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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - CARLOS EDUARDO CZELUSNIAK / BANIF CVC S.A. - PROC. SP2009/0196

Trata da apreciação de recurso interposto por Carlos Eduardo Czelusniak ("Reclamante" ou "Recorrente") contra decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa Supervisão de Mercados - BSM, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento de prejuízos decorrentes do não exercício de opções no vencimento por parte da Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. ("Reclamada"). A BSM concluiu não ter havido inexecução de ordem pela Reclamada, pois foi o Recorrente que deixou de manifestar a sua vontade de exercer as opções, não se configurando, portanto, hipótese de ressarcimento prevista no art. 40 do Regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00. Em seu voto, o Relator Alexsandro Broedel observou que o Regulamento de Operações da Bovespa, normativo que já estava vigente à época dos fatos, contém previsão expressa de que o exercício do direito à opção depende de manifestação explícita do titular. Dessa forma, segundo o Relator, o Reclamante deixou de observar os procedimentos operacionais necessários, não se podendo falar em responsabilidade da Reclamada, que agiu estritamente de acordo com as regras então vigentes, atinentes ao exercício de opções de ações. Acompanhando o voto do Relator Alexsandro Broedel, o Colegiado deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. O Colegiado determinou, ainda, conforme sugerido pelo Relator, que a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI estude a possibilidade de aplicação, para o mercado de opções de ações negociadas na BM&FBovespa, do mecanismo de "exercício automático de opção", vigente, entre outros, nos mercados de opções sobre futuro de Ibovespa, futuro de Dólar, futuro de Boi Gordo e futuro de Milho. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO nº SP 2009-196

(Reg. nº 6984/2010)

Interessado: Carlos Eduardo Czelusniak

Assunto: Recurso contra decisão do Conselho de Supervisão da BSM, que negou pedido de ressarcimento, pelo Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos, de prejuízos sofridos pelo não exercício de opções no vencimento.

Diretor-relator: Alexsandro Broedel Lopes

Relatório

1. Trata-se de recurso contra decisão proferida pela Terceira Turma do Conselho de Supervisão da antiga Bovespa Supervisão de Mercados –

"BSM" (atual BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados), que julgou improcedente a reclamação apresentada por Carlos Eduardo Czelusniak –

"Reclamante" ao antigo Fundo de Garantia – (atual Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos), em face da Banif Corretora de Valores e

Câmbio S/A – "Reclamada", por prejuízos sofridos no mercado de opções.

2. A reclamação foi apresentada em 10.07.2007, cujo teor se resume a seguir:

i. Com o fim de proteger-se da instabilidade que é própria no mercado de ações, o Reclamante concluiu pela necessidade de realizar

operações de hedge, no mercado de opções;

ii. O Reclamante, então, optou por realizar operação conhecida como "trava de baixa", consistente na compra de opção a um determinado

preço de exercício e lançamento de uma opção da mesma ação, com um valor de exercício inferior ao comprado, conforme explicação

constante no site da Reclamada;

iii. Dessa forma, em 21.03.2007, o Reclamante realizou a compra de 25.000 opções da Petrobrás, ao preço de exercício de R$ 42,41

(PETRD44), e o lançamento de 25.000 opções de compra também da Petrobrás, ao preço de exercício de R$ 41,64 (PETRD42),

ambas com vencimento em 16/04/2007;

iv. Na data do vencimento das opções, as ações da Petrobrás estavam cotadas a cerca de R$ 47,00, o que possibilitava o exercício das

opções lançadas e compradas;

v. No entanto, no vencimento, somente foi exercido o direito sobre as opções que o Reclamante figurava como lançador (PETRD42), ao

preço de R$ 41,64. Não foi exercido o direito sobre a série de opções das quais o Reclamante era titular (PETR44), que lhe dava o

direito de adquirir as ações da Petrobrás ao preço de R$ 42,41;

vi. Por essa razão, para o cumprimento da obrigação assumida com as opções lançadas, o Reclamante foi obrigado a comprar as ações

da Petrobrás ao preço de mercado (R$ 47,50), o que lhe gerou prejuízos;

vii. O Reclamante julgou que, após a estruturação da "trava de baixa", com o lançamento e compra de opções da Petrobrás, "não restava

mais nada a fazer a não ser aguardar a data de vencimento e torcer pela queda da cotação das ações da Petrobrás";

viii. Desse modo, o Reclamante atribui os prejuízos sofridos à Reclamada, que, conforme alega, falhou ao não executar a opção da ponta

compradora;

ix. Para o Reclamante, seria aplicável ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor ("CDC"), a fim de que se reconheça a

vulnerabilidade do Reclamante em relação aos serviços prestados pela Reclamada;

x. A Reclamada teria ferido o CDC, também, por deixar de prestar ao Reclamante informação suficiente e clara sobre os riscos elevados

na operação de "trava de baixa";

xi. Haveria, ainda, nexo de causalidade entre o prejuízo auferido pelo Reclamante e a omissão da Reclamada, que deixou de executar a

opção de compra, na data do vencimento. Essa conduta configuraria a "inexecução de ordem", prevista na Resolução CMN nº 2.690/00

(que dispõe sobre o Fundo de Garantia);

3. Diante dos fatos narrados, o Reclamante requereu o ressarcimento de

R$ 159.067,96, que compreende o valor do prejuízo bruto sofrido, acrescido da corretagem, taxas, emolumentos e multas arcadas com as

operações realizadas.

4. A defesa apresentada pela Reclamada, em 10.09.2007, contém as seguintes alegações:

i. O mercado de opções é extremamente sofisticado, razão pela qual os investidores que optam por operar nesse mercado devem, ao

menos, informar-se sobre o seu funcionamento operacional;

ii. A Reclamada não teria, em nenhuma circunstância, autonomia para tomar decisões em nome de seus clientes. No caso das opções, o

cliente tem o direito de escolher entre o exercício ou, se preferir, a venda das suas opções no mercado. Caso a Reclamada tomasse

essa decisão, por conta própria, "aí sim estaria agindo de forma arbitrária, e contra a vontade do cliente";

iii. Especificamente quanto ao exercício de opções, há um aviso no site da Reclamada, informando aos clientes sobre a necessidade de

se contatar a Reclamada quando houver necessidade de negociação de opções no dia do vencimento.

5. A Reclamada, ao final, pleiteia pela improcedência da reclamação.

6. Em 05.10.2007, foi preparado Relatório de Auditoria pela BSM, no qual, sucintamente, confirmou-se que as operações mencionadas na

reclamação foram executadas na forma narrada pelo Reclamante. Complementarmente, o Relatório trouxe as seguintes informações:

i. O Reclamante foi aprovado, em 12.06.2006, no Exame de Certificação para Agente Autônomo de Investimento e Empregados das

Instituições Financeiras, ministrado pela Ancor – Associação Nacional das Corretoras de Valores, Câmbio e Mercadorias;

ii. O site da Reclamada disponibiliza a seguinte informação: "o exercício da opção não é automático, ele deve ser solicitado pelo titular da

opção";

iii. Da mesma forma, o item 10.3 do "Regulamento de Operações da BOVESPA" estabelece que, para o exercício da opção, o titular

deverá manifestar sua intenção mediante pedido de exercício.

7. Em sede de alegações finais, apenas o Reclamante se manifestou, tendo reiterado os termos da sua reclamação, frisando, especialmente, o

entendimento de que incidiria, no caso, relação de consumo.

8. Em 25.11.2008, a terceira turma do Conselho de Supervisão da BSM, em linha com a conclusão exarada no parecer elaborado pela Gerência

Jurídica da BSM, julgou improcedente a reclamação, em razão (i) da inexistência de manifestação por parte do Reclamante para o exercício das

25.000 opções PETRD42; e (ii) da impossibilidade de se imputar à Reclamada "qualquer inexecução ou infiel execução de ordens, afastando-se

a aplicação do disposto no art. 40, inc. I, al. ‘a’ da Resolução CMN nº 2.690/00".

9. Na fundamentação do voto, o Conselheiro-Relator destacou que o exercício do direito à opção depende de manifestação explícita do titular,

como se depreende do regulamento vigente e, também, da natureza do instituto ("opção").

10. Assim, a realização concomitante de operações pelo Reclamante, a fim de concretizar uma estratégia de "trava de baixa", não altera a natureza

do contrato de opção, razão pela qual a Reclamada não estaria autorizada a substituir-se ao Reclamante para "exercer, em seu nome, sem

ordem expressa, a opção".

11. Por fim, destacou o Conselheiro-Relator que a invocação da legislação consumerista não conduziria à solução diversa, pois o "conhecimento do

mecanismo de uso das ‘opções’ é pressuposto de quem opera no mercado".

12. Em 22.12.2008, o Reclamante apresentou recurso à CVM, reiterando os argumentos trazidos no decorrer do presente processo.

13. A área técnica da CVM, em 22.02.2010, sugeriu a manutenção da decisão do Conselho de Supervisão da BSM, sob o entendimento de que "o

prejuízo decorreu de omissão do próprio Reclamante em manifestar a sua intenção de exercício das 25.000 opções da PETRD42".

14. É o relatório.

Voto

1. Trata, a presente reclamação, de suposta inexecução de ordem, pela Reclamada, da opção de compra PETRD42, adquirida pelo Reclamante.

Conforme o Reclamante, essa opção foi adquirida em meio a uma estratégia de investimento, conhecida como "trava de baixa".

2. O Reclamante alegou ter conhecimento do propósito de uma "trava de baixa" – operação que envolve, resumidamente, a aquisição de uma

opção de compra e, paralelamente, o lançamento de uma opção de compra, de um mesmo ativo subjacente.

3. Assim, quando realizada com sucesso a "trava de baixa", o investidor "trava" (fixa) o lucro e o prejuízo máximos com a operação, conforme a

oscilação do ativo subjacente. Essa era, de fato, a estratégia desejada com as operações realizadas, conforme alega o Reclamante.

4. O problema, todavia, surgiu no momento da execução da operação da "trava de baixa". No dia do vencimento, apenas a opção de compra

lançada pelo Reclamante foi exercida, pelo terceiro que a adquiriu, na ocasião de seu lançamento. A outra opção de compra, adquirida pelo

Reclamante, não foi exercida.

5. E é com relação ao não exercício da opção adquirida pelo Reclamante que reside a controvérsia. Discute-se de quem seria a responsabilidade

pelo exercício da opção – do Reclamante ou da Reclamada.

6. No decorrer da instrução do processo, o argumento do Reclamante, de que a Reclamada deveria ter realizado o exercício da opção por ele

adquirida, foi impugnado não só pela Reclamada, na defesa apresentada, mas pelas áreas técnicas da BSM, pelo Conselho de Supervisão da

BSM, bem como pela área técnica da CVM. Para estes, há um consenso de que a responsabilidade pelo exercício da opção é do investidor que

a adquire.

7.

Com efeito, na prática, exercício das opções de ações negociadas na antiga Bovespa, bem como na atual BM&FBovespa, depende do comando

investidor adquirente. O investidor pode exercer a opção até o dia de seu vencimento[1]. Após o vencimento, quedando-se inerte o investidor,

caduca o direito de exercício da opção.

8. Nesse sentido, o normativo vigente na época dos fatos, qual seja, o Regulamento de Operações da Bovespa, contém previsão expressa, no

item 10.3.4, de que "para o exercício da opção o titular deverá manifestar sua intenção, mediante pedido de exercício" (fl. 182).

9. No decorrer da instrução do presente processo, apurou-se, ademais, que o site da Reclamada continha o seguinte alerta: "o exercício de opção

não é automático, ele deve ser solicitado pelo titular da opção" (fls. 182 e 183).

10. Mister considerar, por fim, que o Reclamante não foi induzido a erro, não tendo recebido da Reclamada explicação errônea sobre o

funcionamento da "trava de baixa" que pretendia realizar.

11. Na verdade, depreende-se, da leitura da reclamação apresentada, que o Reclamante optou sponte propria pela realização da "trava de baixa".

Para tanto, valeu-se das informações obtidas no site da Corretora, que apontavam sucintamente (porém, corretamente) o funcionamento desse

mecanismo (fl. 02).

12. O Reclamante, portanto, deixou de observar os procedimentos operacionais necessários para o sucesso da "trava de baixa" realizada. Mantevese inerte no dia do vencimento e, por isso, sofreu prejuízos.

13. Nesse contexto, não há que se falar em responsabilidade da Reclamada pelo ocorrido, a qual agiu estritamente de acordo com as regras então

vigentes, atinentes ao exercício de opções de ações.

14. Nem mesmo a legislação consumerista modifica essa conclusão. De fato, ainda que se entenda subsistir hipossuficiência do investidor, com

relação aos serviços prestados por uma Corretora, não se pode exigir que esta última haja contrariamente às regras vigentes para os mercados

em que opera, pois tais regras são padronizadas e, por isso, são aplicadas igualmente para todos os participantes do mercado. A exceção pode

até subsistir, eventualmente, mas os termos precisam ser previamente pactuados entre a Corretora e o seu cliente – o que não se verificou, no

caso, pois não houve promessa, por parte da Corretora, de exercício das opções adquiridas, na data do vencimento.

15. Em razão do exposto, voto pela manutenção da decisão da 3ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM, que entendeu ser improcedente o

pedido de ressarcimento apresentado pelo Reclamante, pois não se verifica, no caso, a "inexecução ou infiel execução de ordens" prevista no artigo 40, inciso I, alínea "a", da Resolução CMN nº 2.690/00. 16. Por fim, e não obstante o voto acima exarado, recomendo que a SMI estude a possibilidade de aplicação, para o mercado de opções de ações negociadas na atual BM&FBovespa (antiga Bovespa), do mecanismo de "exercício automático de opção", vigente, entre outros, nos mercados de opções sobre futuro de Ibovespa, futuro de Dólar, futuro de Boi Gordo e futuro de Milho[2]. 17. Por esse mecanismo, é realizado o exercício da opção automaticamente, após o encerramento do pregão do dia do respectivo vencimento, no caso de haver resultado positivo para o titular da série (preço a vista maior que preço de exercício nas opções de compra e preço a vista menor que preço de exercício nas opções de venda). Só não há o exercício caso o titular manifeste-se contrariamente[3]. 18. Caso seja viável a aplicação padronizada desse mecanismo, também, para os mercados de opções de ações negociadas na BM&FBovespa, será possível evitar a ocorrência de prejuízos aos investidores, que, por equívoco, não solicitem o exercício da opção de que são titulares na data do seu vencimento, tal como ocorreu no presente caso. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2010. Alexsandro Broedel Lopes Diretor-relator (1) No caso de opções tipo "européias", o exercício somente poderá ocorrer na data do vencimento. Já as opções tipo "americanas", o exercício pode ocorrer, também, antes do vencimento. [2] Informação disponível no endereço http://www.bmfbovespa.com.br/shared/iframe.aspx?altura=600&idioma=ptbr&url=www.bmf.com.br/bmfbovespa/pages/boletim1/bd_manual/horarios-de-exercicio-e-bloqueio-de-contratos-de-opcoes.asp, em 15 de abril de 2010. [3] Um exemplo do modus operandi do "exercício automático de opções" pode ser obtido no ainda vigente ofício circular nº CEO024/2003-DG, de 28 de março de 2003, expedido pela antiga BM&F, concernente ao "Exercício Automático de Opções de Dólar e de IDI", disponível em:http://www.bmfbovespa.com.br/shared/iframe.aspx?altura=500&idioma=ptbr&url=www.bmf.com.br/bmfbovespa/pages/boletim1/informes/informes.asp, em 15 de abril de 2010.