Governança corporativa

CONSULTA SOBRE POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS ONLINE POR FUNDOS DE INVESTIMENTO - ASSEMBLÉIAS ONLINE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA. - PROC. RJ2010/12738

O Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo, ao final, o Diretor Eli Loria solicitado vista do processo.

CONSULTA SOBRE POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS ONLINE POR FUNDOS DE INVESTIMENTO - ASSEMBLEIAS ONLINE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA. - PROC. RJ2010/12738

(PEDIDO DE VISTA DEL) O Colegiado retomou a discussão do assunto, iniciada na reunião de 17.05.11, ocasião em que o Diretor Eli Loria pediu vista do processo. Trata-se de apreciação de consulta apresentada por Assembleias Online Serviços de Informática Ltda. ("Consulente") sobre a possibilidade de participação remota de cotistas em assembleias gerais de fundos de investimento, por meio de ferramenta eletrônica. O Colegiado, em reunião de 24.06.08, ao analisar consulta da mesma Consulente, não vislumbrou qualquer óbice quanto ao uso de procurações eletrônicas em assembleias gerais de companhias abertas e aos demais serviços disponibilizados pela empresa. O Colegiado, após debater os votos apresentados pelo Relator Otavio Yazbek e pelo Diretor Eli Loria, decidiu da seguinte forma: 1ª questão da consulta : "Os fundos de investimento poderiam utilizar o Sistema eletrônico de outorga de procurações assinadas por meio de certificado digital em suas assembléias gerais? Haveria restrições ou impedimentos quanto à disponibilização, pelo administrador do fundo de investimento e mediante contrato de confidencialidade entre as partes, da sua relação de cotistas, com o fim exclusivo de viabilizar a montagem pelo Assembléias Online de plataforma para recebimento de procurações de voto outorgadas sob a forma digital?

O administrador do fundo de investimento deverá observar alguma formalidade específica para a contratação do serviço eletrônico de outorga de procurações?" Para o Relator não existe óbice legal para que o prestador de serviços técnicos especializados, contratado pelo administrador do fundo e signatário de termo de confidencialidade, possa ter acesso às informações individuais com o fim de estruturar plataforma eletrônica nos moldes propostos. Porém, conforme disposto no art. 40, III e § 1º, da Instrução CVM 409/04, o compartilhamento daquelas informações e a própria prestação do serviço pela Consulente devem ser previamente comunicados aos cotistas. O Relator considera desnecessária, todavia, a obtenção de anuência de cada um deles para a adoção de tal solução. A manutenção da responsabilidade nos detentores originais das informações justifica, a seu ver, tal posição. Os demais membros do Colegiado, vencido o Diretor Eli Loria nos termos do voto apresentado, acompanharam o entendimento do Relator. 2ª questão da consulta :

"No caso específico do § 2º do artigo 10 da MP 2.200-2/2001, existe alguma restrição para procurações eletrônicas assinadas digitalmente com certificado digital privado, observada a admissão de validade entre cotistas e o Assembléias Online, admissão de validade essa formalmente aceita pelo Fundo de Investimento contratante do serviço do Assembléias Online, ou seja, acordado entre as partes envolvidas (nos mesmo termos da consulta deliberada pela Reunião do Colegiado n° 24, de 24.06.2008)?" O Relator observou que, nos termos do disposto no art. 10, § 2º, da MP 2.200-2/2001, desde que acordado entre as partes envolvidas, inexiste empecilho legal para a utilização, pela Consulente, de procurações assinadas digitalmente com certificado digital privado. Os demais membros do Colegiado acompanharam o entendimento do Relator. 3ª questão da consulta : "Existe alguma restrição quanto aos Fundos de Investimento disponibilizarem um fórum e/ou blog na Internet no qual os cotistas possam compartilhar seus comentários sobre a pauta da assembléia geral? Esse fórum e/ou blog na Internet poderia permanecer aberto durante a realização da assembléia geral?

É necessária a intermediação da administração do Fundo no processo de publicação desse comentários ou os cotistas poderiam livremente compartilhar opiniões entre si?" Para o Relator, a disponibilização de fórum, chat ou blog na internet para o compartilhamento de informações ou comentários entre os cotistas não encontra qualquer impedimento legal ou regulamentar. Ainda segundo o Relator, não há que se falar em impedimento para que estes ambientes permaneçam abertos durante as assembleias, ou em exigência de intermediação das interações entre cotistas pela administração do fundo. Os demais membros do Colegiado, vencido o Diretor Eli Loria nos termos do voto apresentado, acompanharam o entendimento do Relator. 4ª questão da consulta : "Existe alguma restrição no tocante ao compartilhamento com os Fundos de Investimento dos dados cadastrais dos cotistas usuários do Sistema Assembléias Online (cadastro atualizado com endereço eletrônico e telefone de contato)?" De acordo com o Relator, a Consulente pode compartilhar, com os administradores dos fundos para os quais presta serviços, dados cadastrais dos seus cotistas, desde que com a finalidade exclusiva de atualização da base de dados daqueles fundos. Os demais membros do Colegiado, vencido o Diretor Eli Loria nos termos do voto apresentado, acompanharam o entendimento do Relator. 5ª questão da consulta :

"Existe alguma restrição quanto aos Fundos de Investimento transmitirem o vídeo e/ou áudio de suas assembléias gerais ao vivo pela internet (webcast)? É necessário restringir o acesso a essa transmissão exclusivamente aos cotistas ou esse acesso pode ser liberado a todos os interessados?" Para o Relator, as assembleias gerais de fundos podem ser transmitidas ao vivo pela internet, e seu acesso pode ser liberado a todos os interessados. Os demais membros do Colegiado, vencido o Diretor Eli Loria nos termos do voto apresentado, acompanharam o entendimento do Relator. Ao final, à vista e nos termos do voto do Relator Otavio Yazbek, o Procurador Chefe Alexandre Pinheiro dos Santos reconsiderou seu parecer anterior, e opinou pela inexistência de óbice jurídico ao pretendido pela Consulente. Ademais, tendo em vista os argumentos apresentados pelo Relator e a reconsideração do Procurador Chefe, o Superintendente de Relações com Investidores Institucionais Francisco José Bastos Santos reviu seu entendimento em relação ao tema e acompanhou integralmente o Relator. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR ELI LORIA

Processo Administrativo CVM nº RJ 2010/12738

Reg. Col. nº 7359/2010

Consulente: Assembléias Online Serviços e Informática Ltda.

Assunto: Consulta sobre a possibilidade de participação remota de cotistas em assembléias gerais de fundos de investimento, por meio de ferramenta

eletrônica.

Diretor Relator: Otavio Yazbek

Relatório

Objeto

1. Em 16.8.2010, a Assembléias Online Serviços e Informática Ltda. ("Consulente") protocolou consulta ("Consulta") sobre a possibilidade de participação

remota de cotistas em assembléias gerais de fundos de investimento, por meio de ferramenta eletrônica (fls. 1-9).

2. A estrutura dos serviços oferecidos pela Consulente já foi matéria de consulta[1] , não tendo o Colegiado da CVM, em reunião datada 24.6.2008,

vislumbrado qualquer óbice nem quanto ao uso de procurações eletrônicas em assembléias gerais de companhias abertas, nem quanto aos demais

serviços disponibilizados pela empresa.

3. Nesta Consulta foram formuladas 5 questões, as quais passo a transcrever abaixo:

(1) "Os fundos de investimento poderiam utilizar o Sistema eletrônico de outorga de procurações assinadas por meio de certificado digital em suas

assembléias gerais? Haveria restrições ou impedimentos quanto à disponibilização, pelo administrador do fundo de investimento e mediante contrato de

confidencialidade entre as partes, da sua relação de cotistas, com o fim exclusivo de viabilizar a montagem pelo Assembléias Online de plataforma para

recebimento de procurações de voto outorgadas sob a forma digital? O administrador do fundo de investimento deverá observar alguma formalidade

específica para a contratação do serviço eletrônico de outorga de procurações?"

(2) "No caso específico do § 2º do artigo 10 da MP 2.200-2/2001[2] , existe alguma restrição para procurações eletrônicas assinadas digitalmente com

certificado digital privado, observada a admissão de validade entre cotistas e o Assembléias Online, admissão de validade essa formalmente aceita pelo

Fundo de Investimento contratante do serviço do Assembléias Online, ou seja, acordado entre as partes envolvidas (nos mesmo termos da consulta

deliberada pela Reunião do Colegiado n° 24, de 24.06.2008)?"

(3) "Existe alguma restrição quanto aos Fundos de Investimento disponibilizarem um fórum e/ou blog na Internet no qual os cotistas possam compartilhar

seus comentários sobre a pauta da assembléia geral? Esse fórum e/ou blog na Internet poderia permanecer aberto durante a realização da assembléia

geral? É necessária a intermediação da administração do Fundo no processo de publicação desse comentários ou os cotistas poderiam livremente

compartilhar opiniões entre si?"

(4) "Existe alguma restrição no tocante ao compartilhamento com os Fundos de Investimento dos dados cadastrais dos cotistas usuários do Sistema

Assembléias Online (cadastro atualizado com endereço eletrônico e telefone de contato)?"

(5) "Existe alguma restrição quanto aos Fundos de Investimento transmitirem o vídeo e/ou áudio de suas assembléias gerais ao vivo pela internet

(webcast)? É necessário restringir o acesso a essa transmissão exclusivamente aos cotistas ou esse acesso pode ser liberado a todos os interessados?"

Entendimentos da SIN e da PFE

4. A SIN, no Memo/CVM/SIN/GIR/N°189/2010 (fls. 43-45), entendeu que as Questões 2 a 5 são muito similares àquelas formuladas pela MZ Consult

Serviços e Negócios Ltda. ("MZ Consult"), controladora da Consulente, em 2008. Assim, por permanecerem, no presente caso, "as mesmas razões que

justificaram o entendimento do Colegiado na decisão anterior já citada", manifestou-se a área técnica favoravelmente à extensão, para os fundos, das

conclusões aplicáveis para as assembléias de companhias abertas, quais sejam:

i) a inexistência de forma legal específica exigida pela legislação ou regulamentação da CVM para as procurações;

ii) a inexistência de vedação legal para a criação de chats, blogs ou fóruns nos moldes propostos, ou ainda, para o acesso às

assembléias pelo público em geral; e

iii) a natureza meramente procedimental do compartilhamento, com os fundos de investimento, dos dados dos cotistas

usuários do sistema da Consulente, com fins de atualização dos cadastros dos fundos.

5. Quanto à Questão 1, que trata da possibilidade de utilização do sistema da Consulente por fundos de investimento e da possibilidade de

"disponibilização, pelo administrador do fundo de investimento e mediante contrato de confidencialidade entre as partes, da sua relação de cotistas" ,

manifestou a área técnica dúvidas se tal arranjo respeitaria o disposto na Lei Complementar nº 105, de 10.1.2001, o que motivou o encaminhamento da

Consulta à PFE.

6. No Memo/PFE-CVM/GJU-1/N°561/2010, a PFE acompanhou o posicionamento da SIN quanto às Questões 2 a 5. Manifestou-se, contudo, de forma

contrária à possibilidade de disponibilização irrestrita da relação de cotistas à Consulente. Aduz que, nos termos do art. 23, § 1º, da Instrução CVM n°

472/08, a prerrogativa de solicitar lista com os nomes e endereços dos cotistas foi atribuída apenas àqueles detentores de, pelo menos, 0,5% das cotas

ou do capital social, e compara tal regime com aquele contido no art. 126, §3º, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976. Confirma, ademais, que o sigilo do

conteúdo das informações a que a Consulente quer ter acesso (números de inscrição do cotista no CNPJ/MF ou CPF/MF, códigos CVM e quantidade/tipo

de valores mobiliários detidos pelo titular) estaria protegido pela Lei Complementar nº 105/01 (fls. 46-50).

7. Diante da manifestação da PFE, entendeu a SIN no Memo/CVM/SIN/GIR/233/2010 que a proposta de disponibilização "de relação contendo apenas os

cotistas que tenham dado autorização expressa para tal finalidade" estaria de acordo com o disposto no art. 1º, § 3º, inciso V, da Lei Complementar nº

105/01. Ressalvou, porém, que "a implementação dessa alternativa deve ainda depender de (1) menção expressa do uso dessas faculdades no

regulamento do fundo, (2) a conseqüente aprovação por assembléia geral de cotistas, caso, claro, o fundo já se encontre em funcionamento, e (3) a

garantia de tratamento equânime para todos os investidores envolvidos" (fls. 52-56).

8. O processo foi distribuído para o Relator em 23.11.2010.

É o relatório.

Voto

1. Antes de qualquer outra consideração, é importante esclarecer que o presente voto não trata do regime das assembléias eletrônicas ou de participação

à distância dos cotistas. Seu objeto é uma questão preliminar, que seria prejudicial à adoção de soluções daquela natureza – a da possibilidade de

compartilhamento de informações para tais fins.

2. Feito este esclarecimento, acompanho integralmente o posicionamento da SIN e da PFE no que diz respeito às Questões de 2 a 5. Nesse sentido, e em

linha o que já foi decidido para as companhias abertas em reunião do Colegiado datada de 24.6.2008, entendo, de forma resumida, que:

i) nos termos do disposto no art. 10, § 2º, da MP 2.200-2/2001, desde que acordado entre as partes envolvidas, inexiste

empecilho legal para a utilização, pela Consulente, de procurações assinadas digitalmente com certificado digital privado

(Questão 2);

ii) a disponibilização de fórum, chat e/ou blog na internet para o compartilhamento de informações ou comentários entre os

cotistas não encontra qualquer impedimento legal ou regulamentar. Não há que se falar, além disso, em impedimento para que

estes ambientes permaneçam abertos durante as assembléias, ou em exigência de intermediação das interações entre

cotistas pela administração do fundo (Questão 3);

iii) a Consulente pode compartilhar, com os administradores dos fundos para os quais presta serviços, dados cadastrais dos

seus cotistas, desde que com a finalidade exclusividade de atualização da base de dados daqueles fundos (Questão 4); e

iv) as assembléias gerais de fundos podem ser transmitidas ao vivo pela internet, e seu acesso pode ser liberado a todos os

interessados (Questão 5).

3. Discordo, porém, da posição da área técnica no que tange à Questão 1, que trata do compartilhamento da relação de cotistas pelo administrador do

fundo, com o fim de viabilizar a montagem de plataforma para recebimento de procurações digitais.

4. Isso porque, como antecipado pela PFE, não se pode confundir o escopo dos pedidos de informação de que tratam o art. 23, § 1º, da Instrução CVM

n° 472/08 e o art. 126, §3º, da Lei nº 6.404/76, que é o de defesa de direitos de cotistas e acionistas, com a hipótese de que se está tratando no presente

caso. A prestação daquelas informações a cotistas, aliás, permanece regida por tais dispositivos, ainda que se adotem mecanismos como os projetados

pela Consulente.

5. Ademais, na hipótese objeto da Consulta, a informação será transferida a um prestador de serviços que é contratado pelo administrador do fundo e que,

sob a responsabilidade deste, receberá dados com o fim de colocar aquela infra-estrutura de recebimento de procurações digitais à disposição dos

cotistas. Esse prestador de serviços atua sob a responsabilidade da instituição que está diretamente obrigada a manter o sigilo regido pela Lei

Complementar nº 105/01. Esse tipo de sistema é, muitas vezes, complementado por duas ordens de medidas, destinadas: (i) à informação e eventual

anuência do beneficiário do sigilo, se for o caso; ou (ii) à vinculação, por meio contratual, do prestador de serviços, de modo que este fique obrigado a

guardar sigilo, ainda que a responsabilidade direta recaia sobre a instituição ab initio detentora das informações.

6. Embora os fundamentos do presente voto não sejam exclusivamente baseados em considerações de ordem prática, creio que não se pode ignorar que

a especialização de atividades no mercado, corolário do seu desenvolvimento, faz com que agentes como os administradores de fundos desenvolvam

atividades mais ou menos restritas. E isso vale para outras atividades financeiras também. É natural, assim, que terceiros prestem serviços para os

intermediários financeiros diretamente responsáveis, desde que adequadamente vinculados ao regime vigente. E, vale repisar, a forma mais correta de

lidar com os riscos daí decorrentes parte da manutenção da responsabilidade naqueles que, desde o início, as têm. O prestador de serviços, neste caso,

existe em razão de uma relação "interna" com seu contratante, ele atua como se departamento do contratante fosse. Daí decorre que a sua falha não

pode ser usada como escusa pelo próprio contratante. E daí decorrem, também, arranjos como os acima descritos.

7. Desta maneira, não encontro óbice legal para que o prestador de serviços técnicos especializados, contratado pelo administrador fundo e signatário de

termo de confidencialidade, possa ter acesso àquelas informações individuais com o fim de estruturar plataforma eletrônica nos moldes propostos.

Entendo, porém, em especial ante a consideração do disposto no art. 40, III e § 1º, da Instrução CVM n° 409, de 18.08.2004, que o compartilhamento

daquelas informações e a própria prestação do serviço pela Consulente, devem ser previamente comunicados aos cotistas. Considero desnecessária,

todavia, a obtenção de anuência de cada um deles para a adoção de tal solução. A manutenção da responsabilidade nos detentores originais das

informações justifica, a meu ver, tal posição.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2011

Otavio Yazbek

Diretor relator

[1] Vide Processo Administrativo CVM n° RJ 2008/1794.

[2] "Art.10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

(...)

§2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma

eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem

for oposto o documento."

Processo Administrativo CVM nº RJ2010/12738

Reg. Col. nº 7359/2010

Declaração de Voto

Como bem relatado, trata o presente processo de consulta sobre a possibilidade de participação remota de cotistas em assembléias gerais de fundos de

investimento, por meio de ferramenta eletrônica. Pedi vista na Reunião do Colegiado de 17/05/11.

Tema semelhante foi decidido pelo Colegiado em 24/06/08, Processo CVM nº RJ2008/1794, ocasião em que apresentei voto que foi vencido em alguns

aspectos aos quais retornarei adiante.

Dessa forma, acompanho parcialmente o posicionamento do Relator.

Concordo com o Relator no que se refere à possibilidade de utilização de certificado privado, conforme § 2º do art. 10 da MP nº 2.200-2/01, sendo possível

a utilização de certificado não emitido pela ICP-Brasil, desde que admitido como válido pelas partes, emitente e destinatário, consagrando o princípio da

liberdade de contratar nas relações negociais entre particulares.

Discordo, porém, do Relator quanto ao compartilhamento da relação de cotistas pelo administrador do fundo, entendendo, em linha com a SIN e a PFE,

que se trata de garantia constitucional de sigilo assegurada e regulamentada pela Lei Complementar nº 105/01, lembrando que a privacidade é direito da

personalidade também garantido em nossa Constituição (art. 5º, inciso X[1] ), cabendo ao administrador zelar por sua observância em sua relação com o

cotista.

Ainda acompanhando as áreas técnicas, entendo que o acesso a informações e dados protegidos por sigilo fiscal ou bancário deva ser precedido de

expressa e prévia autorização por parte de cada cotista envolvido, conforme previsão legal (art. 1º, § 3º, V[2] , da Lei Complementar nº 105/01).

Quanto às demais questões, reitero meu entendimento exarado em 2008, com fulcro na doutrina[3] majoritária e vetusta, de que a assembléia é um

assunto interna corpore, no caso de fundo de investimento realizada entre os condôminos, os cotistas.

Portanto, ainda que não exista impedimento legal à transmissão ao vivo dos trabalhos da assembléia geral ou a disponibilização de fórum, chat e/ou blog

na internet para o compartilhamento de informações ou comentários durante a sua realização, entendo que tal procedimento deverá constar do edital de

convocação e que o acesso, em geral, deve ser restrito aos cotistas e seus representantes legais, além, é óbvio, dos representantes do administrador e

dos prestadores de serviços contratados: auditor independente, gestor e custodiante.

Entretanto, considerando que o Código Civil, ao dispor sobre Condomínios, não trata dessa matéria, entendo que o Regulamento do fundo de

investimentos poderá trazer a previsão de realizar assembleias com a participação de terceiros.

É como voto.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2011.

Eli Loria

Diretor

[1] "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação;"

[2] "Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo: V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;"

[3] Ressalte-se a obra de TEPEDINO, Ricardo. Assembleia geral in Direito da companhias. Lamy Filhoe Bulhões Pedreira, José Luiz. Rio de Janeiro:

Forense, 2009, pp.872/873 e VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações (comentários ao decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940) .

Rio de Janeiro: Forense. V.II, p. 102.