Fundo de investimento

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - REDUÇÃO DE NÚMERO DE MEMBROS DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO - TEMPO CAPITAL PRINCIPAL FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES - PROC. RJ2010/13699

Trata-se de apreciação de recurso apresentado por Tempo Capital Principal Fundo de Investimento de Ações ("Requerente") contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP no âmbito da análise da reclamação formulada pela Requerente em face de B2W - Companhia Global de Varejo ("Companhia"), e de sua acionista controladora Lojas Americanas S.A. ("LASA"), a respeito da redução do número de membros do Conselho de Administração da Companhia. A Requerente formulou reclamação contra a deliberação aprovada na Assembléia Geral Extraordinária da Companhia, realizada em 10.09.10 ("AGE"), que reduziu o número de membros do conselho de administração de nove para sete, com a consequente redução do número de conselheiros independentes, de quatro para três. No entendimento da Requerente, tal deliberação descumpriria certas disposições do Termo de Voto e Assunção de Obrigações ("Termo") celebrado à época da constituição da Companhia. Ademais, a Requerente alegou que, conforme estabelecido no Termo, a presidência da mesa da AGE deveria ser exercida por conselheiro independente, havendo também protestado contra a falta da consignação das justificativas dos votos dos conselheiros que analisaram a alteração. A SEP manifestou-se no sentido de não haver indícios de irregularidade na redução do número de membros do conselho de administração da Companhia aprovada na AGE. Ademais, apesar do disposto no Termo, a SEP não identificou prejuízos decorrentes do fato da presidência da mesa da AGE não ser exercida por conselheiro de administração independente, ou mesmo pela falta da consignação dos votos dos conselheiros, optando pelo envio de Carta de Alerta à Companhia, com base nos incisos I e II da Deliberação CVM n° 542/08. O Relator Eli Loria, através da interpretação do Termo, observou não existir previsão que obrigue a manutenção de nove membros no conselho de administração da Companhia, havendo, inclusive, a expressa possibilidade da Companhia modificar seu Estatuto Social para a alteração do número de membros que compõem tal órgão, desde que mantida a proporcionalidade ali estabelecida. Ademais, o Relator concordou com a posição adotada pela SEP que, por não ter verificado indícios de prejuízo aos acionistas ou à companhia, optou por enviar Carta de Alerta à Companhia. O Colegiado, pelo exposto no voto do Relator Eli Loria, deliberou negar provimento ao recurso apresentado por Tempo Capital Principal Fundo de Investimento de Ações. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo CVM nº RJ2010/13699

Reg. Col. nº 7697/2011

Assunto: Recurso contra entendimento da SEP a respeito da redução do número de membros do Conselho de Administração da B2W – Companhia

Global do Varejo.

Interessado: Tempo Capital Principal Fundo de Investimento de Ações.

Diretor-Relator: Eli Loria

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto, em 26/04/11, acostado às fls.247/257, por Tempo Capital Principal Fundo de Investimento de Ações ("Fundo", "Tempo

Capital", "Reclamante" ou "Recorrente"), contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, transmitido ao Reclamante por

meio do Ofício/CVM/SOI/GOI 1/Nº340/2011, de 31/03/11, acostado às fls.238/241.

A questão foi resumida e analisada no RA/CVM/SEP/GEA-4/N° 029/11, de 09/05/11 (fls. 262/273). A SEP manteve seu entendimento e encaminhou o

assunto ao Colegiado em 10/05/11 (MEMO/CVM/SEP/GEA-4/Nº052/11, acostado às fls.274). Fui sorteado Relator em reunião do Colegiado realizada em

17/05/11.

A Recorrente requer a instauração de Procedimento Administrativo Sancionador em face de deliberação da AGE da B2W – Companhia Global do Varejo

("Companhia"), realizada em 10/09/10, cuja ata encontra-se acostada às fls. 213/215, que reduziu o número de membros do conselho de administração

da, de 9 para 7 membros, com a conseqüente redução do número de conselheiros independentes, de 4 para 3. No entender do recorrente tal deliberação

teria infringido o Termo de Voto e Assunção de Obrigações (fls. 192/209), item 2.2, firmado quando da constituição da Companhia, decorrente da fusão de

Submarino S/A e Lojas Americanas.com S/A – Comércio Eletrônico, da qual resultou como acionista controlador a Lojas Americanas S/A com 53,2502%

do capital social da Companhia.

Ademais, o Recorrente aponta o descumprimento da cláusula 2.7.3 do citado Acordo que determina a necessidade da Assembléia convocada para

deliberar a respeito das matérias prevista no item 2.7, "Matérias submetidas à Aprovação de Conselheiros Independentes", ser necessariamente presidida

por um Conselheiro Independente e que seu requerimento para que fosse suspensa a Asssembleia foi rejeitado pelo Presidente da Mesa.

O Fundo afirma, também, a ocorrência de ilegalidade procedimental na submissão e aprovação da matéria uma vez que não foi consignado o voto e

respectiva justificativa de cada um dos membros do Conselho de Administração, nos termos do item 2.7.1.

A Companhia, instada pela CVM, consoante correspondência da SOI acostada às fls. 178, apresentou resposta às fls. 180/182 entendendo que a

alteração proposta e aprovada na AGE não apresenta nenhuma ilegalidade, citando o item 2.2.1 do Acordo que, em seu entender, expressamente permite

a alteração do número de membros do Conselho de Administração da Companhia, desde que observadas as proporções estabelecidas na Cláusula 2.2

com relação ao número de conselheiros independentes e conselheiros indicados pelo controlador. Continua a empresa afirmando que a diminuição do

número de conselheiros independentes em nada prejudica a Companhia ou seus acionistas.

Com relação à falta de voto e justificativa de cada membro do conselho de administração, aponta que a matéria foi aprovada por unanimidade (ata da

RCA de 05/08/10 às fls.210/211) e que a Proposta da Administração às fls. 212, conforme as regras da Instrução CVM nº 481/09, justifica de forma

pormenorizada a alteração estatutária que os conselheiros submeteram à AGE.

Quanto à não suspensão ou adiamento da AGE, argumenta que tal proceder seria contrário aos interesses da Companhia, além de ineficiente e custoso.

A SEP após analisar os fatos acima narrados, considerou que a redução do número de membros do Conselho de Administração não revelou indícios de

irregularidade. Ademais, que não identificou indícios de que o exercício da presidência da mesa da assembléia por pessoa não conselheira independente

tenha causado alguma espécie de prejuízo para acionistas ou para a Companhia.

Por outro lado, a SEP entendeu comprovado o descumprimento ao art. 118 [1] da Lei n° 6.404/76 pela inobservância das cláusulas 2.7.1 (voto e

justificativa de cada membro do conselho de administração) e 2.7.3 (não presidência da Assembleia por conselheiro independente) do Termo de Voto e

Assunção de Obrigações.

Esclarece a SEP que entendeu como atenuante o fato da proposta contém a justificativa do órgão para a alteração, além de ter sido aprovada por

unanimidade dos membros do conselho de administração, bem como não ter identificado que o exercício da presidência da mesa da assembléia por

pessoa não conselheira independente tenha causado alguma espécie de prejuízo para acionistas ou para a Companhia.

Assim, a SEP esclarece ter optado por enviar o OFÍCIO DE ALERTA/CVM/SEP/GEA-4/N°001/2011 (fls. 225) à Companhia, com fundamento nos incisos I

e II[2] da Deliberação CVM n° 542/08.

É o Relatório.

VOTO

De plano anoto, como apontado pela área técnica, que no Aviso de Recebimento (fls.242) da correspondência da SOI que comunicou o entendimento da

SEP ao Fundo não consta a data de seu recebimento. Assim, tomo por tempestivo o recurso nos termos da Deliberação CVM n° 463/03.

A questão central da reclamação apresentada pela Tempo Capital baseia-se na redução do número de membros do Conselho de Administração da

Companhia aprovada em Assembleia Geral, tendo em vista que, segundo a Reclamante, a alteração de 9 para 7 conselheiros, com a conseqüente

redução do número de conselheiros independentes de 4 para 3, descumpriria as disposições do Termo de Voto e Assunção de Obrigações anteriormente

celebrado.

Discordo, entretanto, da interpretação pretendida pela Tempo Capital. Ressalto, inicialmente, que o exame das disposições contidas na cláusula 2.2 do

Termo não pode ser desvinculado da análise da cláusula 2.2.1 subseqüente. No meu entender, a interpretação de ambos os dispositivos demonstra que,

além de não existir previsão que obrigue a manutenção de 9 membros no Conselho de Administração da Companhia, há a expressa possibilidade da

Companhia modificar seu Estatuto Social para a alteração do número de membros que compõem tal órgão, mantida a proporcionalidade.

Ademais, também de forma diversa da Requerente, entendo que a cláusula 2.2.1 aplica-se a todas as hipóteses de concentração de capital previstas nos

itens (i) a (iii) da cláusula 2.2. A obrigação para a manutenção da proporcionalidade entre os conselheiros de administração independentes, e os indicados

pelo acionista controlador, não significa que o número total de conselheiros não poderá ser alterado, e muito menos que a alteração poderá ocorrer

apenas na hipótese da LASA passar a deter menos de 50% do capital social da Companhia. Ao instituir um Conselho de Administração com 7 membros,

sendo 4 conselheiros indicados pelo acionista controlador, e 3 conselheiros independentes, entendo que a proporcionalidade referida na cláusula 2.2.1

está mantida. Ademais, a deliberação de determinadas matérias continuam a depender da aprovação da maioria dos conselheiros independentes.

Quanto às medidas adotadas pela SEP, entendo que a área agiu consoante a orientação do Colegiado contida na Deliberação CVM n o 542/08, que

define os procedimentos preventivos e orientadores no âmbito da atividade fiscalizadora da Autarquia, priorizando sua ação de fiscalização e adotando

procedimentos de prevenção e orientação.

O Sistema de Supervisão Baseada em Risco do Mercado de Valores Mobiliários (SBR), consoante previsto na Resolução CMN nº 3.427/06, determina

que a instauração de qualquer procedimento de natureza sancionadora pressupõe a existência de justa causa, a critério da área supervisora, no caso a

SEP.

Desta forma estou de acordo com o entendimento da SEP que, dentro de sua esfera de atuação e de acordo com a orientação geral da Autarquia, avaliou

que a redução do número de membros do Conselho de Administração da Companhia não apresentou indícios de irregularidade.

Ademais, concordo que a não consignação das justificativas individuais dos votos apresentados pelos conselheiros na Reunião do Conselho de

Administração da Companhia que recomendou a redução à assembleia, assim como que o exercício da presidência da assembleia por pessoa que não

um conselheiro independente, não causaram prejuízos aos acionistas minoritários e à Companhia. Assim, ratifico a posição adotada pela SEP que optou,

dentro de suas prerrogativas, por enviar Carta de Alerta à Companhia, informando ter identificado irregularidade quanto à não consignação de voto

individual dos conselheiros e no que se refere à presidência da assembleia, e que no caso de nova inobservância adotará as medidas administrativas

aplicáveis.

Por fim, diante do exposto, entendo que não merece revisão a manifestação da SEP de não ser aplicável ao caso a apuração das responsabilidades em

Processo Administrativo Sancionador.

É o Voto.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2011.

Eli Loria

Diretor-Relator

[1] "Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de

controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede."

[2] "I - adotar procedimentos de prevenção e orientação aos participantes do mercado de valores mobiliários para fins de correção de eventuais

irregularidades detectadas pelas Superintendências da Comissão de Valores Mobiliários;

II - as Superintendências poderão, uma vez constatada a ocorrência de irregularidade praticada no âmbito do mercado de valores

mobiliários, alertar a pessoa física ou jurídica fiscalizada para o desvio observado, assinalando-lhe, se for o caso, prazo razoável para a

devida correção;"