Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – TFA SECURITIZADORA S.A. – PROC. RJ2010/14819

Trata-se da apreciação do recurso interposto por TFA Securitizadora S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09, da proposta do Conselho de Administração para a Assembléia Geral Ordinária. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/411/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - MULTA COMINATÓRIA – TFA SECURITIZADORA S.A. – PROC. RJ2010/14819

Trata-se da apreciação do pedido de reconsideração de TFA Securitizadora S.A. da decisão do Colegiado de 04.11.10, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária (AGO) referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. Em seu pedido, a Companhia alegou os seguintes fatos novos em relação ao recurso indeferido que, em sua opinião, justificariam a reconsideração da decisão adotada pelo Colegiado: como a Companhia registrou resultados negativos no exercício de 2009, não haveria razão para elaborar e divulgar a proposta do Conselho de Administração para a destinação dos lucros do exercício; diversamente do afirmado pela área técnica na manifestação que embasou a decisão do Colegiado, a Companhia enviou, anexa ao seu recurso, minuta de proposta do Conselho de Administração, contendo informações sobre os diretores reeleitos; ao contrário do afirmado pela área técnica na manifestação que embasou a decisão do Colegiado, o e-mail de alerta da CVM foi respondido pelo Diretor de Relações com Investidores – DRI da Companhia. Ante o exposto, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP apresentou nova manifestação, ressaltando que: por força do disposto no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09 combinado com o art. 133, inciso V, da Lei nº 6.404/76, a Companhia deveria ter encaminhado pelo IPE a proposta da administração para a AGO, independentemente de ter registrado prejuízo no exercício de 2009, uma vez que seriam ainda deliberados outros assuntos, como a eleição dos membros da Diretoria; o documento encaminhado pela Companhia, anexo ao recurso , foi a ata da reunião do Conselho de Administração realizada em 29.03.2010, a qual não se confunde com a proposta da administração para a AGO; não foi localizado, nos arquivos eletrônicos da Gerência de Acompanhamento de Empresas – GEA-3, a alegada resposta do DRI da Companhia ao e-mail de alerta da CVM. Por essas razões, a SEP opinou que não haveria razão para o Colegiado reconsiderar a decisão de 04.11.10, que manteve a multa cominatória aplicada. O Colegiado, ante o exposto no Memo/SEP/GEA-3/023/11, deliberou não acatar o pedido de reconsideração interposto por TFA Securitizadora S.A. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº023/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 21.01.11

ASSUNTO: Pedido de Reconsideração de Recurso contra aplicação de Multa Cominatória

TFA SECURITIZADORA S.A.

Processo CVM nº RJ-2010-14819

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de pedido de reconsideração do julgamento do recurso interposto, em 08.10.10, pela TFA SECURITIZADORA S.A., registrada na categoria B

desde 01.01.10, contra a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00, pelo não envio, até 06.09.10, do documento

PROP.COM.AD.AGO/2009. A decisão do Colegiado da CVM referente ao referido recurso foi comunicada à companhia por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 1.163/10, de 07.12.10 (fls.37).

A Companhia apresentou pedido de reconsideração do julgamento do recurso nos seguintes termos (fls.42/48):

a. "nos termos do ofício recebido em 30/09/2010 pela Recorrente, a Superintendência de Relações com Empresas dessa D. Autarquia lhe aplicou

multa cominatória no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) por atraso no envio do documento ‘PROP.CON.AD.AGO/2009’, com fundamento

no artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº 480/2009 (‘ICVM 480’), observados os artigos 5º, 12 e 14 da Instrução CVM nº 452/2007 (‘ICVM

452’) e o artigo 58 da ICVM 480";

b. "por meio do mesmo ofício, destacou-se que a multa imposta deveria ser paga até o trigésimo dia após a data do prazo de interposição de

recurso, sob pena de acréscimo de multa de mora, nos termos da legislação aplicável";

c. "assim sendo, foi interposto Recurso Voluntário, por meio do qual a Recorrente alegou, preliminarmente, a necessidade da anulação do ato

administrativo que ensejou a multa cominatória, devido à ausência de finalidade e motivação do ato em comento e da concessão de efeito

suspensivo de exigibilidade da multa. No mérito, alegou-se que a aplicação da multa cominatória deve ser afastada, principalmente, pela

ausência de fundamento legal que prescreva a obrigação da apresentação de documentos suplementares pelas Companhias inseridas na

Categoria B, demonstrando-se, ainda, a regularidade dos atos e procedimentos realizados pela Recorrente a se considerar a legislação vigente,

sobretudo a Lei das Sociedades Anônimas (‘LSA’)";

d. "no entanto, o efeito suspensivo não foi concedido, razão pela qual a Recorrente procedeu ao pagamento da multa em 08/11/2010. Ademais, o

aludido Recurso foi indeferido pelo Colegiado da D. Autarquia, com base em manifestação da Gerência de Acompanhamento de Empresas

(GEA-3)";

e. "segundo o entendimento do Colegiado, não haveria, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de envio do documento

PROP.CON.AD.AGO/2009. Além disso, a aplicação da multa em questão estaria justificada, na medida em que a obrigação se fundamenta na

própria LSA, mais especificamente em seu artigo 133, inciso V, não tendo sido criada pela ICVM 480 e ICVM 481. Consignou, ainda, a decisão,

que o e-mail de alerta enviado por essa D. Autarquia à Recorrente, em 31/03/10, não teria sido objeto de questionamento pela Companhia e que

a Recorrente, até aquela data, não teria encaminhado o documento em questão";

f. "entretanto, o v. acórdão deixou de considerar importante ponto trazido pela Recorrente, que, se analisado, poderá alterar o resultado do

julgamento";

g. "primeiramente, cumpre destacar que, conforme o inciso IX da Deliberação 463/03, a Recorrente tem legitimidade para requerer ao Colegiado a

reconsideração de suas próprias decisões, sob alegação de que estão eivadas de vícios, tais como erros materiais e omissão, dentre outras

hipóteses";

h. "no caso concreto, o Colegiado indeferiu o Recurso Voluntário da Recorrente, com fundamento nos incisos VIII do artigo 21 da ICVM 480 e V do

artigo 133 da LSA, afastando, assim, os pedidos de anulação do ato que ensejou a aplicação da multa pela não entrega do documento

‘PROP.CON.AD.AGO/2009’ e o reconhecimento da inexigibilidade da multa cominatória. Desta forma, conforme se verá a seguir, o Colegiado da

CVM deixou de se pronunciar acerca de importantes alegações da Recorrente";

i. "dispõem os artigos supracitados:

Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações:

(...)

VIII – todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias, na forma estabelecida por norma

específica;

Art. 133. Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia-geral ordinária, por

anúncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas:

(...)

V - demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia";

j. "pela leitura dos dispositivos em tela, considerando que não há norma específica a regular as obrigações prescritas no artigo 21, inciso VIII, da

ICVM 480, para os emissores da categoria ‘B’, como a própria CVM admitiu, resta então concluir que tal obrigação, para tal classe de emissores,

está fudamentada no artigo 133, V, da LSA";

k. "nesse sentido, percebe-se que, nos termos do supracitado dispositivo legal, é dever do administrador disponibilizar aos acionistas, até um mês

antes da data marcada para Assembléia Geral Ordinária (‘AGO’), todos os documentos pertinentes e necessários ao exercício de direito de voto,

relacionados com os assuntos incluídos na ordem do dia";

l. "e foi justamente desta maneira que agiram os administradores da Recorrente, uma vez que todos os documentos pertinentes e necessários ao

exercício de direito de voto foram devidamente disponibilizados, cumprindo-se todas as obrigações previstas no art. 133 da LSA";

m. "com efeito, os assuntos a serem discutidos na ordem do dia da AGO de 28 de abril de 2010 eram: (i) a aprovação de contas do exercício de

2009; (ii) a destinação do lucro líquido correspondente ao exercício social de 2009; e (iii) a eleição dos membros da Diretoria pelos seguintes

indicados: Srs. John Paul Groom para ocupar o cargo de Diretor Presidente, e Steven Maurice Mazzetti para ocupar o cargo de Diretor de

Relações com Investidores";

n. "com relação à aprovação de contas da Recorrente, foram tomadas todas as providências relativas à disponibilização de documentos

necessários aos acionistas, vez que, desde o dia 26/03/2010, todas essas informações constam no site da CVM e foram publicadas, na forma da

lei, no jornal Diário Oficial do Estado de São Paulo, página 90, e jornal O Dia, página 7, ambos da data de 27/03/2010";

o. "no que se refere à questão da destinação do lucro líquido, como é de conhecimento da CVM haja vista o recebimento tempestivo de

documentos com tais informações, a Recorrente auferiu resultados negativos no montante de R$ 142.439,00 (cento e quarenta e dois mil,

quatrocentos e trinta e nove reais) no exercício de 2009, motivo pelo qual não se fez necessária a Proposta do Conselho de Administração para

a destinação dos lucros do exercício";

p. "por fim, no que se refere à disponibilização de informações acerca dos procedimentos de votação de membros da Diretoria, destaca-se que,

além de não haver qualquer exigência específica na LSA, tratou-se de reeleição dos Diretores que exerceram mandato no ano anterior, ou seja,

já eram plenamente conhecidos dos acionistas da Companhia, os quais, frise-se, não se alteraram de um mandato para o outro, tornando-se,

pois, desnecessária qualquer veiculação de informação adicional";

q. "tais pontos foram devidamente consignados no Recurso Voluntário da Recorrente, como se atesta de suas páginas 10. Entretanto, o v. acórdão

proferido pelo Colegiado foi omisso sobre tais pontos, não os levando em consideração quando do julgamento daquele recurso";

r. "certamente, se o Colegiado da CVM tivesse levado em conta tais questões, o resultado do julgamento do recurso em comento seria outro, pois

a regularidade dos procedimentos atinentes à AGO de 2010 teria sido reconhecida, com o conseqüente provimento do Recurso Voluntário";

s. "além disso, cumpre mencionar que o v. acórdão consignou que a Recorrente não apresentou a proposta exigida até o presente momento";

t. "ora, mesmo sendo absolutamente desnecessário, pelas circunstâncias ora apresentadas, ainda assim a Recorrente, por absoluta diligência,

enviou, anexa ao Recurso Voluntário, a minuta da Proposta do Conselho de Administração, contendo informações acerca dos diretores reeleitos,

razão pela qual não procede aquela afirmação do Colegiado";

u. "importante salientar, também, que o e-mail de alerta enviado por essa D. Autarquia foi sim respondido e, portanto, expressamente questionado

pelo Diretor de Relações com Investidores da Recorrente, o Sr. Steven Mazzetti, conforme se pode verificar no documento anexo (doc. 1), ao

contrário do consignado no v. acórdão recorrido";

v. "tendo como base o exposto, requer-se o reconhecimento, pelo Colegiado, dos vícios de omissão e erros materiais apontados, de maneira a

saná-los inteiramente";

w. "ante o exposto, requer-se sejam sanados as omissões e os erros materiais existentes no v. acórdão recorrido, de modo que sejam levados em

consideração todos os pontos aventados pela Recorrente, para que o v. acórdão possa ser reformado, reconhecendo-se a regularidade dos atos

e procedimentos relacionados à AGO realizada em 28 de abril de 2010, afastando-se, por conseguinte, qualquer aplicação de sanção à

Recorrente, e arquivando-se, por fim, os presentes autos"; e

x. "ad argumentandum, em estrita observância ao Princípio da Eventualidade, para todos os fins de direito e visando evitar prejuízos, destaca-se

que a Proposta do Conselho de Administração será novamente encaminhada à CVM, desta vez, pelo sistema IPE".

ENTENDIMENTO DA GEA-3

O documento PROP.CON.AD.AGO, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art.

133, inciso V, da Lei 6.404/76 e, quando aplicável (no caso de companhias registradas na Categoria A), arts.9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº481/09, deve

ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer

hipótese de dispensa de seu envio.

Dentro desse contexto, e de posse dos argumentos alegados previamente pela companhia em seu recurso interposto em 08.10.10 (fls.01/06), a SEP

concluiu que a multa havia sido aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que (i) o e-mail de alerta foi enviado em

31.03.10 (fls.26), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia; e (ii) a TFA SECURITIZADORA S.A, até 20.10.10, não havia encaminhado o

documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

Desse modo, a SEP manifestou-se pelo indeferimento do recurso interposto pela TFA SECURITIZADORA S.A., encaminhando o presente processo,

através do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº411/10 (fls.30/33), de 20.10.10, a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para

deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

O Colegiado da CVM, por sua vez, em reunião realizada em 04.11.10 (fls.35), decidiu manter a aplicação da multa cominatória no valor de R$ 18.000,00

à companhia, pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009. Tal decisão foi comunicada à companhia por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 1.163/10, datado de 07.12.10 (fls.37).

Nesse presente momento, a companhia apresentou pedido de reconsideração da decisão do Colegiado dessa Autarquia que indeferiu o recurso

previamente interposto, trazendo os seguintes fatos adicionais:

a. a Companhia auferiu resultados negativos no exercício de 2009, "motivo pelo qual não se fez necessária a Proposta do Conselho de

Administração para a destinação dos lucros do exercício";

b. apesar de constar do memorando que a 3A Securitizadora não apresentou a proposta exigida até 20.10.10, a Companhia, enviou, anexa ao

Recurso de 08.10.10, "a minuta da Proposta do Conselho de Administração, contendo informações acerca dos diretores reeleitos"; e

c. o e-mail de alerta enviado pela CVM "foi sim respondido e, portanto, expressamente questionado pelo Diretor de Relações com Investidores da

Recorrente, o Sr. Steven Mazzetti", conforme anexo às fls 50.

No entanto, cabe ressaltar que:

a. o fato de a Companhia ter tido prejuízo, a nosso ver, não a exime de encaminhar o documento PROP.CON.AD.AGO/2009, que deve englobar

todas as matérias a serem deliberadas na assembléia. No caso da AGO da TFA, realizada em 28.04.10, as matérias foram as seguintes: (i)

Aprovação do Relatório Anual da Diretoria, o Balanço Patrimonial e as demais Demonstrações Financeiras da Companhia, relativas ao exercício

social encerrado em 31.12.09; (ii) deliberação sobre o resultado apurado no exercício de 2009; e (iii) eleição dos membros da Diretoria (fls.51/55); b. de fato, não informamos no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº411/10 que a Companhia havia encaminhado em papel, anexo ao recurso interposto em 08.10.10, um documento que leva o nome de Proposta da Administração e que se trata, na verdade, da ata da RCA, realizada em 29.03.10, que teve como ordem do dia: formalizar proposta para eleição dos membros da Diretoria a ser deliberada na Assembléia Geral Ordinária de 29.04.10 (19/24); c. o documento encaminhado como Proposta da Administração, via Sistema IPE, em 23.12.10, aborda todos os assuntos deliberados na AGO de 28.04.10. Entretanto, trata-se da ata da RCA (fls.56/64), realizada em 20.03.10, portanto, diferente do documento encaminhado em papel; e d. não localizamos nos arquivos eletrônicos da GEA-3 o e-mail encaminhado pelo DRI da Companhia (letra "c" do § 7º, retro), que, em resumo, informa que se utilizou da faculdade prevista no § 5º do art. 133 da Lei nº 6.404/76. Entretanto, esse dispositivo legal (e qualquer outro) não dispensa o envio do documento PROP.CON.AD.AGO/2009. Dessa forma, tendo em vista os argumentos apresentados pela Companhia, não há motivo, a nosso ver, para que seja reconsiderada a decisão proferida pelo Colegiado em 04.11.10. Isto posto, encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do inciso IX da Deliberação CVM nº. 463/03. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI Analista De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas Em Exercício