colegiado apreciou a proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo proponente no âmbito do Proc. RJ2009/5865, previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador por parte da CVM, tendo decidido por sua rejeição. Posteriormente, o proponente foi acusado de atuar como administrador de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização da CVM (infração ao art. 23 da Lei 6.385/76 e ao art. 3º da Instrução 306/99). Intimado, o acusado apresentou proposta de celebração de Termo de Compromisso, em que se compromete a pagar à CVM o montante de R$ 16.673,41, proposta idêntica à que havia sido rejeitada na reunião de 08.12.09. No entendimento do Comitê, a proposta apresentada não se afigura conveniente nem oportuna, uma vez que não representa valor suficiente para desestimular condutas assemelhadas, em linha com os precedentes do Colegiado. O Colegiado, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê, deliberou a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Levy Macoto Tanaka. Na sequencia, procedeu-se ao sorteio de relator para o PAS RJ2010/1281 em referência, tendo sido sorteado o Diretor Eli Loria. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ 2009/5865

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Levy Macoto Tanaka, previamente ao oferecimento de Termo de Acusação pela

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, nos termos do §3º do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.

2. O presente processo surgiu a partir de reclamação de investidor datada de 26.11.08, em que denuncia a atuação do proponente como administrador de

carteira de valores mobiliários sem a devida autorização da CVM (fls. 01/04).

3. Segundo a reclamação e os próprios termos do contrato anexado às fls. 05/09 dos autos, ao investidor cabia manter determinada importância junto ao

Banco Banif Primus destinada exclusivamente à compra e venda de ações e a Levy Makoto Tanaka a decisão de passar as ordens diretamente à

Corretora Banif com respaldo em procuração, recebendo como remuneração pelos serviços prestados o equivalente a 10% do lucro obtido, a ser apurado

a cada quatro meses.

4. Ao investigar os fatos, a SIN obteve junto à Banif Corretora de Valores e Câmbio a informação de que Levy Macoto Tanaka atuou em nome de mais

cinco investidores nas mesmas condições (fls. 36), conforme verificou em mais dois contratos enviados(1), ficando, assim, caracterizada a prestação de

administração profissional irregular de carteiras de valores mobiliários, pois estariam presentes todas as características desse serviço, ou seja, a gestão

de recursos, gestão profissional, entrega de recursos e aplicação em títulos e valores mobiliários.

5. O exercício irregular da atividade teria sido confirmado ainda pela cobrança judicial de remuneração por serviços prestados de administração de

carteira, em ação de indenização movida pelo proponente contra o reclamante (fls. 10/23).

6. Desta forma, entendeu a SIN existirem elementos suficientes para a instauração de processo administrativo sancionador para apurar a

responsabilidade de Levy Macoto Tanaka, por descumprimento do disposto no art. 23 da Lei nº 6.385/76 e no art. 3º da Instrução CVM nº 306/99 (fls. 87).

7. Ao se manifestar previamente a respeito do ocorrido por solicitação da SIN (fls. 90/93), o proponente alegou que não tem como profissão a

administração de carteira de valores mobiliários, pois sempre viveu do comércio, e que atuou esporadicamente como mero procurador de pessoas ligadas

a um mesmo grupo social e familiar, cujos contratos teriam sido assinados por insistência deles. Alegou ainda que atuou de boa-fé e que acreditava que

nada de irregular havia na sua atuação como procurador, uma vez que tal entendimento era chancelado pela própria corretora, onde tais pessoas

mantinham conta de investimento (fls. 101/120).

8. Assim, por entender que sua atuação não teria causado qualquer prejuízo aos investidores e que, portanto, não haveria prejuízos a serem indenizados,

o proponente apresentou proposta de Termo de Compromisso em que se dispõe a pagar à CVM a importância de R$ 1.634,21, correspondente ao valor

atualizado da taxa de fiscalização que deveria ter sido recolhida de julho de 2007 a outubro de 2008, referente ao período em que atuou como procurador

de investidores.

9. No entendimento da SIN (fls. 330), contudo, embora admita a inexistência de dados exatos de eventuais prejuízos sofridos pelos investidores, o

proponente teria causado prejuízo a um investidor da ordem de R$ 35.000,00 decorrente da compra e venda de ações realizadas no mercado (fls. 66/67).

10. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE/CVM) apreciou os

aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído que o valor oferecido, em princípio, não atenderia em sua totalidade o disposto

no inciso II do § 5º, art. 11, da Lei nº 6.385/76, uma vez que, de acordo com a área técnica, existiriam prejuízos sofridos pelos investidores ainda que não

delimitados com exatidão. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 385/09 e respectivos despachos às fls. 335/338)

11. Em reunião de 09.09.09, tendo em vista subsidiar a análise da proposta apresentada, o Comitê deliberou por enviar o processo à área técnica para

identificação de eventuais prejuízos causados pelo proponente. Em despacho de fls. 390/391, a SIN conclui que os valores informados pelos investidores

como sendo prejuízos decorrentes da atuação do Sr. Levy Tanaka na administração de carteira de valores mobiliários seriam: (i) aproximadamente R$

100 mil(2) para o investidor José Soares de Carvalho Neto (reclamante); e (ii) R$ 35.857,35 para o Sr. Uziel Pacheco (fls. 390/391).

12. Ressaltou ainda a área técnica que o prejuízo arguido pelo Sr. José Soares de Carvalho Neto não é reconhecido pelo proponente que, ao contrário,

alegaria nos autos de processo judicial em curso(3) que de sua atuação resultou lucro de R$ 71.232,98. Em relação ao investidor Uziel Pacheco, este

entende que os prejuízos não foram causados de forma intencional e que tinha ciência de que estava entrando em um mercado de risco.

13. Diante das informações levantadas pela SIN e segundo faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 21.10.09 o

Comitê decidiu negociar com o proponente as condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas, nos termos a seguir

reproduzidos: (Comunicado às fls. 392/394)

"No entendimento do Comitê, a proposta merece ser aperfeiçoada para a melhor adequação a esse tipo de solução consensual do

processo administrativo, considerando orientação do Colegiado no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso devem

contemplar obrigação que melhor atenda às finalidades do instituto, inclusive a de inibir a reiteração de infrações, seja pelo próprio

proponente, seja por terceiros em situação similar a daquele.

O Termo de Compromisso foi introduzido no sistema de regulação do mercado de capitais nacional com a promulgação da Lei nº

9.457/97 que, acrescentando os parágrafos 5º a 8º ao art. 11 da Lei nº 6.385/76, facultou ao investigado e a esta Comissão de Valores

Mobiliários a possibilidade de firmá-lo, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

‘Art. 11.................................................................................................... (omissis)

§ 5º: A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o

procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, comprometendo-se a:

I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e

II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.’

Para efeitos de Termo de Compromisso, por determinação legal, faz-se mister uma proposta que contenha cláusula de recomposição

dos danos sofridos por investidores, quando existentes. Com base em informações constantes nos autos, foram levantados prejuízos de

cerca de R$ 100.000,00 (cem mil reais) sofridos pelo investidor José Soares de Carvalho Neto e de R$ 35.857,35 (trinta e cinco mil,

oitocentos e cinqüenta e sete reais e trinta e cinco centavos) sofridos pelo investidor Uziel Pacheco. Temos ciência de que os valores

apontados pelo Sr. José Soares são objeto de processo judicial, mas, para celebração de Termo de Compromisso neste momento, o

Comitê deliberou que não pode afastá-los. Se o Poder Judiciário, até o presente, não se pronunciou sobre a inexistência desses

prejuízos, não é conveniente ao Comitê excluí-los de um acordo.

Em face do exposto, o Comitê destaca que, em linha com os precedentes mais recentes do Colegiado em Termos de Compromisso, o

valor objeto da indenização deverá ser corrigido pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) a partir

da data das operações tidas como irregulares até a data de seu pagamento aos beneficiários, observando-se que o prazo praticado em

compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O valor

das indenizações, em termos históricos, corresponde a R$135.857,35 (cento e trinta e cinco mil, oitocentos e cinqüenta e sete reais e

trinta e cinco centavos). Deve ser incluída ainda obrigação pecuniária em favor da CVM, no percentual de 20% da quantia indenizada

aos investidores.

Por fim, destaca-se que, consoante entendimento já consubstanciado em sede de Termo de Compromisso, a análise do Comitê é

sempre pautada pela realidade fática manifestada nos autos e os termos da acusação, quando existente, não competindo neste

momento processual adentrar em argumentos próprios de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto

de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em verdadeiro

julgamento antecipado. Ademais, não é demasiado lembrar que a celebração do ajuste a que se refere não importa confissão quanto à

matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada (art. 11, §6º da Lei nº 6.385/76).

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a proponente apresente suas considerações e, conforme o caso,

adite a proposta apresentada, ocasião em que será considerada encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da

Deliberação CVM nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado."

14. Em 09.11.09, o proponente apresentou nova proposta de Termo de Compromisso (fls. 395/418), na qual reitera não ser responsável pelas condutas

irregulares apontadas, não tendo acarretado prejuízos aos referidos investidores, de sorte que restariam preenchidos os requisitos para a aceitação da

proposta de Temo de Compromisso formulada. Argumenta que a contraproposta do Comitê partiu de premissa equivocada, visto que na demanda judicial

em curso não se discute a existência de prejuízo, mas sim o inadimplemento de obrigação assumida pelo investidor José Soares de Carvalho Neto

perante o proponente (pagamento dos valores ajustados em contrato, referente a serviço prestado) e acresce que o citado investidor nunca teria postulado

o ressarcimento de qualquer quantia. Nesse sentido, observa que a simples alegação de prejuízo pelo investidor não teria o condão de imputar ao

proponente a indenização da citada importância, tampouco ser utilizada como base de cálculo para eventual proposta de Termo de Compromisso.

15. Quanto ao suposto dano ao Sr. Uziel Pacheco, o Sr. Levy Macoto Tanaka anexou correspondência subscrita pelo referido investidor, em que o

mesmo afirma não ter tido prejuízo em virtude da atuação do proponente, mas sim a depreciação de sua carteira de ações "em decorrência da crise

global que assolou o mercado em geral", e requer a revisão do posicionamento desta Autarquia quanto à eventual responsabilização do Sr. Levy Macoto

Tanaka ao pagamento de indenização à sua pessoa.

16. Não obstante, o proponente entendeu por aperfeiçoar sua proposta, comprometendo-se a pagar à CVM o valor de R$ 16.673,41 (dezesseis mil,

seiscentos e setenta e três reais e quarenta e um centavos)(4), nos moldes a seguir:

"26. No que toca à indenização de pagamento à CVM dos valores correspondentes às contribuições que seriam devidas a esta

autarquia, caso o investigado estivesse habilitado para o exercício da atividade de gestão profissional de valores mobiliários enquanto

pessoa natural, no R$1.673,41 (um mil, seiscentos e setenta e três reais e quarenta e um centavos), correspondente ao valor

atualizado, até 05/11/2009, da taxa trimestral de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários instituída pela Lei 7.940/89

(Tabela "B" – Pessoa Natural), referente ao período em que o investigado atuou como procurador dos investidores mencionados, que,

em tese, deveriam ter sido recolhidas em 10/07/2007, 10/10/2007, 10/01/2008, 10/04/2008, 10/07/2008 e 10/10/2008 (docs. 3 a 9),

mantém referida proposta, salientando que tal importância deverá ser atualizada pelos índices preconizados no parecer desse C.

Comitê até a data do efetivo pagamento. (grifamos)

27. Ademais, almejando a reparação de eventual dano difuso que se entenda tenha sido ocasionado ao mercado de valores mobiliários,

já que não houve prejuízo a investidores, e ainda, seguindo precedentes do Colegiado desta autarquia em casos análogos, no sentido

de desestimular práticas incompatíveis com os ditames da instituição, propõe ainda o pagamento à Comissão de Valores Mobiliários da

importância de R$15.000,00 (quinze mil reais), a ser paga na forma e prazos assinalados por esta autarquia."

FUNDAMENTOS

17. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar Termo de Compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

18. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

19. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

20. Consoante manifestações da PFE a respeito, a afirmação de certeza quanto à existência ou não de prejuízos demanda um juízo definitivo

incompatível com o instituto do Termo de Compromisso, de sorte que, para fins do requisito de que trata o inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, há

que ser considerada a realidade fática manifestada nos autos e, quando existente, os termos da acusação. Ademais, não compete neste momento

processual adentrar em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado

desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado.

21. Ocorre que, no caso em tela, não obstante a diligência efetuada pela área técnica junto aos investidores, o Comitê entende pela ausência de

elementos mínimos que lhe permitam uma análise da proposta de Termo de Compromisso sob o ângulo do requisito de que trata o inciso II do §5º do art.

11 da Lei nº 6.385/76, para fins de viabilizar a recomposição do dano e, por conseguinte, a própria celebração do Termo de Compromisso. 22. Em que pese o entendimento manifestado pelo Comitê por ocasião da fase de negociação da proposta, observa-se que, face à ausência de peça acusatória e às controvérsias que sobrevieram acerca da própria existência do dano, o Comitê se vê ora impossibilitado de emitir um juízo de valor a respeito, sob pena de extrapolar os estritos limites de sua competência. Vale dizer, dada a conjuntura atual, o Comitê conclui que, neste momento, a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Levy Macoto Tanaka não se afigura oportuna nem conveniente, nos moldes da legislação que rege a matéria. CONCLUSÃO 23. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Levy Macoto Tanaka. Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2009 Roberto Tadeu Antunes Fernandes Fernando Soares Vieira Superintendente Geral Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 Waldir de Jesus Nobre Fábio Eduardo Galvão F.Costa Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Superintendente de Processos Sancionadores Mário Luiz Lemos Antonio Carlos de Santana Superintendente de Fiscalização Externa Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria (1) Destaca-se que, segundo constante em tais contratos, dois investidores teriam confiado ao Sr. Levy Makoto Tanaka a quantia de R$ 200 mil cada um (fls. 75/79 e 82/86). Quanto ao investidor reclamante (José Soares de Carvalho Neto), este teria confiado a quantia de R$ 935 mil (fls. 01/09). (2) Tal prejuízo aproximado de R$100 mil seria decorrente do não cumprimento de ordem (telefônica) dada ao Sr. Levy Macoto Tanaka para a venda integral das ações de emissão da BM&F detidas pelo investidor e que se encontravam à época em "franco declínio" (vide fls. 366/367). (3) Trata-se de processo de cobrança judicial de remuneração por serviços prestados de administração de carteira, em ação de indenização movida pelo proponente contra o investidor José Soares de Carvalho Neto. (4) Segundo a proposta, tal valor ainda é passível de ajuste, haja vista a atualização da parcela de R$1.673,41 até o pagamento.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2010/1281

RELATÓRIO

1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Levy Macoto Tanaka, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador

CVM nº RJ2010/1281, após rejeição pelo Colegiado, em reunião de 08.12.09, de proposta apresentada ainda na fase pré-sancionadora do procedimento

administrativo (Extrato da Ata às fls. 232/233).

2. Cuida-sede Termo de Acusação instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN (às fls. 01/14) em face do ora

proponente, por ter atuado como administrador de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização da CVM, em infração ao art. 23 da Lei nº

6.385/76[1] e ao art. 3º da Instrução CVM nº 306/99.[2]

DOS FATOS:

3. O presente processo surgiu a partir de reclamação de investidor (" investidor denunciante") datada de 26.11.08, em que denuncia a atuação do

proponente como administrador de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização da CVM (parágrafos 2º e 3º do Termo de Acusação).

4. Segundo a reclamação e cópia do "Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria e Investimentos no Mercado Financeiro – Bovespa" anexada às

fls. 19/23 dos autos, ao investidor cabia manter determinada importância junto ao Banco Banif Primus destinada exclusivamente à compra e venda de

ações e a Levy Macoto Tanaka a decisão de passar as ordens diretamente à Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. com respaldo em procuração,

recebendo como remuneração pelos serviços prestados o equivalente a 10% do lucro obtido, a ser apurado a cada quatro meses (parágrafos 7 a 11 do

Termo de Acusação).

5. Ao investigar os fatos, a SIN obteve junto à Banif CVC S.A. uma relação contendo o nome de seis investidores — incluindo o investidor denunciante —

que nomearam o proponente como seu procurador, conferindo-lhe "poderes específicos para negociar, comprar e vender ações" (Procurações às fls.

48/55). A Banif CVC S.A. informou ainda que o Sr. Levy Macoto Tanaka não recebia da corretora qualquer espécie de remuneração ou rebate de

corretagem em razão das operações dos clientes para os quais figurava como procurador. (parágrafos 16 e 17 do Termo de Acusação)

6. Em diligência junto aos investidores identificados, a SIN obteve, entre outros, cópia de mais dois contratos firmados com o Sr. Levy Macoto Tanaka,

nos mesmos moldes do "Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria e Investimentos no Mercado Financeiro – Bovespa" celebrado com o

investidor denunciante. Segundo os contratos, os dois primeiros teriam confiado ao Sr. Levy Macoto Tanaka a quantia de R$ 200 mil cada um (fls. 63/67

e 70/74) e o investidor denunciante o montante de R$ 935 mil (fls. 19/23). (parágrafos 18 a 21 do Termo de Acusação)

7. No que diz respeito a prejuízos auferidos pelos investidores em razão da atuação do proponente, a área técnica apurou o que segue: a) o investidor U.

P. informou ter tido prejuízo de R$ 35.857,35, embora entenda que os prejuízos não foram causados de forma intencional e que possuía ciência de que

estava investindo em mercado de risco (fls. 206)[3]; b) o investidor denunciante, por sua vez, contesta a ação indenizatória proposta por Levy Macoto

Tanaka (fls. 24/37), alegando que teve, sim, prejuízos de cerca de R$ 100 mil decorrentes da atuação do acusado (fls. 144/145)[4]. (parágrafo 35 do

Termo de Acusação)

8. O exercício irregular da atividade teria sido confirmado ainda pela cobrança judicial de remuneração por serviços prestados de administração de

carteira, em ação de indenização movida pelo proponente contra o investidor reclamante. A área técnica destacou alguns trechos da petição inicial,

datada de 14.04.08: (parágrafos 12 e 13 do Termo de Acusação).

2. Por força de referido ajuste o Autor de comprometeu a prestar ao Réu serviços de consultoria e investimentos para aplicação de

capital deste último no mercado financeiro de ações junto à Bolsa de Valores de São Paulo.

3. Para tanto, o Réu disponibilizou ao Autor o capital de R$ 935.000,00 [...] a fim de que este procedesse à compra e venda de ações

em seu nome junto ao mercado financeiro...

4. Importa notar que, nos termos do parágrafo único da cláusula 2ª do contrato, as partes estipulam que o Autor, diante dos

conhecimentos que detém acerca do mercado financeiro, teria autonomia irrestrita para adquirir e vender ações em nome do Réu,

passando as ordens de compra e venda de ações diretamente à Corretora Banif, ajustando-se, ainda, que o Réu não poderia interferir

no desenvolvimento dos trabalhos.

5. Estipulou-se, ainda, que a remuneração do Autor pelos serviços de consultoria e investimentos referenciados seria

correspondente a 10% (dez por cento) do lucro obtido com o investimento do capital do Réu, cuja apuração se daria ao final de

cada quadrimestre de vigência contratual.

7. Com a celebração do contrato entre as partes, o Autor iniciou os trabalhos para os quais foi contratado, efetuando a compra e venda

de ações junto à Bovespa em nome do Réu.

21. Nota-se, de forma clara, pelos fatos acima narrados e pelos documentos que instruem a presente, que a despeito de o Autor ter

desenvolvido regularmente as atividades para as quais foi contratado, o Réu até o momento não efetuou o pagamento da remuneração

a este devida, e também lhe atribuiu conduta desabonadora ao difamá-lo e injuriá-lo perante a Corretora Banif e, por conseguinte, junto

ao mercado financeiro.

27. É certo que o Autor desenvolveu regularmente e com toda a diligência necessária o trabalho a si confiado , e a para de se

tratar de uma atividade de risco o investimento em ações, auferiu lucro para o Réu, condição para que exsurgisse o direito à

remuneração...

44. De outro lado, importa notar que o Autor encontra-se atuando no mercado financeiro como consultor autônomo há

aproximadamente 1 (um ano), período no qual vem se esforçando para se firmar profissionalmente e "fazer seu nome". (grifos

nossos)

9. Ao se manifestar previamente a respeito do ocorrido por solicitação da SIN (Ofício CVM/SIN/GIA/nº 1511/09, às fls. 82/85), o Sr. Levy Macoto Tanaka

alegou que não tem como profissão a administração de carteira de valores mobiliários, pois sempre viveu do comércio, e que atuou esporadicamente

como mero procurador de pessoas ligadas a um mesmo grupo social e familiar, cujos contratos teriam sido assinados por insistência deles. Alegou ainda

que atuou de boa-fé e que acreditava que nada de irregular havia na sua atuação como procurador, uma vez que tal entendimento era chancelado pela

própria corretora, onde tais pessoas mantinham conta de investimento (fls. 91/110).

10. Não obstante os argumentos do Sr. Levy Macoto Tanaka, a área técnica concluiu que restaria caracterizada a prestação de administração profissional

irregular de carteiras de valores mobiliários, pois estariam presentes todas as características desse serviço, ou seja, a gestão de recursos, gestão

profissional, entrega de recursos e aplicação em títulos e valores mobiliários. Vale dizer, entendeu a SIN existirem elementos suficientes para a

instauração de processo administrativo sancionador para apurar a responsabilidade de Levy Macoto Tanaka, por descumprimento do disposto no art. 23

da Lei nº 6.385/76 e no art. 3º da Instrução CVM nº 306/99. (parágrafos 16, 49 a 59 do Termo de Acusação)

Da Proposta apresentada na fase pré-sancionadora (PA RJ2009/5865)

11. Ocorre que, previamente à elaboração de Termo de Acusação pela SIN, o Sr. Levy Macoto Tanaka — por entender que sua atuação não teria

causado qualquer prejuízo aos investidores e que, portanto, não haveria prejuízos a serem indenizados — apresentou proposta de Termo de

Compromisso em que se dispunha a pagar à CVM a importância de R$ 1.634,21, correspondente ao valor atualizado da taxa de fiscalização que deveria

ter sido recolhida de julho de 2007 a outubro de 2008, referente ao período em que atuou como procurador de investidores.

12. Na ocasião, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE/CVM), ao apreciar os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso,

concluiu pelo não atendimento ao disposto no inciso II do § 5º, art. 11, da Lei nº 6.385/76, uma vez que, de acordo com a área técnica, existiriam prejuízos

sofridos pelos investidores ainda que não delimitados com exatidão. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 385/09 e respectivos despachos às fls. 335/338)

13. Em 21.10.09, o Comitê decidiu negociar as condições da proposta original, manifestando-se no sentido de que deveria haver cláusula de indenização

no montante de R$ 135.857,35 aos investidores prejudicados, valor sobre o qual deveria incidir correção pela taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e de Custódia (Selic) desde a data das operações até o pagamento aos beneficiários. A negociação contemplou ainda pagamento à CVM no

total de 20% do valor indenizado aos investidores.

14. O proponente, por sua vez, apresentou nova proposta no valor de R$ 16.673,41, após argumentar que não causou prejuízo algum ao investidor

denunciante. Informou estar em litígio judicial de cobrança em face do mesmo, alegando em juízo que de sua atuação resultou lucro de R$ 71.232,98. Em

relação ao outro investidor, argumenta que o próprio se manifestara a favor do proponente, entendendo que os prejuízos sofridos não foram causados de

forma intencional e que tinha ciência de que estava entrando em um mercado de risco.

15. Em reunião de 08.12.09, o Colegiado rejeitou a proposta do Sr. Levy Macoto Tanaka, acompanhando o exposto no parecer do Comitê, que concluiu à

época pela ausência de elementos mínimos que lhe permitissem uma análise da proposta sob o ângulo do requisito de que trata o inciso II do §5º do art.

11 da Lei nº 6.385/76, para fins de viabilizar a recomposição do dano e, por conseguinte, a própria celebração do Termo de Compromisso. O Comitê

destacou que, não obstante o entendimento por ele manifestado por ocasião da fase de negociação da proposta, cumpriria observar que "face à ausência

de peça acusatória e às controvérsias que sobrevieram acerca da própria existência do dano, o Comitê se vê ora impossibilitado de emitir um juízo de

valor a respeito, sob pena de extrapolar os estritos limites de sua competência. Vale dizer, dada a conjuntura atual, o Comitê conclui que, neste momento,

a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Levy Macoto Tanaka não se afigura oportuna nem conveniente, nos moldes da

legislação que rege a matéria"(5). (Parecer às fls. 223/230)

DA NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO:

16. Intimado a apresentar sua defesa após a formalização do Termo de Acusação, o Sr. Levy Macoto Tanaka apresentou sua defesa (às fls. 253/270)

juntamente com nova proposta de celebração de Termo de Compromisso. Em realidade, trata-se de um pedido de reconsideração, uma vez que voltou a

apresentar proposta de pagamento à CVM no montante de R$16.673,41, correspondentes a: a) R$ 15.000,00 para desestímulo de práticas incompatíveis

com os ditamos da instituição e b) R$ 1.673,41 referentes ao valor atualizado da taxa trimestral de fiscalização dos mercados de títulos e valores

mobiliários instituída pela Lei 7.940/89 (Tabela ‘B’ – pessoa natural), relativo ao período em que o proponente atuou como procurador dos "amigosinvestidores".

17. Dentre os argumentos próprios de defesa, não cabíveis nessa fase, é digno de registro um fato novo apresentado pelo proponente. Em 29.12.09, foi

proferida sentença na ação indenizatória movida pelo proponente em face do investidor denunciante[6], com decisão favorável ao proponente.

Destacamos alguns trechos:

"(...)

Decido. A ação é procedente. As partes firmaram contrato de prestação de serviços de consultoria e investimento no mercado

financeiro.

(...)

Comprovou o autor os lucros obtidos pelo requerido no primeiro quadrimestre e nos dois meses que o sucederam, justificando o valor

pretendido, demonstrando a valorização das ações adquiridas entre o momento da compra e o momento de realização dos lucros ou

prejuízos (fim do primeiro quadrimestre e fim do segundo quadrimestre, ainda que o contrato tenha sido rescindido antecipadamente,

eis que esse era o momento da apuração dos resultados), de forma que é devido o valor exigido pelo autor.

(...)

Também é procedente a pretensão do autor ao recebimento de indenização por danos morais (...). E a conduta [do investidor

denunciante] de encaminhar o e-mail a terceiras pessoas produziu sem dúvida abalo na imagem profissional do autor.

(...)

Ante o exposto, julgo procedente o pedido do autor para condenar o requerido ao pagamento da comissão requerida, no valor de 10%

sobre o valor do lucro do requerido (R$ 8.119,42), corrigido a partir do encerramento do primeiro quadrimestre; ao pagamento de multa

em valor equivalente a 1% do valor do capital investido (R$ 9.350,00) corrigido a partir da rescisão contratual; ao pagamento de

indenização por danos morais que fixo em R$ 18.600,00, corrigido a partir da sentença.

18. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE/CVM) apreciou os

aspectos legais da nova proposta de Termo de Compromisso, tendo reiterado o entendimento manifestado quando da análise da primeira proposta: o

valor oferecido, em princípio, não atenderia em sua totalidade o disposto no inciso II do § 5º, art. 11, da Lei nº 6.385/76, uma vez que, de acordo com a

área técnica, existiriam prejuízos sofridos pelos investidores ainda que não delimitados com exatidão. Na opinião da PFE, o valor a ser proposto deveria

refletir, no mínimo, o valor dos prejuízos causados, devidamente atualizados, a ser direcionado aos investidores lesados. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº

179/10 e respectivos despachos às fls. 278/282)

FUNDAMENTOS

19. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar Termo de Compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

20. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

21. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

22. Em primeiro lugar, convém esclarecer que se trata de proposta similar àquela apresentada na fase pré-sancionadora do processo. No entendimento

do Comitê, a principal motivação do proponente para apresentar a nova proposta foi a sentença judicial no âmbito do processo 068.01.2008.019659-8,

proferida pela juíza de direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Barueri. Uma vez que o principal argumento para se rejeitar a proposta anterior foi

justamente a incerteza sobre a existência ou não de danos a serem ressarcidos, compreende-se a intenção do proponente em afastar essa incerteza com

uma decisão judicial favorável a ele.

23. Inobstante o fato novo apresentado pelo proponente, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE/CVM), em seu memorando nº 179/10 e

respectivo despacho, apresenta algumas considerações: a) não se trata de uma decisão judicial transitada em julgado. Registre-se que no próprio sítio do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é possível verificar que, em 23.03.10, o investidor denunciante protocolou recurso; b) há que se fazer a

separação entre o alcance jurídico de uma decisão exarada no âmbito de um processo administrativo sancionador processado na CVM, daquela

prolatada em processo judicial, que, no caso em comento, sequer trata do mesmo objeto ou causa de pedir; c) é notória a impossibilidade de invasão do

mérito administrativo pelo Poder Judiciário. A PFE/CVM conclui que não restou atendido, em sua totalidade, o inciso II do § 5º, art. 11, da Lei nº 6.385/76.

Haveria, em tese e a princípio, embora não delimitados com exatidão, supostos prejuízos individualizados e imputados ao proponente.

24. O Comitê entende que, em relação aos prejuízos sofridos pelo investidor U. P., não há a obrigação de indenizar, vez que o próprio investidor declara

nos autos não se sentir prejudicado e abre mão de ressarcimento. Já em relação ao investidor-denunciante, o Comitê segue a manifestação da PFE/CVM.

Registre-se que, ainda que fosse superada a questão da indenização, a proposta apresentada pelo Sr. Levy Tanaka não se afiguraria conveniente nem

oportuna, vez que não representa valor que desestimule a prática da conduta. Com efeito, vale mencionar a postura do Colegiado da CVM, que, ao julgar

processos recentes cuja acusação versa sobre administração de carteira sem registro na autarquia, tem aplicado penalidades de multa que variam de R$

50 mil a R$ 200 mil[7].

CONCLUSÃO

25. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por Levy Macoto Tanaka.

Rio de Janeiro, 19 de maio de 2010

Roberto Tadeu Antunes Fernandes Elizabeth Lopez Rios Machado

Superintendente Geral Superintendente de Relações com Empresas

Roberto Sobral Pinto Ribeiro José Orlando Gonçalves da Silva

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Gerente de Processos Sancionadores 1

– em exercício

Mário Luiz Lemos Antonio Carlos de Santana

Superintendente de Fiscalização Externa Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria

[1] Art. 23 – O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito à autorização prévia da comissão.

§ 1º - O disposto neste artigo se aplica à gestão profissional de recursos ou valores mobiliários entregues ao administrador, com autorização para que

este compre ou venda valores mobiliários por conta do comitente.

[2] Art. 3º - A administração profissional de carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por pessoa natural ou jurídica autorizada pela CVM.

[3] Registre-se que tal investidor apresentou posteriormente nova declaração, em que dispõe expressamente o entendimento de que o Sr. Levy Macoto

Tanaka, a seu ver, não teria obrigação de pagamento de qualquer indenização a sua pessoa, de sorte que requer a revisão do posicionamento da CVM

nesse sentido. (fls. 222)

[4] Tal prejuízo aproximado de R$100 mil seria decorrente do não cumprimento de ordem (telefônica) dada ao Sr. Levy Macoto Tanaka para a venda

integral das ações de emissão da BM&F detidas pelo investidor e que se encontravam à época em "franco declínio".

[5] Duas questões relativas a indenização permaneceram em aberto, sem uma conclusão pela área técnica: a) um investidor alegara ter sofrido prejuízo

no valor de R$ 35 mil, mas não creditava esse prejuízo à atuação do proponente; b) havia uma discussão, inclusive na esfera judicial, sobre supostos prejuízos causados ao investidor denunciante: enquanto este alegara prejuízos de cerca de R$ 100 mil, o proponente declarara ter-lhe proporcionado ganhos de mais de R$ 70 mil. [6] Processo Nº 068.01.2008.019659-8, tramitado na 5ª Vara Cível da Comarca de Barueri. Texto integral da sentença às fls. 272/273. [7] PAS SP2007/114. Julgado em 23.09.2008. Aplicada multa de R$ 200 mil à Silva Braga Participações Ltda. PAS RJ2008/10181. Julgado em 31.03.2009. Aplicada multa de R$ 50 mil a Gerson Silveira Rohenkohl. PAS RJ2008/10874. Julgado em 28.04.2009. Aplicada multa de R$ 150 mil a Marco Aurélio Carvalho Cortes. PAS 18/06. Julgado em 15.12.2009. Aplicada multa de R$ 100 mil a André Luiz Garcia Barbosa. PAS RJ2009/3823. Julgado em 15.12.09. Aplicadas multas de R$ 50 mil à Anco Administração de Bens e Valores Ltda e de R$ 100 mil a Argemiro Simões Neuber.